Ухвала суду № 41320172, 02.10.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 130/3534/13-к

Провадження №11-кп/772/228/2014 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Камінський В. П.

Доповідач : Сілаков С. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2014 р. м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого Сілакова С.М.

суддів: Мішеніної С.В., Рупака А.А.

при секретарі Міхневич І.М.

за участю прокурора Миколайчука Д.Г.

обвинуваченого ОСОБА_2,

адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами: зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Жмеринської міжрайонної прокуратури Мидвецького О.В., обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 січня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, не працює, не одружений, освіта середня, раніше судимий: 22.12.2008 року Іллічівськом районним судом м. Маріуполь Донецької області за ст.186ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст.307 ч.2 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 730.74 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.

В с т а н о в и в:

Згідно вироку суду, в серпні 2013 року працівниками Жмеринського РВ УМВС в м. Жмеринка проведено контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабісу, шляхом оперативної закупки особою під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_6. Так, 12 серпня 2013 року о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_2 в районі «Постройки» за магазином «Візит» в м. Жмеринка Вінницької області незаконно збув ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 13.54 г, отримавши від нього 400 грн. 10 вересня 2013 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 з кишені його куртки була вилучена купюра номіналом 20 грн. серія МЗ 5135106, яка серед інших помічених купюр була надана ОСОБА_6 для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого. 21 серпня 2013 року о 16 годині 20 хвилин в районі Петрівка м. Жмеринка ОСОБА_2 повторно незаконно збув ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб вагою 21.10г., отримавши від нього 600грн. Після цього він був затриманий працівниками міліції, де в нього було вилучено дві купюри на загальну суму 60грн., одна з яких - 50грн. серія КР 5499777 була видана ОСОБА_6 для здійснення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні Мидвецький О.В. ставить питання про зміну вироку в частині призначення покарання. Просить виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_2 покарання за ст.307 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та застосування ст.70 ч.1 КК України. Вважати його засудженим за ст.307 ч.2 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією його майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований та кримінальне провадження відносно нього закрити.

Відповідно до ст. 404 ч.3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції повторно частково дослідив ряд обставин, які були встановлені під час кримінального провадження. Були допитані: особа, під вигаданим прізвищем ОСОБА_6, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, долучені до матеріалів кримінального провадження розсекречені постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

Так, будучи допитаний з дотриманням вимог ст.352 п.9 КПК України свідок ОСОБА_6 повністю підтримав свої покази, які він давав як під час досудового так і судового слідства, детально розповівши про обставини здійснення ним оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_2 Категорично заперечив будь-які боргові зобов'язання перед ОСОБА_2 На співпрацю з правоохоронними органами пішов добровільно без будь-якого примусу, з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що в травні 2013 року приблизно о 20-21 годині в його присутності невідомий йому хлопець, якого він бачив вперше, взяв в борг 100грн. у ОСОБА_2 Це відбулося неподалік від тоне ля в м. Жмеринка. Ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні він не допитувався, так як практично рік перебував в Криму у своїх товаришів.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що ОСОБА_2 є її рідним братом, який проживає в квартирі АДРЕСА_1. В середині серпня 2013 року до них приїжджали їх родичі( троюрідна сестра з чоловіком). В один із днів вони відвідали кладовище і вона давала йому куртку брата, яку потім випрала, зазвичай вивернувши всі кишені. Коли проводився обшук і в кишені цієї куртки була виявлена купюра 20грн. вона була дуже здивована, оскільки її там не повинно було бути. Брат цією курткою більше не користувався. Не виключає того, що працівники міліції могли підкинути ці гроші. Номер мобільного телефону НОМЕР_1 на лежить їй, брат цим номером не користувався.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляційну скаргу зі змінами державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_3, які підтримали свою апеляційну скаргу, провівши частково судовий розгляд, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчинені двох епізодів незаконного збуту наркотичних засобів особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_6, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, викладений у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними у справі доказами в їх сукупності та дослідженими в судовому засіданні.

Зокрема, епізод від 12 серпня 2013 року ґрунтується на показах свідка під вигаданим прізвищем «ОСОБА_6», з яких вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_2 знайомі з квітня 2013 року. Тоді ж ОСОБА_2 повідомив йому, що має можливість продавати наркотичний засіб «марихуану». З цією метою обмінялись мобільними телефонами, зокрема, ОСОБА_2 дав номери телефонів своєї матері та сестри. Саме за їх допомогою відбувались їх зустрічі. 12 серпня 2013 року під контролем слідчих органів приймав участь у оперативні закупці наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_2 Всі дії відбувались за обов'язковою участю понятих. Його спочатку оглянули, а потім він отримав гроші в сумі 400грн., на які придбавав наркотичні засоби у ОСОБА_2, які одразу ж передавав слідчому. Сам збут відбувся на дитячій площадці біля магазину «Візит»; - показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, які підтвердили в судовому засіданні, що 12 серпня 2013 року приймали участь в якості понятих при огляді ОСОБА_6 в кабінеті слідчого та помітки грошових купюр на суму 400грн. та їх ксерокопіювання, підписували відповідні протоколи. При них ОСОБА_6 телефонував обвинуваченому. Потім з ним та слідчим на службовому автомобілі перебували по вул. Одеській м Жмеринка, де ОСОБА_6 пішов в сторону магазину «Візит», повернувся з наркотичним засобом, який з його слів придбав у обвинуваченого на 400грн. Пакет з наркотичним засобом був опечатаний та підписаний ними; ; - показами свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, які підтвердили в судовому засіданні, що на початку вересня 2013 року в якості понятих приймали участь в обшуку місця проживання обвинуваченого по АДРЕСА_1. Під час обшуку з кишені спортивної куртки ОСОБА_2 було виявлено та вилучено купюру номіналом 20грн., яка за серією і номером співпадала з записаним на окремому листку серією і номером; - показами свідка ОСОБА_14, з яких вбачається що він добре знає обвинуваченого ОСОБА_2 12 серпня 2013 року він бачив обвинуваченого разом з ОСОБА_6 в районі «Постройки» біля дитячої площадки; - протоколом огляду та помітки грошових купюр від 12 серпня 2013 року на загальну суму 400грн., які були видані ОСОБА_6 за купівлі наркотичних засобів, серед яких є помічена купюра номіналом 20грн серія МЗ № 5135106; протоколом огляду покупця від 12 серпня 2013 року, ролі якого виступила особа під прізвищем ОСОБА_6; - протоколом від 12 серпня 2013 року яким зафіксований факт передачі ОСОБА_6 наркотичного засобу слідчому ОСОБА_22 після його закупівлі; - висновком експертизи № 764 від 15.08.2013 року згідно якого ОСОБА_6 придбав у ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 13.54г. у перерахунку на висушену речовину; - протоколом обшуку квартири АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_2, в ході якого з кишені спортивної куртки, що належить обвинуваченому вилучено купюру номіналом 20грн. серія МЗ 5135106;- протоколом про визнання вилучених наркотичних засобів речовими доказами.

Епізод від 21 серпня 2013 року ґрунтується на показах свідка під вигаданим прізвищем «ОСОБА_6», з яких вбачається, що ОСОБА_2 повторно збув йому наркотичний засіб за 600грн. біля магазину в районі «Петрівка». До вказаного району вони під'їхали на таксі. Після здійснення незаконної оборудки, пішли пішки до вул. Одеській, де розпрощались та пішли в різні сторони; - показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_15, які підтвердили в судовому засіданні, що 21 серпня 2013 року приймали участь в якості понятих при огляді ОСОБА_6 в кабінеті слідчого та помітки грошових купюр на суму 600 грн. та їх ксерокопіювання, підписували відповідні протоколи. Також були присутні при вилучені у обвинуваченого з кишені 60 грн., купюрами 50 та 10грн.; - показами свідка ОСОБА_16, який підтвердив в судовому засіданні той факт, що в серпні 2013 року після обіду, як водій таксі відвозив невідомого йому чоловіка до місця проживання ОСОБА_2, якого добре знає. Після цього відвіз їх обох в район «Петрівки», де і висадив; - протоколом огляду та помітки грошових купюр від 21 серпня 2013 року на загальну суму 600грн., які були видані ОСОБА_6 за купівлі наркотичних засобів, серед яких є помічена купюра номіналом 50грн серія КР 5499777; протоколом огляду покупця від 21 серпня 2013 року, ролі якого виступила особа під прізвищем ОСОБА_6; - протоколом від 21 серпня 2013 року яким зафіксований факт передачі ОСОБА_6 наркотичного засобу слідчому ОСОБА_22 після його закупівлі; протоколом огляду від 21 серпня 2013 року , яким зафіксований факт вилучення з кишені ОСОБА_2 60грн, купюрами 50грн. серія КР 5499777 та 10грн. серія НЄ 4176807; - висновком експертизи № 165 від 5 вересня 2013 року згідно якої на вилучених у ОСОБА_2 купюрах є нашарування слідів їх помітки; - висновком експертизи № 797 від 22.08.2013 року згідно якого ОСОБА_6 придбав у ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 21.10г. у перерахунку на висушену речовину; - протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 вересня 2013 року згідно з яким, ОСОБА_16 впізнав обвинуваченого як особу, яку 21 серпня 2013 року підвозив на вул. Петровського в район «Петровка»;- протоколом визнання вилучених наркотичних засобів речовим доказом.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 вказує, що на момент відкриття матеріалів кримінального провадження будь-яка постанова про проведення негласних слідчих(розшукових) дій, в тому числі про проведення контрольованої закупки, відсутня. Не має на неї посилання і в протоколах слідчого про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 12 та 21 серпня 2013 року. Не була така постанова пред'явлена обвинуваченням і під час розгляду справи в суді першої інстанції, хоча посилання на неї з боку прокурора було. Відповідно до ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину. В матеріалах кримінального провадження така постанова прокурора дійсно відсутня.

В своїх поясненнях під час апеляційного розгляду справи прокурор Миколайчук Д.Г. також звернув увагу на цей недолік, заявивши про наявність цієї постанови, та обов'язковість надання їх суду. До матеріалів кримінального провадження були долучені дві постанови Жмеринського міжрайонного прокурора Семенюка В.А. відповідно від 12 та 21 серпня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, а також його наказ №5 від 2 квітня 2013 року щодо скасування грифів секретності цих документів. Ознайомившись з вказаними документами, учасники кримінального провадження не висловили будь-яких сумнівів щодо їх достовірності та законності. Вказані документи також не викликають будь-яких сумнівів і з боку суду апеляційної інстанції. Таким чином є всі підстави вважати що контрольовані закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 пройшли у відповідності до вимог ст. 271 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 звертає увагу відсутність в матеріалах кримінального провадження легалізованих матеріалів оперативно-розшукової справи відносно нього, заведеної 30 травня 2013 року категорії «Захист», не дивлячись на ухвалу слідчого судді від 5 листопада 2013 року. Через це вважає, що суд першої інстанції, не зясувавши наявність приводів та підстав для початку досудового розслідування, неправомірно використав як доказ, ряд рапортів оперативних працівників міліції, та слідчого ОСОБА_22 які на його думку є документами для внутрішнього використання.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. В даному випадку джерелом, як підставою для внесення відповідних відомостей про скоєння злочину в ЄРДР і відповідно початком розслідування, послужив рапорт оперативного працівника ОСОБА_17 Далі всі слідчі(розшукові) дії, в тому числі негласні слідчі дії (постанови прокурора) виконувались виключно в рамках кримінального провадження. Тому посилання в апеляції на відсутність матеріалів оперативно-розшукової справи є недоречним а їх відсутність в даному випадку не може слугувати підставою для скасування судового рішення.

Є недоречним з'ясування питання про належність мобільного телефону НОМЕР_2, з якого в рамках оперативно-розшукової страви в період з 13 липня по 5 серпня 2013 року проводилось зняття інформації, оскільки даний телефон взагалі не фігурує в матеріалах кримінального провадження і не несе ніякої доказової сили як з точки зору доведеності вини ОСОБА_2, так і її спростування. Єдине, що заслуговує на увагу, так це той факт, що у оперативних працівників міліції були всі підстави завести оперативно-розшукову справі відносно ОСОБА_2, маючи при цьому достатньо оперативної інформації щодо скоєння ним протиправних дій в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що в кінцевому рахунку підтвердилось під час контрольованих закупок.

Розбіжності щодо маси наркотичних засобів, які вказані у відповідних слідчих протоколах та у висновках судово-хімічних експертиз є звичайним явищем, оскільки неможливо з точністю до грама визначити, яку масу наркотичного засобу буде збуто продавцем. Тим більше, що маса наркотичного засобу в даному випадку не впливає на кваліфікацію злочину.

В своїх поясненнях обвинувачений ОСОБА_2, заперечуючи факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_6, заявляє, що ніколи не користувався телефоном своєї сестри ОСОБА_8 або матері та не давав їх номери ОСОБА_6 Це підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 Однак той факт, що ОСОБА_6 зв'язувався зі ОСОБА_2 по телефону сестри, крім самого ОСОБА_6 показали також свідки по справі, які були задіяні в якості понятих. І на кінець сам ОСОБА_2 не заперечував той факт, що 21 серпня 2013 року саме по телефону матері з ним зв'язався його знайомий на ім'я ОСОБА_6, з яким він зустрівся в районі «Постройки» м. Жмеринка та отримав від нього гроші в сумі 60грн., безпосередньо перед затриманням.

Під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_2 пояснював обставини позичання в нього грошей в сумі 100грн. з боку ОСОБА_6, свідком чого був ОСОБА_9 та природу виникнення 60 грн., які були в нього вилучені 21 серпня 2013 року. Однак слід зауважити, що такі пояснення ОСОБА_2 з'явились у справі значно пізніше. Не давав він таких пояснень під час вилучення в нього 60 грн., відмовився давати будь-які пояснення 22 серпня 2013 року. Ні словом не обмовився і під час повідомлення йому про підозру в присутності адвоката. ОСОБА_18 Під час одночасного допиту свідок ОСОБА_15 пояснював, що при вилучені 60грн. у ОСОБА_2 він пояснював, що це його кошти, які він взяв з дому. ОСОБА_2 частково підтвердив ці покази свідка, але не зумів пояснити звідки вони в нього взялись. Згадка про свідка ОСОБА_19 взагалі з'явилась тільки в судовому засіданні суду першої інстанції, якого до речі ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі називає ОСОБА_2.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 ставить під сумнів законність вилучення 20-ти гривневої купюри під час обшуку в його помешканні. Про це також стверджує свідок ОСОБА_2, не виключаючи можливість провокації з боку працівників міліції. Згідно протоколу обшуку який є в матеріалах кримінального провадження, 10 вересня 2013 року в квартирі АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_20 в її присутності за участю понятих проводився санкціонований судом обшук, в ході якого в дерев'яній шафі було виявлено чоловічу спортивну куртку, яка належить ОСОБА_2 з кишені якої було вилучено грошову купюру номіналом 20грн. № МЗ 5135106. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13, які приймали участь в цій слідчій дії в якості понятих підтвердили законність її проведення та свої підписи в цьому протоколі. Не було зауважень щодо проведення самого обшуку і у ОСОБА_20 Оцінюючи у сукупності результати обшуку разом з іншими доказами по справі, версію ОСОБА_2 слід визнати надуманою, тому суд при розгляді даного кримінального провадження вірно критично віднісся до показів матері та сестри ОСОБА_2 та не прийняв їх до уваги.

Проаналізувавши в цілому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2, її слід визнати безпідставною та залишити без задоволення.

Що стосується апеляції прокурора зі змінами тут слід вказати, що відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. В порушення вказаних вимог ОСОБА_2 призначено покарання окремо за кожен епізод за ч.2 ст.307 КК України відповідно до 6 років позбавлення волі та 6 років 8 місяців позбавлення волі, та застосована ч.1 ст.70 КК України. Таким чином судом зайво двічі призначено ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.307 КК України. Відповідно до ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в даному випадку тягне за собою зміну вироку.

В той же час суд апеляційної інстанції вважає, що з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції частини 2 ст.307 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, суд -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Жмеринської міжрайонної прокуратури Вінницької області ОСОБА_21 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 січня 2014 року відносно ОСОБА_2 в частині призначення покарання змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити призначення ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, та застосування ч.1 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 307 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: