Постанова № 41300219, 03.11.2014, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2014 р. Справа № 21/76 (10)

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Желік М.Б.

Марко Р.І.

при секретарі Зошій М.Р.

розглянувши апеляційну скаргу Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, м. Львів КЕ-Lw/862-22/2014 від 25.07.2014 року

на рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2014 року

у справі № 21/76 (10)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс", м. Львів

до відповідача: Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державне підприємство Державний інститут проектування міст "Містопроект", м. Львів

про: стягнення 7 299 454,77 грн.

За участю представників сторін:

від позивача: Скиба О.А. - представник за довіреністю № 3/14 від 03.03.2014 р., Потинський А.М. - представник за довіреністю № 1/14 від 03.03.2014 р., Підбірний М.Я. - представник за довіреністю № 2/14 від 03.03.2014 р.;

від відповідача: Бевза В.І. - представник за довіреністю б/н від 12.03.2014 р., Петренко Є.І. - представник за довіреністю KG.LW/862-23/2014 від 29.07.2014 р., Бартош Рогальські - віцеконсул Генерального Консульства РП у Львові.

від третьої особи: не з'явився.

Сторонам роз'яснено їх права та обов'язки, передбачені ст. ст. 22, 27 ГПК України. Судове засідання за клопотанням сторони здійснювалось з допомогою технічної фіксації судового процесу .

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Львівської області від 11.07.2014 року у справі №21/76 (10) (головуючий суддя Чорній Л.З., судді Щигельська О.І., Матвіїв Р.І.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВВЕМ-Будсервіс" до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного підприємця ОСОБА_9 та Державного підприємства Державний інститут проектування міст "Містопроект" про стягнення 7 299 454,77 грн. задоволено частково. Стягнуто з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" 292 720,27 грн. - несплачених коштів за підписаними актами, 1 360 943,14 грн. - коштів за будівельні матеріали, 1 307 022, 86 грн. - за виконані роботи по непідписаних актах, 1639 009,00 грн. безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією та 8 195,05 грн. збитків. Також стягнуто з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, м. Львів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" м.Львів, 25 070,66 грн. державного мита, 232,02 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 18 983,77 грн. витрат по сплаті за проведення судової експертизи. В задоволенні позовних вимог щодо стягнення з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс", -88 485,90 грн. збитків за сплату відсотків, 76 130,65 грн. збитків у формі додаткових витрат та 78 909,48 грн. основного боргу - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Львівської області від 11.07.2014 року у справі №21/76 (10), відповідач - Генеральне Консульство Республіки Польща у Львові, м. Львів - подав апеляційну скаргу.

Зокрема, скаржник у своїй апеляційній скарзі посилається на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що у договірних взаємовідносинах між Позивачем та Відповідачем мала місце зміна твердої договірної ціни на динамічну із посиланням на п.п. «а», «е» п.3.3.3.2 Правил визначення вартості будівництва, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, оскільки при проведенні Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові тендеру на визначення генпідрядника будівництва умовою тендеру була тверда договірна ціна, яку мав визначити претендент-генпідрядник. ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» визначило ціну (вартість виконання будівельних робіт), яка становила 29 901 314,00 грн., в результаті чого стало переможцем тендеру. 01 червня 2007 року укладено Договір підряду №30А- 6/В/07 на виконання будівельних робіт об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. Івана Франка, 108. Тобто ТОВ «Компанія ВЕЕМ- Будсервіс» гарантувало будівництво об'єкту з виконанням всіх інших умов тендеру у межах цієї суми. Згідно умов договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 сторони обрали один із передбачених п.3.3.3 ДБН Д.1.1-1-2000 варіант встановлення договірної ціни, а саме: тверда.

Відповідно до ч. 1 ст. 844 Цивільного кодексу України, ціна договору може бути визначена у кошторисі, який може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 844 Цивільного кодексу України).

Враховуючи вищенаведене, Позивач взяв на себе зобов'язання збудувати об'єкт і здати його в експлуатацію з виконанням всіх інших умов тендеру у межах суми 40975217 грн.

Апелянт також вважає необгрунтованим висновок про те, що вартість фактично виконаних будівельних робіт згідно Актів виконаних підрядних робіт №38/4-38/14 за травень 2010 р. складає 2667966 грн., оскільки висновок №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 р. складений без дотримання методики, не містить опису досліджень тощо. Судом першої інстанції, на думку апелянта, не було наведено обґрунтування обов'язку відповідача оплатити роботи, які не були прийняті по актам виконання робіт та безпідставно покладено обов'язок відшкодувати вартість будівельних матеріалів при тому, що відповідач проводив авансові оплати відповідно до договору у період з 2007 по 2010 р.р., оплачуючи вартість будівельних матеріалів. Посилається на відсутність доказів виконання додаткових робіт, потреби їх проведення при тому, що такі не вказані у проектній документації.

Як зазначає скаржник у поданій ним апеляційній скарзі, у зв'язку із порушенням позивачем строків виконання робіт, неналежною їх якістю, правомірними є дії щодо звернення стягнення на користь Генерального Консульства РП у Львові банківської гарантії згідно з умовами передбаченими п. 4.12.1 Суттєвих положень Договору. Умовами Банківської гарантії від 08 грудня 2009 року № 091208/255, передбачено, що на письмову вимогу Замовника Банк зобов'язується безвідклично виплатити суму гарантії після пред'явлення в банк письмової вимоги оплати, в якій вказано, що Виконавець не виконав своїх зобов'язань по виконанню робіт, передбачених Договором.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 11.07.14 р. у справі № 21/76 (10), відмовивши у позові повністю.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №21/76 (10) розподілено для розгляду головуючому - судді Костів Т.С..

Розпорядженням в.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 31.07.2014 року у склад колегії для розгляду вищезазначеної справи введено суддів Данко Л.С. та Марка Р.І..

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 01.08.14 р. подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 19.08.14 р..

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 19.08.14 року, у зв'язку із зайнятістю судді Данко Л.С. у складі іншої судової колегії, у склад колегії для розгляду справи №21/76 (10) господарського суду Львівської області введено замість судді Данко Л.С.- суддю Желіка М.Б..

19.08.14 року представником апелянта подано клопотання б/н від 16.08.14 року (вх. № 01-04/4735/14 від 19.08.14 року) про долучення до матеріалів справи належним чином засвідчені копії рішень судів, що набрали законної сили, якими встановлені факти фіктивності підрядників позивача під час будівництва резиденції відповідача, листи Генеральної прокуратури України, Міністерства доходів та зборів України, рішення судів в адміністративній справі № 2а-2052/11/1370, а також відкласти розгляд справи.

Подане клопотання апелянта, колегією суддів задоволено, подані документи долучені до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 19.08.14 року розгляд справи відкладався на 18.09.14 року, з підстав викладених у ній.

Проте, при виготовленні вищезазначеної ухвали було допущено технічну помилку при написанні дати та часу відкладення розгляду справи Львівським апеляційним господарським судом.

Ухвалою суду від 02.09.14 року, з ініціативи суду було внесено зміни у резолютивну частину ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 19.08.14 року замість дати та часу відкладення розгляду справи на 18.09.14 року на 10 год. 30 хв. слід було читати 23.09.14 року на 10 год. 40 хв. В решті ухвалу Львівського апеляційного господарського суду від 19.08.14 року залишено без змін.

23.09.14 року представником скаржника було подано ряд клопотань, а саме: клопотання б/н від 23.09.2014 року (вх. №01-04/5370/14 від 23.09.2014 року) про долучення до матеріалів справи документів: копії вироку Сихівського районного суду м.Львова від 07.10.2013 року № 1319/1779/2012 із супровідним листом, ухвали Вищого Адміністративного суду України від 01.09.2014 року к/п № К/9991/9395/12 та обвинувальний висновку у справі № 1-104/11 наданого Сихівським районним судом м.Львова від 14.08.2014 року. Також представник апелянта подав клопотання б/н від 23.09.2014 року (вх. №01-04/5384/14 від 23.09.2014 року), в якому він просив звернутися із запитом на органи державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Головного управління юстиції для підтвердження факту смерті третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору- приватного підприємця ОСОБА_9.

Окрім того, апелянтом заявлялось клопотання б/н від 22.09.2014 року (вх. №01-04/5382/14 від 23.09.2014 року), в якому останній просив витребувати від позивача оригінали та належним чином засвідчені копії первинних фінансово-господарських, банківських документів, що укладалися позивачем з ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик" для виконання робіт, постачання товарів по договору № 30А-6/В/07, а також акт Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова податкової перевірки позивача 23.11.2010 року № 14/23-2/23884496.

Розглянувши вищезазначене клопотання скаржника, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні з огляду на недотримання ним вимог статті 38 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначені обставини, що перешкоджають його наданню. Так, згідно з частиною другою статті 43 Господарського процесуального кодексу України та статтею 33 названого Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів. У разі неможливості самостійно подати необхідні для розгляду справи докази сторона, прокурор, третя особа вправі звернутися до господарського суду, в тому числі й апеляційної інстанції, з клопотанням про витребування доказів; при цьому обґрунтування такої неможливості покладається на особу, що заявляє відповідне клопотання (пункт 2.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 ,, Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції''. Виходячи з наведеного, зверненню до суду із заявою про витребування доказів передує звернення особи, яка заявила відповідне клопотання, до особи (підприємства, організації), у якої такий доказ знаходиться. Неможливість самостійно надати такі докази (відмова в їх наданні особою, в якої докази знаходяться або будь-яка інша причина неможливості отримання доказів) є підставою для звернення до суду з відповідним клопотанням в порядку статті 38 Господарського процесуального кодексу України. Проте, доказів звернення до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Компанія ВЕЕМ-Будсервіс'' із клопотанням про витребування доказів, скаржником суду не надано, тобто не надано доказів неможливості самостійно надати такі докази.

Окрім того, представниками скаржника подавалось клопотання б/н від 22.09.2014 року (вх. №01-04/5385/14 від 23.09.2014 року) в порядку ч.1 ст.79 ГПК України, про зупинення провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. Подане клопотання апелянт обгрунтовував тим, що розгляд справи № 21/76 (10) є неможливим без результатів вирішення справи № 13/143 (2010). У вказаній господарській справі 13/143 (2010) за позовом Генерального Консульства Республіки Польща у Львові до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс", за участю третіх осіб які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний підприємець ОСОБА_9, та Державне підприємство Державний інститут проектування міст "Містопроект", про стягнення штрафних санкцій у розмірі 4 589 224,08 грн. з врахування приписів ч.1 пп.4.13.2 Суттєвих положень Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року за порушення терміну завершення робіт на 56 робочих днів, а саме за період з 01.06.2010 року по 18.08.2010 року в розмірі 0,2 % від договірної ціни за кожний робочий день прострочення. У даній справі, як зазначає скаржник судами встановлювались факти зокрема щодо порушення строків проведення робіт, невиконання окремих будівельних робіт згідно № 30А-6/В/07 від 01.06.2007. У своєму клопотанні про зупинення провадження у справі, представник скаржника стверджував про те, що зокрема, в рішенні господарського суду Львівської області від 11.07.2014 року у даній справі зазначено, що фактичні обставини справи встановлені рішенням господарського суду Львівської області від 13.03.2012 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2012 року та постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2012 року у справі № 13/143 (10), мають преюдиційне значення для вирішення даного спору, оскільки винесені за результатами розгляду господарського спору, який виник між тими ж сторонами з підстав виконання Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Апелянтом також подано клопотання б/н від 22.09.2014 року (вх. №01-04/4518/14 від 23.09.2014 року), про зупинення провадження у справі до вирішення по суті адміністративної справи № 2а-2052/11/1370 на новому розгляді, оскільки на думку апелянта, для всебічного встановлення обставин у справі № 21/76 (10) є встановлення преюдиційних фактів під час розгляду справи № 2а-2052/11/1370.

Однак колегією суддів відмовлено у задоволенні зазначених клопотань, оскільки частиною 1 ст. 79 ГПК України передбачено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею справи, що розглядається іншим судом. Проте, згідно із ст. 79 ГПК України, не сам по собі розгляд пов'язаної з даною справою іншої справи іншим судом є підставою для зупинення провадження у справі, а лише обумовлена таким розглядом неможливість вирішення цієї справи. Зазначена обставина з матеріалів клопотань не вбачається.

Ухвалою суду від 23.09.14 року розгляд справи відкладався на 29.09.14 року. 29.09.2014 року представником апелянта подано клопотання б/н від 29.09.2014 року (вх. №01-04/5495/14 від 29.09.2014 року) про витребування від позивача оригіналів та належним чином засвідчених копій первинних фінансово-господарських, банківських документів, що укладалися позивачем з ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик" для виконання робіт, постачання товарів по договору № 30А-6/В/07, а також акт Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова податкової перевірки позивача 23.11.2010 року № 14/23-2/23884496. Дане клопотання скаржника було задоволено частково. Ухвалою суду від 29.09.14 року, суд зобов'язував позивача надати оригінали та належним чином засвідчені копії договорів що укладались останнім із субпідрядниками по договору № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року. В частині решти клопотання, колегією суддів було відмовлено, оскільки витребування акту Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова податкової перевірки позивача 23.11.2010 року № 14/23-2/23884496 не відносяться до суті заявлених позовних вимог.

Також, 29.09.14 року представником апелянта подано клопотання б/н від 29.09.14 року (вх. № 01-05/4590/14 від 29.09.14 року) про проведення повторної та нової комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

Заявлене клопотання апелянт обґрунтовує тим, що під час проведення комісійної судової інженерно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року, судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В. було допущено грубі порушення вимог Закону України ,,Про судову експертизу '' та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, зокрема, у вступній та дослідницькій частині висновку.

На думку апелянта, експертне дослідження суперечить матеріалам справи, не відповідає суті інженерно-технічної експертизи, а мотиваційна частина висновку не містить дослідження інженерно-технічного характеру, що викликає сумніви в його правильності, а тому висновок експертів №2259 від 31.01.2014 року має бути визнано судом необґрунтованим. В зв'язку з цим, на думку апелянта, необхідно призначити повторну комісійну будівельно-технічну експертизу з тих же питань, які було поставлено в ухвалі господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року. Крім того, апелянт одночасно з проведенням повторної експертизи ставить питання про призначення додаткової судової експертизи та поставлення перед судовими експертами питань які не були предметом експертного дослідження. Однак розгляд даного клопотання, колегією суддів відкладалось до початку розгляду справи по суті, що не заперечувалось представниками скаржника.

Ухвалою суду від 29.09.14 року виключено із числа третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору- Приватного підприємця ОСОБА_9, у зв'язку із смертю останнього, що підтверджувалось поданим свідоцтвом про смерть останнього, а також відкладено розгляд справи на 07.10.14 року.

02.10.14 року на вимогу ухвали суду від 29.09.14 року надійшло клопотання №01-10/14 від 01.10.2014 року (вх. № 01-04/5692/14 від 02.10.14 року) від представника позивача про долучення до матеріалів справи доказів, а саме: реєстр постачальників із завіреними копіями накладних та реєстр субпідрядників організацій залучених до виконання робіт із завіреними копіями актів приймання виконаних робіт. Дане клопотання судом задоволено, подані документи долучено до матеріалів справи.

07.10.2014 р. на адресу суду надійшла заява (вх. № 01-05/4702/14 від 07.10.2014 р.) від ДПІ у Личаківському районі м. Львова, в якій заявник просив допустити ДПІ у Личаківському районі м. Львова ГУ Міндоходів у Львівській області до участі в справі № 21/76 (10) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Заявник обгрунтовув її тим, що в провадженні Львівського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа № 813/6654/14 за позовом ТзОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" до ДПІ у Личаківському районі м. Львова ГУ Міндоходів у Львівській області про скасування податкового повідомлення-рішення від 09.02.11 р. № 0000342320/0, прийнятого за результатами перевірки, що оформлена актом від 12.01.10 р. № 14/23-2/23884496. Як зазначав заявник, предметом дослідження у зазначеній адміністративній справі є обставини щодо виконання будівельних робіт та постачання матеріалів для виконання таких робіт при споруджені Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові. Таким чином, заявник вважає, що при розгляді справи № 21/76 (10) господарським судом встановлюються факти, що можуть мати преюдиційне значення для розгляду адміністративної справи № 813/6654/14.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 27 ГПК України підставою для вступу у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача або відповідача, є обставини, за яких рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Ухвалою суду від 07.10.14 року, колегією суддів відмовлено у задоволенні вищезазначеної заяви, оскільки подана заява ДПІ у Личаківському районі м. Львова ГУ Міндоходів у Львівській області не містить достатнього обґрунтування необхідності залучення їх до участі у даній справі. В даній заяві відсутні посилання на докази, в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, які б підтверджували, яким чином рішення з господарського спору у даній справі може вплинути на права або обов'язки заявника. Крім того дана заява не містить посилання на те, на чиїй стороні бажає бути залученим до участі у справі ДПІ у Личаківському районі м. Львова ГУ Міндоходів у Львівській області.

Окрім того, представниками скаржника в судове засідання 07.10.2014 року подано клопотання б/н від 07.10.2014 року (вх. №01-05/4705/14 від 07.10.2014 року) про залучення до участі у справі прокурора Львівської області у зв'язку з тим, що докази фіктивних господарських відносин позивача та фіктивних субпідрядників під час виконання договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 знаходяться у прокурора.

Розглянувши вищезазначене клопотання скаржника, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні даного клопотання, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 29 ГПК України, прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступати за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судових рішень господарських судів, заяву про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду. Окрім того, згідно з ч.5 ст. 36-1 Закону України "Про прокуратуру" прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення і може здійснювати таке представництво у будь-якій стадії судочинства в порядку, передбаченому процесуальним законом.

У п.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 7 ,,Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам'' зазначено, що ст. 29 ГПК України передбачено представництво прокуратурою інтересів держави в господарському суді у формі участі прокурора у розгляді вже порушеної справи. Прокурор може вступити з власної ініціативи у справу, провадження в якій порушено за позовом інших осіб, на стороні як позивача, так і відповідача, або третьої особи чи особи, яка не брала участі у справі, але щодо якої господарський суд вирішив питання про її права та обов'язки.

Згідно з ч.3 ст. 29 ГПК України про свою участь у вже порушеній справі прокурор повідомляє господарський суд письмово, а в судовому засіданні - також і усно.

З огляду на вищевикладені норми законодавства, колегія суддів не вбачала підстав для задоволення вищезазначеного клопотання.

Також скаржником подавалось клопотання б/н від 07.10.2014 року (вх. №01-04/5784/14 від 07.10.2014 року) про витребування від позивача оригіналів та належним чином засвідчених копій первинних фінансово-господарських, банківських документів, що укладалися позивачем з ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик" для виконання робіт, постачання товарів по договору № 30А-6/В/07, а також акт Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова податкової перевірки позивача 23.11.2010 року № 14/23-2/23884496.

Ухвалою суду від 07.10.14 року в задоволенні даного клопотання скаржника відмовлено, з підстав викладених в ухвалі суду від 29.09.14 року, а також відкладено розгляд справи на 13.10.14 року.

08.10.2014 р. на адресу суду надійшла повторна заява (вх. № 01-05/4730/14 від 08.10.2014 р.) від ДПІ у Личаківському районі м. Львова, в якій заявник просить допустити ДПІ у Личаківському районі м. Львова ГУ Міндоходів у Львівській області до участі в справі № 21/76 (10) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

У своїй заяві ДПІ у Личаківському районі м. Львова обгрунтовує необхідність її вступу у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача тим, що в провадженні Львівського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа № 813/6654/14 за позовом ТзОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" до ДПІ у Личаківському районі м. Львова ГУ Міндоходів у Львівській області про скасування податкового повідомлення-рішення від 09.02.11 р. № 0000342320/0, прийнятого за результатами перевірки, що оформлена актом від 12.01.10 р. № 14/23-2/23884496. Як зазначає заявник, предметом дослідження у зазначеній адміністративній справі є обставини щодо виконання будівельних робіт та постачання матеріалів для виконання таких робіт при споруджені Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові. Таким чином, заявник вважає, що при розгляді справи № 21/76 (10) господарським судом встановлюються факти, що можуть мати преюдиційне значення для розгляду адміністративної справи № 813/6654/14.

Ухвалою суду від 13.10.14 року відмовлено у задоволенні вищезазначеної заяви з підстав, аналогідних викладеним в ухвалі від 07.10.14 року.

13.10.14 року на адресу суду надійшло доповнення до клопотання про витребування доказів щодо взаємозв'язків позивача із фіктивними суб'єктами господарювання від 12.10.14 року (вх. № 01-04/5901/14 від 13.10.14 року), а саме належним чином засвідчені копії первинних фінансово-господарських, банківських документів, що укладались ТОВ ,,Компанія,,ВЕЕМ-Будсервіс'' з ТОВ ,,Іртас'', ПП ,,Будівельна фірма'' ,,Віалекс'', ПП ,,Львівкомфортгруп-К'', ПП ,,Вілмат Електрик'' для виконання робіт, постачання товарів по договору № 30А-6/В/07, а також акт Державної податкової інспекції у Личаківському районі м.Львова податкової перевірки позивача 23.11.2010 року № 14/23-2/23884496. Розглянувши подане скаржником клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні з підстав, викладених у попередніх ухвалах суду.

13.10.14 року представником позивача подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, а саме копії договорів підряду між ТзОВ ,,Компанія,,ВЕЕМ-Будсервіс'' та ТОВ ,,Іртас'' від 05.02.2010 року та 01.04.2010 року, викопіювання із веб-сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України про наявність будівельної ліцензії у ТзОВ ,,Іртас'', викопіювання із веб-сайту Державної реєстраційної служби України про включення ТзОВ ,,Іртас'' до ЄДР, копії договорів підряду між ,,Компанія,,ВЕЕМ-Будсервіс'' та ПП ,,Будівельна фірма'' ,,Віалекс'' від 01.09.2009 року, викопіювання із веб-сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України про наявність будівельної ліцензії ПП ,,Будівельна фірма'' ,,Віалекс'', викопіювання із веб-сайту Державної реєстраційної служби України про включення ПП ,,Будівельна фірма'' ,,Віалекс''до ЄДР. Подане клопотання колегією судді задоволено, подані документи долучено до матеріалів справи.

За заявою представника апелянта ухвалою суду від 13.10.14 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів, та відкладено розгляд справи на 28.10.14 року.

Ухвалою суду від 28.10.14 року, беручи до уваги клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, у зв'язку із зайнятістю його представників у виборчому процесі, розгляд справи відкладався на 03.11.14 року.

В судове засідання 03.11.2014 року представники апелянта з'явились, апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі, з підстав викладених у ній, надали усні пояснення. Окрім того, через канцелярію суду апелянтом подано повторне клопотання б/н від 07.10.14 року (вх. № 01-04/6384/14 від 03.11.14 року) про витребування доказів від позивача та долучення нових. Як вбачається із поданого клопотання апелянт просить суд витребувати від позивача або іншого органу чи установи, належним чином засвідчені копії первинних фінансово-господарських, банківських документів, що укладалися ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" з ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик" для виконання робіт, постачання товарів по договору № 30А-6/В/07, а також відкласти розгляд справи.

Розглянувши вищезазначене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні в частині витребування доказів від позивача, з аналогічних підстав викладених у попередніх ухвалах суду. В частині клопотання про долучення документів до матеріалів справи, колегію суддів задоволено, подані документи долучено до матеріалів справи.

Прохання апелянта про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає безпідставним та необґрунтованим, оскільки розгляд даної справи неодноразово відклався, з метою дотримання принципів, закріплених п.п. 2, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 4-2, 4-3 ГПК України, для забезпечення прав сторін, передбачених ст. 22 ГПК України. Окрім того, колегія суддів зазначає, що згідно ст.102 ГПК України, апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження. Як вбачається із матеріалів справи вищезазначений строк розгляду справи закінчився 19.10.14 року. Ухвалою суду від 13.10.14 року, за клопотанням строни, колегією суддів продовжено строк розгляду апеляційної скарги в порядку ст.69 ГПК України на 15 днів, після чого останнім днем строку розгляду даної справи є 03.11.14 року.

Окрім того, в судовому засіданні 03.11.14 року представником Генерального Консульства Республіки Польща у Львові подано заяву б/н від 03.11.2014 року (01-04/6392/14 від 03.11.14 року) про відвід головуючого судді Костів Т.С., суддів Желіка М.Б. та Марка Р.І..

Ухвалою суду від 03.11.14 року вищезазначену заяву залишено без задоволення, оскільки проаналізувавши підстави з яких суддя може підлягати відводу, колегія суддів дійшла висновку що посилання скаржника на упередженість головуючої судді Костів Т.С., суддів Марка Р.І. та Желіка М.Б. не підтверджене жодними доказами та не є мотивованими, а тому не може вважатись достатньою підставою для сумніву в неупередженості суддів у розгляді апеляційної скарги у справі № 21/76 (10).

Представники позивача в судовому засіданні 03.11.14 року проти апеляційної скарги заперечили, з підстав викладених у поданому письмовому відзиві на неї. Рішення суду першої інстанції вважають законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судове засідання 03.11.14 року повторно не з'явився, причин неявки суду не довів.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне:

як правильно встановлено судом першої інстанції, 01 червня 2007 року між Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" укладено Договір на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 (Договір) з будівництва об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у м. Львові по вул. Ів.Франка, 108. Вказаний Договір складається із Загальних умов договору, Суттєвих положень договору, Особливих умов договору, Проектної документації, загальних і детальних технічних специфікацій виконання і приймання робіт, Додаткових угод №№1-6.

Згідно з підпунктом 2.1.1 пункту 2.1. Загальних умов Договору, предметом цього Договору є виконання будівельних робіт з будівництва об'єкту резиденції Генерального консульства республіки Польща по вул. І.Франка,108 у м. Львові, які є предметом державного замовлення, визначеного в Суттєвих положеннях договору.

Відповідно до підпункту 2.1.2. пункту 2.1. Загальних умов Договору детальні відомості, які визначають місцезнаходження, предмет, обсяг і графік робіт, складають: проектну документацію та технічні специфікації виконання і приймання робіт.

Підпунктом 2.1.1. пункту 2.1. Суттєвих положень Договору передбачено, що сторонами визнано наступний предметний обсяг робіт: будівельні роботи у повному багатогалузевому обсягу комплексне будівництво нового об'єкту резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у м. Львові по вул. І.Франка,108; на об'єкт складаються два окремо стоячі 3-4 поверхові будинки на рівні ІІ поверху з'єднані перемичкою, один окремо стоячий І-поверховий будинок та оточуюча територія.

Відповідно до розділу І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору, сторони домовились, що розмір договірної ціни за виконання будівельних робіт становить 29901317 грн., в тому числі ПДВ 4983552 грн. У склад договірної ціни увійшли наступні види робіт та інші витрати, а саме: будівельно-монтажні роботи: підготовчі роботи - 240,959 тис.грн (локальний кошторис № 1-1-1; будівництво консульства - 16 724,145 тис.грн. (локальний кошторис № 2-1-1); контрольно-пропускний пункт - 16 724,145 тис.грн.; зовнішні мережі електропостачання - 174,533 тис.грн.; трансформаторна підстанція - 113,120 тис.грн.; зовнішні мережі зв'язку - 165,759 тис.грн.; зовнішні мережі водопроводу - 237,636 тис.грн.; зовнішні мережі газопроводу - 12,235 тис.грн.; вертикальне планування - 68,928 тис.грн.; зовнішнє освітлення - 39,190 тис.грн.; замощення території - 485,743 тис.грн.; підпірна стінка - 546,108 тис.грн.; дашок № 1 - 98,831тис.грн.; ґанок входу № 1 - 32,090 тис.грн.; ґанок входу № 2 - 13,062тис.грн.; тимчасові будівлі і споруди - 309,627 тис.грн. Інші витрати: додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт у зимовий період - 150,675 тис.грн.; кошторисний прибуток - 1 406,217 тис.грн.; кошти на покриття адмінвитрат - 305,052 тис.грн.; кошти на покриття ризику - 1 050,0 тис.грн., у тому числі - кошти на непередбачені роботи і витрати - 945,0 тис.грн., комерційні ризики - 105,0 тис.грн.; кошти на покриття інфляційних процесів - 1 074,964 тис.грн. Разом будівельно-монтажні роботи з іншими витратами - 24 913,958 тис.грн.; комунальний податок - 3,804 тис.грн; податок на додану вартість (ПДВ-20%) - 4 983,552 тис.грн. Разом з ПДВ - 29 901,314 тис.грн. В розрахунок вартості будівництва не увійшли витрати на придбання обладнання, інвентарю та меблів.

Пунктом 7.1.3 Суттєвих положень Договору сторонами було передбачено, що розмір винагороди Виконавця не буде переглядатись за будь-яких умов.

Відповідно до п. 3.1.1 Загальних умов Договору Замовник зобов'язаний відносно Виконавця виконувати вимагані відповідними правилами дії, пов'язані з підготовкою і наглядом робіт в терміни і спосіб, визначені у Договорі, на основі Цивільного кодексу України та законодавства і правил України.

Відповідно до п. 7.1.1 Загальних умов Договору, Замовник має обов'язок оплатити Виконавцю договірну винагороду згідно з графіком платежів. Оплата винагороди здійснюється в українській валюті та враховує усі встановлені в Україні податки та збори, включаючи ПДВ та митні платежі, а також інші платежі, пов'язані з виконанням робіт. Згідно п. 7.3.1. Суттєвих положень Договору Замовник зобов'язаний виплатити Виконавцю як належну йому винагороду кожну суму, підтверджену до виплати розпорядником (після підписання відповідного підтвердження) протягом 14 банківських днів від дати складення Виконавцем підписаних фактур.

Пунктом 4.1.1 Загальних умов Договору, Виконавець зобов'язаний виконувати визначений предмет Договору згідно з проектною документацією, принципами технічних завдань та технічними специфікаціями виконання і приймання робіт та передачі його Замовнику своєчасно і якісно на засадах, визначених в Договорі.

Відповідно до п. 4.1.2 Загальних умов Договору, Виконавець зобов'язаний виконувати своїми силами обсяг робіт, предметно визначений в СПД.

Згідно п. 4.3. Суттєвих положень Договору, Виконавець має право здійснювати виконання робіт, що становлять предмет цього Договору за участю субпідрядників. Відповідно до п. 6.3.1 Загальних умов Договору, до основних обов'язків Замовника належить прийняття робіт, а саме: 1) приймання робіт зникаючих і прихованих; 2) приймання часткове; 3) приймання кінцеве; 4) приймання після періоду гарантії; 5) приймання остаточне.

Пунктом 6.3.2 Загальних умов Договору приймання робіт зникаючих і прихованих виконує уповноважений інспектор технічного нагляду в триденний термін від дати письмової заявки Виконавця. Відповідно до п. 1.1.26. Суттєвих положень Договору в обсягу нагляду виконання робіт, в тому числі технічного нагляду за цим Договором визначено Приватного підприємця ОСОБА_9. Авторський нагляд який полягає у перевірці відповідності виконання робіт з проектною документацією здійснювався Державним підприємством Державний інститут проектування міст "Містопроект".

Згідно п. 6.3.4 Загальних умов Договору, кінцеве приймання виконується у формі протоколу про кінцеве приймання робіт після повного закінчення всіх робіт, які складають предмет Договору на основі заяви керівника будівництва та інших дій, передбачених законодавством, підтверджених розпорядником. Приймання кінцеве проводиться комісійно за участю розпорядника, уповноважених представників Замовника і користувача та в присутності Виконавця. Умовою початку кінцевого приймання Замовником є передача розпоряднику Виконавцем комплекту після виконавчої документації та інструкції обслуговування та експлуатації об'єкту, установок, устаткування. Звернення про видачу дозволу на користування може наступити лише після складання протоколу кінцевого приймання.

Підпунктом 1.1.18. Особливих умов Договору передбачено, що термін завершення робіт визначено на день закінчення 19-місячного терміну від дати підписання Договору, тобто на день 31.12.2008 року.

За умовами п. 9.1.2. Загальних умов Договору, за погодженням обох сторін допускається зміна умов цього Договору. Протягом дії Договору сторонами вносились зміни та доповнення, якими за взаємною згодою сторін збільшувався об'єм робіт, що не були включені в проектно-кошторисну документацію, складену на час підписання Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, внаслідок чого збільшувався розмір винагороди Виконавця, а також змінювались терміни завершення будівельних робіт. Вказані зміни були оформлені відповідними Додатковими угодами № 1 від 26.10.2007 року, № 2 від 28.02.2008 року, № 3 від 07.07.2009 року, № 4 б/д 2009 року, № 5 від 08.02.2010 року та № 6 від 29.03.2010 року.

Відповідно до Додаткової угоди № 1 від 26.10.2007 року Виконавець зобов'язався перед Замовником своєчасно і якісно виконати, прийняти від підрядника (ВАТ "Львівобленерго") і передати Замовнику будівельні роботи (перенесення за межі території будівництва існуючих кабелів електропостачання), згідно з вимогами діючого законодавства, проектно-кошторисною документацією, державними будівельними нормами і усунути всі недоліки, які виступають у цьому предметі, в термін договірної відповідальності та в гарантійні терміни за фізичні недоліки (дефекти). Замовник, цією додатковою угодою зобов'язався перед Виконавцем прийняти від Виконавця виконані роботи та оплатити домовлену винагороду вартістю 302030,40грн. Унаслідок цього, домовлена винагорода за предмет Договору збільшилась на розмір вищевказаних робіт до розміру 30203344,40 грн.

Додаткова угода № 2 від 28.02.2008 року укладена у зв'язку із запізненням видачі Львівською міською радою дозволу на виконання будівельних робіт, внаслідок чого фактичний початок будівельних робіт сторони визначили: - початок робіт, про які йде мова у п. 1.1.2 Договору на день 05.07.2007 року; - термін закінчення робіт, про які йде мова в п. 1.1.18 Договору на день 04.02.2009 року. Додаткова угода № 3 від 07.07.2009 року укладена на вимогу Замовника на виконання непередбачених додаткових і змінних робіт, описаних в додаткових протоколах необхідності виконання додаткових робіт № 1 та № 2, що полягали у наступному: зміцненні металевої конструкції даху; виконанні додаткового решетування конструкції даху і протипожежного забезпечення дерев'яних конструкцій; виконанні додаткового протипожежного забезпечення вентиляційної системи; виконанні додаткового обсягу робіт, пов'язаних з перекриттям переходу; виконанні додаткових внутрішніх облицювальних робіт; виконанні системи забезпечення даху від обледеніння; виконанні додаткових електромонтажних робіт; виконанні додаткових дашків димарів та виходу на дах; виконанні вузлів проходження вентиляційних проводів через дах; виконанні робіт, пов'язаних з внесеними до проекту інтер'єрів змінами, що охоплюють приміщення 004, 018, 019, 020, 0,23, 027, 029, 116, 128, 130, 133, гостинні кімнати та санвузли; виконанні додаткового обсягу облицювальних робіт на фасаді з кам'яних плит. За згодою сторін загальну вартість робіт було збільшено на 4 428 874,00 грн. В зв'язку з цим домовлена винагорода за предмет Договору збільшилась на вартість наведених робіт до величини 34 632 218,00 грн. Термін завершення робіт перенесено на 24.06.2009 року.

Додаткова угода № 4 від б/д 2009 року укладена у зв'язку із зростанням цін на будівельні матеріали та устаткування (обладнання), описаним у доданому протоколі узгодження зростання договірної ціни будівельних робіт та необхідністю виконання на вимогу Замовника непередбачених додаткових і замінних робіт охоплених у додатковому протоколі виконання додаткових робіт №3, що полягають у наступному: виконанні із нержавіючої сталі балюстради сходових кліток та балконів; виконанні із нержавіючої сталі дашків над входами та навісу над пандусом проходу до залу обслуговування візових відвідувачів; виконанні зовнішньої мережі постачання об'єкту у газ з газопроводу середнього тиску; постачанні замінного типу ламп освітлення вибраних елементів інтер'єрів об'єкту; виконанні замінного типу та збільшеної кількості куленепробивних віконець всередині об'єкту; виконанні генератора; виконанні системи додаткової підсвітки фасаду; виконанні вікон КПП (охорони об'єкту прохідної) з куленепробивним склом; постачанні "сухих" трансформаторів для ТП на території об'єкту; виконанні каркасу конструкції та влаштування амфітеатру багатофункціонального конференц-залу (прим.023); виконанні ізоляції стін "О" поверху (гідро-, паро-, термо-).

Відповідно до п.3 вказаної додаткової угоди домовлена винагорода за предмет Договору, визначена додатковою угодою №3 до Договору на 34 632 218 грн.. Даною додатковою угодою збільшується на вартість вище наведеної додаткової винагороди, в зв'язку із зростанням цін матеріалів та обладнання, та вищенаведених робіт до величини 40 975 217,00 грн. Термін завершення робіт, визначених п. 1.1.19 Договору, перенесено на 22.07.2009 року.

Додатковою угодою № 5 від 08.02.2010 року сторони погодили додатковий перелік робіт, що включає: влаштування рейкової колії під баштовий кран; організації будівельного майданчику; замінної організації контрольно-пропускного пункту (охорони об'єкту прохідної); стін і перегородок; оздоблювальних робіт в інтер'єрах; монтажу пінопластового карнизу; дрібного опорядження даху; фасаду облицьованого каменем (полірування стиків та монтажу водостічних труб); відновлення благоустрою території та озеленення Стрийського парку; влаштування гідроізоляції вікон; влаштування приямків під вентиляційні короби; влаштування замінної металевої огорожі біля існуючої міської трансформаторної підстанції; влаштування замінної підпірної стінки від поліклініки; влаштування перегородки в шахті ліфта; замощення території, озеленення, малі архітектурні форми; оздоблювальних робіт приміщень горища в осях " 1-7", "а-к"; підсилення дверних прорізів у гіпсокартонних перегородках; влаштування підлог; будівництва своєї трансформаторної підстанції. Термін закінчення робіт продовжено на 110 робочих днів і встановлено на день 24 грудня 2009 року.

Додатковою угодою № 6 від 29.03.2010 року термін завершення виконання робіт перенесено на 31 травня 2010 року. Під час виконання Договору сторонами складались кошториси на окремі види робіт, які погоджувались Замовником, графіки виконання та фінансування будівельних робіт та акти контрольних обмірів. Передача Виконавцем виконаних робіт Замовнику здійснювались відповідно до умов Договору та вимог чинного законодавства України шляхом оформлення та підписання сторонами Актів приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в, протоколів прийому виконаних робіт та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрат форми № КБ-3. Відповідно до Актів приймання виконаних підрядних робіт які підписано та погоджено сторонами, протягом періоду з липня 2007 р. по травень 2010 року Виконавцем було виконано, а Замовником прийнято роботи по актам на загальну суму 40526934,70 грн., що підтверджується підписаними сторонами Довідками про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3. Замовник здійснив оплату за виконані роботи в загальній сумі 40234214,43 грн., що підтверджується копіями банківських виписок.

Протягом травня 2010 року Виконавцем було виконано роботи на суму 2746875,48 грн., що відображено в актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14. Однак, вказані роботи не прийняті Замовником, оскільки акти виконаних підрядних робіт повернуті без візування розпорядником по технічному нагляду за будівництвом ФОП ОСОБА_9

В червні 2010 року вказані акти були переоформлені та повторно направлені Виконавцем на адресу Замовника листами №178 від 02.06.2010 року та листом №223 від 23.06.2010 року, однак не були підписані уповноваженою особою Замовника.

Листом від 14.06.2010 року вказані акти виконаних робіт були повернуті розпорядником по технічному нагляду за будівництвом ФОП ОСОБА_9 з тих підстав, що вказані в акті роботи нібито не були виконані в повному обсязі, не ліквідовано зауваження до якості робіт, а також у зв'язку із необхідністю проведення розрахунків із субпідрядниками.

В серпні 2010 року подані Виконавцем акти виконаних робіт за червень 2010 року були частково прийняті Замовником на суму 98671,20 грн., а решта актів виконаних робіт на суму 2746875,48 грн. повернуті та не оплачені.

Водночас, 12 січня 2010 року уповноваженими представниками сторін та державної приймальної комісії було підписано Акт готовності об'єкта до експлуатації, який затверджено рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради від 15.01.2010 року №31. Від Замовника Акт готовності об'єкта до експлуатації підписано директором ДП ДІПМ "Містопроект" Кошло М.П. 14 червня 2010 року Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області на підставі Акту готовності об'єкта до експлуатації від 12.01.2010 року будо видано Сертифікат відповідності закінченого будівництвом об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща площею 3903,10 кв.м. по вул. Ів.Франка, 108 у м.Львові.

23 липня 2010 року Виконавчим комітетом Львівської міської ради прийнято рішення № 976 про оформлення Генеральному Консульству Республіки Польща у Львові права власності міжнародних організацій і юридичних осіб інших держав на будівлю Генерального Консульства Республіки Польща під літерою "А" загальною площею 3903,1 кв.м. на вул. І.Франка, 108 згідно з технічним паспортом та видано свідоцтво про право власності від 23.07.2010 року № Г-03625. Право власності Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на вказаний об'єкт нерухомого майна зареєстровано в ОКП ЛОР "Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки" 29.07.2010 року. 23 вересня 2010 року між сторонами було підписано акт прийому-передачі ключів від дверних замків, які встановлені на об'єкті будівництва.

Протягом жовтня-листопада 2010 року між сторонами було підписано акти прийому-передачі матеріалів на об'єкті будівництва на загальну суму 2670910,40 грн.

Скаржник посилається на те, що у зв'язку з відсутністю доказів зміни сторонами Договору договірної ціни, яка була визначена Додатковою угодою № 4 від б/д 2009 року, відсутні підстави для стягнення коштів в обсязі, що перевищує узгоджену сторонами тверду договірну ціну в сумі 40975217 грн.

Посилаючись на приписи ст. 877 ЦК України, скаржник вказує на відсутність правових підстав для оплати за виконання додаткових робіт не передбачених договором, у зв'язку з тим, що в ході будівництва підрядником не було належним чином повідомлено замовника про проведення додаткових робіт і збільшення кошторису.

При вирішенні спору суд першої інстанції підставно виходив з того, що у відповідності до ст. 193 ГК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У ст. 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається, а у відповідності до ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Порушенням зобов'язання, відповідно до ст. 610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх; договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення; ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника за виконану ним роботу.

Згідно із ст. 844 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі; якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту затвердження його замовником; кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим; кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором; якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника; замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду; у цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи; підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором; підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати; у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису; у разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Як передбачено в ч.ч. 1-3 ст. 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення; вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису; кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше; зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін; у разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника; якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

Згідно з ч.ч 1-3 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт; підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду; договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію; підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Відповідно до п. 3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договірна ціна - це вартість підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення.

Згідно п. 3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 договірна ціна на будівництво об'єкта формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій і погоджується із замовником. У результаті спільного рішення оформляється протокол погодження договірної ціни на будівельну продукцію, який є невід'ємною частиною контракту.

У відповідності до п. п. 3.3.3, 3.3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000 договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними.

Згідно п. 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 передбачено, що тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.

Суд першої інстанції підставно визначив, що із змісту Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року випливає, розділом І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору, сторонами було встановлено тверду договірну ціну в розмірі 29901317 грн., яка відповідно до умов п. 7.1.3 Суттєвих положень Договору не буде переглядатись за будь-яких умов. З аналізу проектної документації, кошторисів, протоколів необхідності додаткових трудомістких робіт, додаткових угод до Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року та актів виконаних робіт, господарським судом встановлено, що в процесі будівництва замовником змінювались проектні рішення, що впливало на зміну обсягів робіт та вартісних показників будівництва. Внаслідок істотного зростання, в порівнянні із розміром визначеним сторонами розділом І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору, цін на ресурси, які забезпечувались підрядником, а також на послуги, що надавались йому третіми особами, виникли підстави для зміни ціни Договору.

Оскільки в матеріалах справи наявні докази збільшення обсягів робіт з будівництва не передбачених проектною документацією, а також Додатковими угодами до Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, сторони погоджували виконання додаткових не передбачених Договором робіт та вносили зміни в п. 1.1.19 Договору щодо зміни терміну завершення робіт з підстав, зокрема, зростання цін виробництва, яке мало вплив на поточні ціни будівельних матеріалів і обладнання та їхнє постачання, а отже суд першої інстанції підставно дійшов висновку про погодження сторонами способу визначення договірної ціни.

При цьому, після погодження динамічної договірної ціни на рівні 40975217 грн. (Додаткова угода №4 б/д 2009 року) Додатковою угодою № 5 від 08.02.2010 року сторони погодили додатковий перелік робіт, не передбачений попередніми угодами, проте не узгодили величину зміни динамічної договірної ціни.

Згідно п. 3.3.10 ДБН Д.1.1-1-2000 за динамічної договірної ціни вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні (п.п. 3.3.10.1.). Кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому контрактом. При взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття витрат підрядника на зведення або пристосування тимчасових будівель і споруд визначаються на підставі виконавчого кошторису, погодженого із замовником, та фактично збудованих (пристосованих) будівель і споруд з урахуванням рішень проекту організації будівництва.

Відповідно до ст. 321 ГК України у вартість робіт за договором підряду включається компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода.

Статтею 854 ЦК України встановлено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний негайно прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі; у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Згідно з ч.4 ст.882 ЦК України у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати; відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта; у свою чергу обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладено саме на замовника (п.6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України).

Відповідно до п.96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 із змінами, підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Однак, сам факт не підписання акта за наявності фактично виконаних на відповідній правовій підставі робіт не звільняє замовника від їх оплати.

В матеріалах справи міститься висновок №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, складений судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В. на підставі ухвали господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року, згідно якого загальна вартість фактично виконаних будівельних робіт із спорудження резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові згідно договору на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 з 01.06.2007 року по серпень 2010 року встановлена експертами складає 44 504 868,00 грн.; вартість фактично виконаних додаткових будівельних робіт із спорудження резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові, які не передбачені договором на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, але включені в акти приймання виконаних підрядних робіт за період будівництва з червня 2007 року по серпень 2010 року і не увійшли ні в проектно-кошторисну документацію, ні в один з додаткових договорів становить 4 268 871,00 грн.; виконання додаткових робіт необхідне для дотримання технологічного процесу ведення робіт, забезпечення функціонування об'єкту по своєму призначенню та відповідності проектному рішенню та будівельним вимогам; на час проведення обстеження, встановлено що ремонтно-будівельні роботи фактично виконані, будівля Генерального Консульства Республіки Польща у Львові завершена будівництвом, прийнята в експлуатацію, перебуває у доброму технічному стані і функціонує відповідно до проектного призначення і відповідає проекту і вимогам будівельних норм і правил; на момент проведення натурного огляду дефектів та інших недоліків не виявлено; на момент проведення огляду експертами не виявлено невиконаних робіт на об'єкті резиденції Генерального консульства Республіки Польща у Львові, які передбачені договором на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Як зазначалось вище, 29.09.14 року представником апелянта подано клопотання б/н від 29.09.14 року (вх. № 01-05/4590/14 від 29.09.14 року) про проведення повторної та нової комісійної судової будівельно-технічної експертиз.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що аналогічне клопотання було предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається із змісту Висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 р., предметом дослідження було проведення судової інженерно-технічної експертизи проведення якої проводилось методом вивчення наданої на дослідження документації, проведення натурного огляду та співставлення даних натурного огляду з наданою на дослідження документацією.

У висновку комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 р. містяться обов'язкові реквізити передбачені п.4.14., п.4.15. та 4.16. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень що встановлені для оформлення вступної (п.4.14.), дослідницької (п.4.15), та заключної (п.4.16.) частини. Висновок оформлено на бланку експертної установи і підписано експертами, які проводили дослідження, підписи у заключній частині засвідчено відбитком печатки експертної установи (п.4.17).

Слід зазначити, що в дослідницькій частині висновку відображено відомості про стан об'єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування; посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз'яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження.

У синтезуючому розділі дослідницької частини висновку експерта містяться узагальнення та оцінка результатів окремих досліджень, які є підставою для формулювання висновків, що відповідає приписам ч.5 п. 4.15. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

У заключній частині висновку викладено висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань судовими експертами надано відповідь по суті.

Таким чином, за формою та змістом Висновок комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 р. повністю відповідає вимогам п.4.14., п.4.15., 4.16., 4.17. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що в свою чергу спростовує доводи відповідача про невідповідність висновку вказаній Інструкції, невідповідність проведеної експертами роботи суті інженерно-технічної експертизи та відсутності в мотиваційній частині висновку дослідження інженерно-технічного характеру.

У висновку надано чіткі та повні відповіді на питання поставлені ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року, зокрема щодо загальної вартості фактично виконаних будівельних робіт; вартості фактично виконаних додаткових будівельних робіт, які не передбачені договором, але включені в акти приймання виконаних підрядних робіт; виконання даних робіт необхідне для дотримання технологічного процесу ведення робіт, забезпечення функціонування об'єкту по своєму призначенню та відповідності проектному рішенню та будівельним вимогам; відповідність виконаних робіт проекту і вимогам будівельних норм і правил; відсутності дефектів та інших недоліків; відсутності невиконаних робіт, які передбачені договором.

Розрахунки проведені експертами виключно згідно Державних будівельних норм, про що зазначено у вступній частині висновку при наведенні переліку документів та нормативно-довідкової літератури, які були використані при складенні висновку.

За ініціативою місцевого господарського суду, для надання пояснень щодо висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, було викликано судових експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В., які в судовому засіданні 29.05.2014 року надали пояснення щодо зауважень відповідача до висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року та відповіді на запитання суду та учасників судового процесу щодо порядку проведення експертного дослідження та наданих експертами висновків.

В матеріалах справи наявні докази рецензування висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 31.01.2014 року на підставі звернення ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» комісією судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз в складі завідувача відділу досліджень будівельних конструкцій, визначення вартості робіт і нерухомого майна та дорожньо-технічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень Пасько Р.М., провідного судового експерта лабораторії інженерно-технічних видів досліджень Свериди О.М., старшого судового експерта відділу досліджень будівельних конструкцій, визначення вартості робіт і нерухомого майна та дорожньо-технічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень Ліньова С.Л.

Як вбачається із змісту рецензії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 05.06.2014 року, експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сеник Н.В. та Іляш В.В. при складенні висновку №2259 від 31.01.2014 року не було допущено порушень методологій, методів, підходів чи процедур дослідження при виконанні експертизи. Вказаний висновок містить окремі зауваження у вступній та дослідницькій частині, які не впливають на висновки надані за результатами досліджень.

Відповідно до висновку рецензентів, висновок №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, складеної судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз заслуговує позитивної оцінки.

Крім того, висновок комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 р. не суперечить висновкам інших експертів, зокрема, наявному в матеріалах справи висновку експертного будівельно-технічного дослідження Львівського НДІСЕ від 30.07.2010 року № 2242, наданого по листу ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» від 22.06.2010 року про проведення будівельно-технічного дослідження по встановленню обсягів та вартості фактично виконаних робіт по будівництву будівлі резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові.

Відповідно до ч. 4 ст.42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

Наведені вище обставини свідчать про те, що висновок комісійної судової інженерно-технічної експертизи №2259 від 31.01.2014 року складено без порушень норм, які регламентують порядок проведення судової експертизи, є обґрунтованим та таким, що не суперечить іншим матеріалам справи.

Відповідно до ч.2 ст.41 ГПК України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Як вбачається з матріалів справи, вичерпний перелік питань, що виникли при вирішенні даного господарського спору і потребували спеціальних знань у даній справі було визначено місцевим господарським судом із врахуванням пропозицій учасників судового процесу та зазначено в ухвалі господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року.

Апелянтом не обґрунтовано обставини, якими зумовлена необхідність розширення експертного дослідження визначеного ухвалою господарського суду Львівської області від 05.06.2012 року.

Надаючи оцінку зібраним в матеріалах справи доказам колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що вирішення запропонованих апелянтом для проведення додаткової експертизи питань про: відповідність обсягів робіт зазначених в звітній документації (КБ-2, КБ-3) обсягам, які зафіксовані Графіками виконання та фінансування будівельних робіт на об'єкті; визначення переліку невиконаних робіт, що передбачені договором на виконання будівельних робіт, станом на 31.05.2010 року, не потребують роз'яснення судовим експертом при вирішенні господарського спору.

Враховуючи наведене, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення клопотання апелянта про проведення повторної експертизи та призначення додаткової експертизи у даній справі та вважає за можливе розглянути справу за наявними у матеріалах справи доказами, яких достатньо для встановлення обставин справи та вирішення спору по суті.

Місцевим господарським судом було надано належну оцінку поданим сторонами доказам, у повному обсязі з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування рішення в цій частині відсутні.

Колегією суддів апеляційного господарського суду надано оцінку доводам та доказам апелянта, які не були долучені до матеріалів справи під час розгляду справи судом першої інстанції та на які містяться посилання в апеляційній скарзі, а також додаткових поясненнях наданих під час розгляду справи апеляційним судом.

Зокрема, апелянт повністю заперечує виконання позивачем будівельних робіт, включених в спірні акти виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 за травень 2010 року, вказує на можливі задвоєння позивачем певних видів робіт та невиконання певних видів будівельних робіт відповідно до проектної документації, а також вказує на відсутність будь-якої заборгованості перед позивачем за виконанні будівельні роботи.

При цьому апелянтом не заперечується, що узгоджена сторонами сума виконаних будівельних робіт за підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3 за 2007-2010 рік становить 40 526 934,70 грн., а оплата за прийняті роботи здійснена відповідачем в сумі 40 234 214,43 грн., внаслідок чого виникла заборгованість в сумі 292 720,27 грн., в тому числі 98 671,20 грн. за актами виконаних підрядних робіт №№ 38/1, 38/2 та 38/3 за травень 2010 року, які були підписані відповідачем в серпні 2010 року. Докази оплати вказаних сум не надано.

Поряд з тим, апелянтом не надано пояснень з приводу поважності причин ухилення від підписання решти актів виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 за травень 2010 року та не надано належних допустимих засобів доказування в розумінні ст. 34 ГПК України, в підтвердження своїх доводів про відсутність боргу перед позивачем за фактично виконані підрядні роботи.

Долучені до матеріалів справи копії рішень в адміністративній справі №2а-2052/11/1370 за позовом ТзОВ «ВЕЕМ-Будсервіс» до Державної податкової інспекції у Личаківському районі м.Львова про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення та рішень у кримінальних справах щодо службових осіб ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик", не спростовують підставності та обґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо підстав стягнення суми заборгованості за фактично виконані роботи.

Зокрема, з долучених до матеріалів справи копій судових рішень в адміністративній справі №2а-2052/11/1370 вбачається, що в порядку адміністративного судочинства розглядається позов ТзОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» до ДПІ у Личаківському районі м. Львова ГУ Міндоходів у Львівській області про скасування податкового повідомлення-рішення від 09.02.2011 р. № 0000342320/0, прийнятого за результатами перевірки, що оформлена актом від 12.01.2010 р. № 14/23-2/23884496.

Апелянт покликається на те, що рішення у вказаній адміністративній справі впливає на права та інтереси Генерального консульства Республіки Польща у Львові та має приюдиційне значення для вирішення даного господарського спору.

Проте, як вбачається з ухвали Вищого адміністративного суду України 01.09.2014 року у справі №2а-2052/11/1370, Генеральним консульством Республіки Польща у Львові не було надано доказів в підтвердження того, що судами попередніх інстанції було вирішено питання про права, свободи, інтереси чи обов'язки Генерального консульства Республіки Польща у Львові, в зв'язку з чим відмовлено в задоволенні заяви Генерального консульства Республіки Польща у Львові про приєднання до касаційної скарги ДПІ у Личаківському районі м. Львова в справі №2а-2052/11/1370.

Як встановлено колегією суддів Львівського апеляційного господарського суду та не заперечується сторонами по справі, за наслідками розгляду касаційного провадження за скаргою ДПІ у Личаківському районі м.Львова на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 15.06.2011 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.01.2012 року у справі №2а-2052/11/1370 Вищим адміністративним судом України було постановлено ухвалу, якою касаційну скаргу ДПІ у Личаківському районі м. Львова Головного управління Міндоходів у Львівській області задоволено частково, постанову Львівського окружного адміністративного суду від 15.06.2011 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.01.2012 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відтак, на даний час не має жодного судового рішення у вказаній адміністративній справі яке б набрало законної сили та стосувалось однієї із сторін у даній господарській справі.

Крім того, доводи апелянта ґрунтуються також на встановлених рішеннями судів у кримінальних справах фактах фіктивності здійснення господарської діяльності ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик", які залучались Генеральним підрядником до виконання певних субпідрядних робіт на об'єкті «Резиденція Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. Івана Франка, 108.

Зокрема, апелянт посилається на обвинувальний висновок та постанову Сихівського районного суду м.Львова від 29.12.2011 року по кримінальній справі №1-144/11 відносно ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22, якими впродовж 2009-2010 років було організовано реєстрацію, придбання та перереєстрацію суб'єктів господарювання на малозабезпечених підставних осіб за грошову винагороду, зокрема ТОВ «Іртас», ПП «БФ «Віалекс», які фактично не здійснювали проведення будівельних робіт, постачання будь-яких товарів; ухвалу Сихівського районного суду м.Львова від 07.03.2014 року по кримінальному провадженню №464/6561/13-к та вирок Сихівського районного суду м.Львова віл 17.02.2014 року по кримінальній справі №1-226/11 відносно ОСОБА_23 директора ТОВ НВП «Дівема»; вирок Сихівського районного суду м.Львова віл 06.11.2013 року по кримінальній справі №1319/10811/2012 відносно ОСОБА_24 директора ТОВ «ВП «Укрзахідавтоспецмонтаж».

З аналізу наведених судових рішень у кримінальних справах апелянтом зроблено висновок, що виконання будівельних робіт за Договором на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року частково покладалось генеральним підрядником ТзОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» на інші підприємства, зокрема, ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик" які ніколи реальні будівельні чи інші роботи не виконували, послуг не надавали, товарів не постачали.

На думку апелянта, вказані обставини свідчать про порушення ТзОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс» умов Договору на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року та відсутності в Генерального консульства Республіки Польща у Львові обов'язку оплати фактично виконаних будівельних робіт, оскільки всі необхідні будівельні роботи не могли бути виконані взагалі - так як безпосередні виконавці будівельних робіт є фіктивними підприємствами, які господарської діяльності не здійснювали взагалі.

В обґрунтування вказаних доводів апелянт покликається також на акт Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова податкової перевірки позивача 23.11.2010 року № 14/23-2/23884496.

При цьому апелянтом не надано доказів в підтвердження того, що наведені вище фіктивні компанії ТОВ "Іртас", ПП "Будівельна фірма "Віалекс", ПП "Львівкомфортгруп-К", ПП "Вілмат Електрик" залучались Генеральним підрядником до виконання субпідрядних робіт які не були оплачені Замовником та становлять предмет даного спору.

В спростування вказаних доводів позивачем надано на вимогу апеляційного суду копії наявних договорів підряду щодо виконання будівельних робіт по об'єкту «Генеральне Консульство Республіки Польща у Львові» із залученням субпідрядників ПП "Будівельна фірма "Віалекс" і ТзОВ "Іртас", а також доказів включення вказаних юридичних осіб в Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та наявності в них будівельних ліцензій.

Крім того, позивачем надано перелік постачальників по придбаним Генеральним підрядником матеріалам, що були передані Генеральному Консульству Республіки Польща актами приймання-передачі матеріалів в жовтні 2010 року із завіреними копіями накладних(Перелік №1), а також перелік виконавців (субпідрядних організацій) якими виконувались будівельні роботи на об'єкті будівництва Резиденції Генерального консульства Республіки Польща у Львові по вул. Івана Франка, 108, що увійшли в спірні акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 38/4 - 38/14 за травень 2010 року, які не були підписані Генеральним Консульством Республіки Польща (Перелік №2) із завіреними копія актів приймання виконаних підрядних робіт.

Вказані письмові докази підтверджують реальність господарських операцій (виконання робіт, передачу товарно-матеріальних цінностей) за якими не проведено розрахунок Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові із ТзОВ «ВЕЕМ-Будсервіс» та які становлять предмет даного спору, а також безпідставність доводів відповідача про фіктивність таких господарських операцій, з тих підстав, що вони нібито виконувались (надавались) фіктивними компаніями ПП «Вілмат-Електрик», ПП «Львівкомфортгруп-К», ПП «Будівельна фірма «Віалекс»та ТзОВ «Іртас».

Надаючи оцінку вказаним доводам та запереченням сторін колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст. 35 ГПК України вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

З наведеної правової норми випливає, що преюдиційне значення надається лише вироку суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, а не будь-якому процесуальному документу, винесеному у кримінальному провадженні.

Доведенню не підлягають лише встановлені вироком суду питання про те, чи мало місце вчинення певної дії конкретною особою; всі інші факти підлягають доказуванню, незважаючи на те, що вони викладені у вироку.

Як вбачається з долучених апелянтом до матеріалів справи копій рішень у кримінальних справах, не має вироку суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили щодо однієї із сторін у даному господарському спорі, або яким визнано недійсними (підробленими, фальшивими) документи, які стали підставою для юридичного оформлення готовності до експлуатації та відповідності об'єкту будівництва проектній документації та державним будівельним нормам і правилам, а також подальшої реєстрації права власності за Позивачем на закінчений будівництвом об'єкт нерухомого майна.

Обставини встановлені судовими рішеннями у кримінальних справах, на які покликається заявник, встановлюють факти які не мають відношення до даного спору, оскільки не заперечують і не спростовують фактичних обставин справи які стосуються предмету доказування при вирішення даного господарського спору, а стосуються лише юридичного аналізу наданого судами в кримінальних справах щодо господарської діяльності окремих суб'єктів господарювання (ТзОВ «Іртас», ПП «Будівельна фірма «Віалекс», ПП «Львівкомфортгруп-К») та їх службових осіб, які не є стороною у даній справі.

Безпідставним є також посилання апелянта на акт Державної податкової інспекції у Личаківському районі м. Львова податкової перевірки позивача 23.11.2010 року № 14/23-2/23884496, про вчинення платником податків порушень податкового законодавства в частині формування податкового кредиту за період, що перевірявся, який є предметом розгляду судом адміністративної юрисдикції.

Апелянтом не доведено на підставі належних допустимих засобів доказування, що будівельні роботи по спірним актам виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 за травень 2010 року виконувались позивачем із залученням вказаних вище фіктивних компаній ТзОВ «Іртас», ПП «Будівельна фірма «Віалекс», ПП «Львівкомфортгруп-К».

Наведені вище доводи апелянта та докази якими вони обґрунтовуються виходять за межі предмету даного спору та межі позовних вимог про стягнення заборгованості за фактично виконані будівельні роботи по актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 за травень 2010 року.

Інші доводи, на які містяться посилання апеляційної скарги в обґрунтування відсутності суми боргу за фактично виконані будівельні роботи по актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 за травень 2010 року, не спростовують висновків суду першої інстанції про те, що відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією та збитків колегія суддів зазначає наступне:

відповідно до п. 4.12.1 Суттєвих положень Договору, Виконавець несе забезпечення належного виконання Договору у формі банківської гарантії.

Відповідно до п. 4.12.2 Суттєвих положень Договору, фінансове забезпечення належного виконання Договору складає суму, яка становить 4% договірної ціни, тобто 1196053 грн.

Додатковою угодою №2 від 28.02.2008 року сторонами було змінено форму забезпечення належного виконання Договору (п.4.12.1 (б) та п. 7.3.4. Договору) на банківську гарантію. Додатковою угодою № 4 (п.3) забезпечення виконання договору (банківська гарантія) була збільшена до суми, що становить 4% збільшеної договірної ціни, тобто 1639009 грн.

В зв'язку з цим, 30.11.2009 року між ВАТ "Кредобанк" та ТзОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" було укладено Договір № 48/09-г про надання банківських послуг (гарантії). На виконання умов цього договору ВАТ "Кредобанк" надав Генеральному Консульству Республіки Польща у Львові банківську гарантію № 091208/255, згідно якої ВАТ "Кредобанк" зобов'язується виплатити на першу вимогу Генерального Консульства будь-яку суму до 1639009 грн. після пред'явлення в банк письмової вимоги про оплату, в якій буде вказано, що Виконавець не виконав свої зобов'язання по виконанню робіт передбачених Договором № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року. Термін дії гарантії було встановлено до 31.03.2010 року та продовжено до 31.07.2010 року згідно повідомлення ВАТ "Кредобанк" від 29.03.2010 року № 091208/255.

30 липня 2010 року Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові було скеровано на адресу ВАТ "Кредобанк" вимогу № 30А-6-45/10 про виплату Консульству повної суми банківської гарантії в розмірі 1639009 грн. Підставою для звернення з вказаною вимогою про виплату банківської гарантії став висновок відповідача про те, що станом на 31.05.2010 року позивачем не було завершено будівельні роботи по Договору № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року, що підтверджувалось, щокрема, наданим відповідачем переліком не виконаних на об'єкті станом на 31.05.2010 року.

03 серпня 2010 року ВАТ "Кредобанк" на вимогу відповідача було проведено повну оплату вимоги Генерального Консульства по гарантії № 091208/255 в сумі 1639009 грн.

Колегія суддів звертає увагу на те, що 12 січня 2010 року уповноваженими представниками сторін та державної приймальної комісії було підписано Акт готовності об'єкта до експлуатації, який затверджено рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради від 15.01.2010 року №31. Від Замовника Акт готовності об'єкта до експлуатації підписано директором ДП ДІПМ "Містопроект" Кошло М.П. 14 червня 2010 року Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області на підставі Акту готовності об'єкта до експлуатації від 12.01.2010 року будо видано Сертифікат відповідності закінченого будівництвом об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща площею 3903,10 кв.м. по вул. Ів.Франка, 108 у м.Львові.

23 липня 2010 року Виконавчим комітетом Львівської міської ради прийнято рішення №976 про оформлення Генеральному Консульству Республіки Польща у Львові права власності міжнародних організацій і юридичних осіб інших держав на будівлю Генерального Консульства Республіки Польща під літерою "А" загальною площею 3903,1 кв.м. на вул. І.Франка, 108 згідно з технічним паспортом та видано свідоцтво про право власності від 23.07.2010 року № Г-03625.

Право власності Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на вказаний об'єкт нерухомого майна зареєстровано в ОКП ЛОР "Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки" 29.07.2010 року.

23 вересня 2010 року між сторонами було підписано акт прийому-передачі ключів від дверних замків, які встановлені на об'єкті будівництва.

Окрім того, рішенням господарського суду Львівської області від 13.03.2012 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2012 року та постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2012 року у справі №13/143(2010), що мають преюдиційне значення для вирішення даного спору, оскільки винесені за результатами розгляду господарського спору, який виник між тими ж сторонами з підстав виконання Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року відмовлено повністю в задоволенні позову Генерального Консульства Республіки Польща у Львові до ТзОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ДП "Державний інститут проектування міст "Містопроект", Приватний підприємець ОСОБА_9 про стягнення 4589224, 08 грн. штрафних санкцій за порушення строків виконання Договору № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 р. за період з 01.06.2010 року по 18.08.2010 року.

Підстави позовних вимог Генерального Консульства Республіки Польща у Львові у справі №13/143 обґрунтовувались тим, що ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" було порушено зобов'язання по Договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 року та не завершено будівництво об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. Івана Франка, 108 в строк до 31 травня 2010 року.

За встановленими фактичними обставинами у справі №13/143(2010) суди дійшли висновку, що ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" не було допущено порушення строків виконання робіт зі спорудження Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108, встановлених п.1.1.18 Загальних положень Договору на виконання будівельних робіт від 01.06.2007 р. № 30А-6/В/7 та Додаткової угоди № 6 від 29.03.2010 р., враховуючи, що Акт готовності об'єкта до експлуатації від 12.01.2010 року та Сертифікат відповідності № ЛВ000632 від 14.06.2010 року є належним доказом завершення будівництва.

Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманої банківської гарантії в розмірів 1 639 009,00 грн. у зв'язку з відсутністю передбачених Договором обставин для її отримання, зокрема, недоведеність відповідачем факту порушення строків виконання робіт є обґрунтованими.

З аналогічних підстав підлягають до задоволення прямі збитки позивача в сумі 8 195,05 грн., які виникли у зв'язку з понесенням позивачем витрат на оплату комісії банку при оплаті вимоги по банківській гарантії № 091208/255.

При цьому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 88485,90 грн. за сплату ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" відсотків на рахунок ПАТ "Кредобанк" по кредитному договору №49/08-к від 25.03.2010 р. та 76 130,65 грн. збитків, у формі додаткових витрат ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" із сплати штрафних санкцій перед субпідрядниками не за своєчасне проведення розрахунків за виконані роботи (надані матеріали) на об'єкті будівництва резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові, зважаючи на недоведеність позивачем наявності прямого причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою завданою позивачу.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно чинного законодавства рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України. Оскаржуване рішення вказаним вимогам відповідає.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2014 р. у справі № 21/76 (10) слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 1, 21, 25, 33, 43, 44, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Генерального Консульства Республіки Польща у Львові - залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2014 р. у справі № 21/76 (10) - без змін.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

3.Матеріали справи скерувати до господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови суду оформлено і підписано відповідно до вимог статті 105 ГПК України 06.11.2014 року.

Головуючий-суддя Костів Т.С.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Марко Р.І.