Постанова № 41299398, 29.10.2014, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 жовтня 2014 року № 826/14127/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Огурцова О.П., при секретарі судового засідання Берко А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Газпром экспорт" в особі Представництва ТОВ "Газпром экспорт" в Українідо Державної податкової інспекції в Оболонському районі Головного управління Міндоходів у місті Києвіпровизнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень №0006072206 від 30.04.2014 та №0008652206 від 17.07.2014.

за участю представників сторін:

від позивача: Іваненко М.А., Громовий О.В.

від відповідача: Семенище О.І., Козак В. А.

Відповідно до частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 29.10.2014 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпром экспорт" в особі Представництва ТОВ "Газпром экспорт" в Україні звернулося з позовом до Державної податкової інспекції у Оболонському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві про визнання протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в Оболонському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві №0006072206 від 30.04.2014 року та № 0008652206 від 17.07.2014 року.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що не відповідають дійсності припущення відповідача про те, що діяльність представництва та головної компанії є ідентичними. Позивач зазначає, що відповідні припущення були зроблені відповідачем без належного дослідження матеріалів перевірки, і вони повністю спростовуються наданими доказами, зокрема, установчими документами представництва та головної компанії, а отже, висновки викладені в актах перевірки є помилковими, не підтверджуються жодними доказами, що в свою чергу призвело до неправомірно прийнятих податкових повідомлень-рішень.

Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на те, що в ході перевірки встановлено, що надані до перевірки документи свідчать про те, що характер діяльності представництва «ТОВ «Газпром експорт» в України є звичайною діяльністю іноземної компанії, яка здійснюється через постійне представництво, тому діяльність даного представництва не підпадає під дію пункту 5.4 статті 5 Конвенції між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка підписана 05.03.1996 та набрала чинності 21.08.1996.

Представник Відповідача наголошує, що прийняті за результатом перевірки податкові повідомлення-рішення відповідають вимогам законодавства.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва встановив наступне.

В С Т А Н О В И В:

На підставі направлення від 11.03.2014 № 449/26-54-22 від 19.03.2014 № 570/26-54-22, 569/26-54-22, №479/26-54-17 від 12.03.2014 та на підставі Наказу від 27.03.2014 № 371, згідно ст.20, 77, 82 Податкового Кодексу України від 2 грудня 2010 року № 2755- VI із змінами і доповненнями, відповідно до плану-графіку Державною податковою інспекцією у Оболонському районі ГУ Міндоходів у м. Києва проведено планову виїзну документальну перевірку Представництва "ТОВ "ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ", код ЄДРПОУ 26409809 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року. За результатами перевірки складено Акт від 14.04.2014 № 377/26-54-22-02/26409809.

В Акті перевірки № 377/26-54-22-02/26409809 зазначено наступне порушення: пункту г) статті 5 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків, п. 14.1.36. п. 14.1 ст. 14 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) та п. 160.8. ст. 160 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 p. №2755-VI (зі змінами та доповненнями), то призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 1512048 грн., у тому числі: за 1 квартал 2011 в сумі 278438 грн.; за 4 квартал 2011 в сумі 171119 грн.; за 1 квартал 2012 в сумі 239325 грн.; за 2 квартал 2012 в сумі 61794 грн.; за 3 квартал 2012 в сумі 142236грн.; за 4 квартал 2012 в сумі 81528 грн.; за 1 квартал 2013 в сумі 139134 грн.; за 2 квартал 2013 в сумі 147254 грн.; за 3 квартал 2013 в сумі 101541 грн.; за 4 квартал 2013 в сумі 149679 грн.

Не погоджуючись з висновками Акту перевірки № 377/26-54-22-02/26409809 Позивачем надано до Податкового органу Заперечення на Акт перевірки № 377/26-54-22-02/26409809, за результатом розгляду заперечень Податковий орган Листом від 25.04.2014 №9716/26-54-22-06-27 повідомив Позивача, що висновки Акту перевірки №377/26-54-22-02/26409809 викладені в наступній редакції: п. 14.1.36. п. 14.1 ст. 14 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) та п. 160.8. ст. 160 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 p. №2755-VI (зі змінами та доповненнями), що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 1713910 грн., у тому числі: за 1 квартал 2011 в сумі 169242 грн.; за 2 квартал 2011 в сумі 138910 грн.; за 3 квартал 2011 в сумі 104334 грн.; за 4 квартал 2011 в сумі 206330 грн.; за 1 квартал 2012 в сумі 198909 грн.; за 2 квартал 2012 в сумі 95946 грн.; за 3 квартал 2012 в сумі 132011 грн.; за 4 квартал 2012 в сумі 137877 грн.; за 1 квартал 2013 в сумі 137981 грн.; за 2 квартал 2013 в сумі 112629 грн.; за 3 квартал 2013 в сумі 124250 грн.; за 4 квартал 2013 в сумі 146236 грн.

Податковим органом на підставі Акту перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення форми «Р» від 30.04.2014 р. №0006072206, яким Позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб - 1976115,75 грн. з них за основним платежем 1704655,00 грн. та штрафні санкції - 271 460,75 грн.

Не погоджуючись з винесеним податковим повідомленням-рішенням від 30.04.2014 №0006072206 Позивачем подано скаргу до Головного управління Міндоходів у м. Києві, за результатом розгляду скарги Головним управління Міндоходів у м. Києві прийнято рішення від 03.07.2014 №5887/10/26-15-10-06-15, яким збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток визначену в податковому повідомленні-рішенні ДПІ в Оболонському районі ГУ Міндоходів у м. Києві від 30.04.14 № 0006072206 на суму штрафу у розмірі 22 796 грн., а первинну скаргу керівника Представництва «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» ОСОБА_5 від 07.05.2014 № 25 (вх. від 08.05.14 № 11021/10) - залишено без задоволення.

На підставі направлення від 26.06.2014 №1348-22 виданого Державною податковою інспекцією у Оболонському районі ГУ Міндоходів у м. Києва Демиденко Ольгою Миколаївною - старшим державним ревізором-інспектором відділу проведення камеральних перевірок управління податкового аудиту на підставі п.п.78.1.5 п.78 ст.78 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI із змінами та доповненнями, та наказу від 26.06.2014 за № 1283 "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки" проведена позапланова виїзна перевірка Представництва "ТОВ "ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ", код ЄДРПОУ 26409809 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року.

За результатом перевірки складено Акт 03.07.2014 № 710/26-54-22-06/26409809 (надалі - Акт перевірки № 710/26-54-22-06/26409809).

В Акті перевірки № 710/26-54-22-06/26409809 зазначено наступне порушення: ст.5 п. г) Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків, п. 13.8. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР (із змінами та доповненнями), п. 14.1.36. п. 14.1 ст. 14 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) та п. 160.8. ст. 160 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI (зі змінами та доповненнями), що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 1727451 грн., у тому числі: за 1 квартал 2011 в сумі 169242 грн.; за 2 квартал 2011 в сумі 152450 грн.; за 3 квартал 2011 в сумі 104337грн.; за 4 квартал 2011 в сумі 206329 грн.; за 1 квартал 2012 в сумі 198910 грн.; за 2 квартал 2012 в сумі 95946 грн.; за 3 квартал 2012 в сумі 132011 грн.; за 4 квартал 2012 в сумі 137876 грн.; за 1 квартал 2013 в сумі 137981 грн.; за 2 квартал 2013 в сумі 121 902 грн.; за 3 квартал 2013 в сумі 124 231 грн.; за 4 квартал 2013 в сумі 146 236 грн.

Не погоджуючись з висновками Акту перевірки 710/26-54-22-06/26409809 Позивачем надано до Податкового органу Заперечення на Акт перевірки 710/26-54-22-06/26409809, за результатом розгляду заперечень Податковий орган Листом від 18.07.2014 №15077/10/26-54-22-06-27 повідомив Позивача, що висновки Акту перевірки №710/26-54-22-06/26409809 залишено без змін.

Податковим органом на підставі Акту перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення форми «Р» від 17.07.2014 р. №0008652206, яким Позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб - 25 119,50 грн. з них за основним платежем 22 796,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції (штраф) - 2313,50 грн.

Не погоджуючись з винесеним податковим повідомленням-рішенням від 17.07.2014 р. №0008652206 Позивачем подано скаргу до Головного управління Міндоходів у м. Києві, за результатом розгляду скарги Головним управління Міндоходів у м. Києві прийнято рішення від 05.08.2014 №7086/10/26-15-10-06-15, яким залишено без змін податкове повідомлення-рішення, а первинну скаргу керівника Представництва «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» ОСОБА_5 від 18.07.2014 № 55 (вх. від 21.07.2014 № 11021/10) - залишено без задоволення.

Не погоджуючись з винесеними податковими повідомленнями-рішеннями Позивачем подано скарги до Державної фінансової служби України (надалі по тексту ДФС України), за результатом розгляду скарг ДФС України прийнято рішення від 01.09.2014 №2660/6/99-99-10-01-15, яким залишено без змін податкове повідомлення-рішення ДПІ в Оболонському районі ГУ Міндоходів ум. Києві від 30.04.14 № 0006072206 з урахуванням рішення, прийнятого за розглядом скарги (податкове повідомлення рішення від 17.07.14 №0008652206), а скарги - без задоволення.

Позивач, не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, звернувся з даним позовом до суду.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Міністерством економіки України видано Представництву «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» свідоцтво про реєстрацію №ПІ-3176 від 01.06.2009, строк діяльності Представництва з 13 серпня 2003, кількість іноземних співробітників Представництва - службовців «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ», включаючи Керівника представництва - не перевищуватиме 3 осіб, місцезнаходження Представництва: м. Київ.

Згідно Довідки Головного Управління регіональної статистики Державної служби статистики України за номером АА №785218 Представництво «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» місцезнаходження: м. Київ, проспект Московський, будинок 15А, вид діяльності за КВЕД-2010, 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки.

Пункту 2.1 Положення Представництво «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» затверджено Генеральним директором ТОВ «ГАЗЭКСПОРТ» 01.08.2003 передбачено наступне: «Целью деятельности Представительства является: обеспечение оперативного взаимодействия с OOО "ГАЗЭКСПОРТ", ЦПДУ ОАО «Газпром», другими газовыми компаниями при решении вопросов, на которые распространяются интересы OOО "ГАЗЭКСПОРТ"; представление интересов OOО "ГАЗЭКСПОРТ"; проведение измерений, совместно с представителями покупателя, количества и качества газа после транзита через территорию Украины, на газоизмерительных станциях (ГИС), с целью подтверждения данных, указываемых в актах приемки-передачи; передача оперативной информации в ООО « Газэкспорт» и ЦПДУ ОАО «Газпром» о количестве и качестве газа, измеренного на ГИС, о транзите газа через территорию Украины и Молдовы, закачке (отбору) в подземные хранилища газа, а также об отклонениях от заданного технологического режима и т.д.; оперативное диспетчерское взаимодействие с ЦПДУ ОАО "Газпром", Балканским и Берлинским диспетчерскими центрами, газотранспортними организациями и другими представительствами ООО "Газэкспорт"; получение и передача корреспонденции; сбор и передача любой информации, которая может считаться полезной или необходимой в связи с деятельностью ООО "Газэкспорт"; установление деловых контактов на территории Украины по вопросам, входящих в компетенцию Представительства; обеспечение технического контроля поставок газа при выполнении экспортных поставок ООО "ГАЗЭКСПОРТ".

Під час перевірки встановлено, що згідно штатного розкладу на представництві працюють спеціалісти у кількості 15 чоловік з вищою освітою та практичним стажем роботи на посадах в газовій промисловості не менше 5 років та стажем водія не менше 5 років.

Працівники підпорядковуються керівнику Представництва, технічному відділу, Департаменту експорту газу в країни південного транспортного напрямку та СНД ООО "ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ" та оперативному персоналу ЦПДЦ ОАО «ГАЗПРОМ».

Робочим місцем представників є прикордонна ГТС - Берегово, на кордоні Україна - Угорська Республіка.

В своїй діяльності працівники представництва зобов'язані керуватись законодавством України та Російської Федерації, наказами та розпорядженнями керівництва ОАО «ГАЗПРОМ» и ООО "ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ", нормативними документами по транзиту та поставкам газу, правилами трудового розпорядку на ГТС, затвердженими НАК «Нафтогаз України». Представництво представляє інтереси компанії ООО «Газпром экспорт» в Україні. Забезпечує інформаційну диспетчерську взаємодію між ООО «Газпром экспорт», ЦПДЦ ОАО «Газпром» (Росія), ЗАО «Панрусгаз» (Росія), AO «Югоросгаз» (Росія), диспетчерськими службами ЗАО «ФГС Транспорт газа» (Угорщина), ГП Сербіягаз, AO Енергоінвест Сараєво (Боснія), ДК «Укртрансгаз» та іншими газотранспортними організаціями; здійснює збір та передачу інформації в ООО «Газпром экспорт» про кількість, якість природного газу, про здійснення транзиту газу через територію України.

Працівниками представництва щоденно інформується про проведення розрахунків добової кількості реалізованого газу по контрактам ООО «Газпром экспорт», з оформленням добових актів та сертифікатів якості у відповідності з діючими нормативними актами з Транспортувальником «НАК «Нафтогаз України» та представниками країн - імпортерів у відповідності з укладеними контрактами.

По узгодженню з ООО «Газпром экспорт» у відповідні терміни готується та надається необхідна інформація про узгоджений об'єм, динаміку відбору газу через ГТС - Берегово фірмам - імпортерам, пов'язаних контрактами з ТОВ «Газпром експорт». Щомісяця представництво інформує про оформлення та підписання місячних актів та сертифікатів якості з представниками НАК «Нафтогаз України відповідно до укладених контрактів ООО «Газпром экспорт».

Представництво інформує про достовірність показань засобів виміру основної та дублюючої систем вимірювання кількості витрати природного газу і засобів визначення його фізико - хімічних параметрів.

На запрошення газотранспортних компаній України бере участь у проведенні державних, періодичних, позачергових повірок та калібрувань основних і дублюючих приладів вимірювання кількості та якості газу зі складанням та підписанням необхідних документів. Інформує про дотримання та правильності застосування діючих міждержавних нормативних документів з вимірювання кількості та якості газу; зійснює збір даних, пов'язаних з технічним станом і розвитком газотранспортної системи в Україні.

Відповідно до Свідоцтва про реєстрацію №ПІ-3176 від 01.06.2009 виданого Міністерством економіки України Представництву «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» кількість іноземних співробітників Представництва - службовців «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ», включаючи Керівника представництва - не перевищуватиме 3 осіб, місцезнаходження Представництва: м. Київ, в той час, як перевіркою встановлено, що в Представництві працює згідно штатного розкладу спеціалістів у кількості 15 чоловік з вищою освітою та практичним стажем роботи на посадах в газовій промисловості не менше 5 років та стажем водія не менше 5 років. Працівники підпорядковуються керівнику Представництва, технічному відділу, Департаменту експорту газу в країни південного транспортного напрямку та СНД ООО "ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ" та оперативному персоналу ЦПДЦ ОАО «ГАЗПРОМ». Робочим місцем представників є прикордонна ГТС - Берегово, на кордоні Україна - Угорська Республіка.

Під час розгляду справи Позивачем надано суду лише Наказ від 31 липня 2009 на призначення ОСОБА_5 на посаду керівника Представництва, доводів, які б спростовували установлених під час перевірки даних стосовно штатного розкладу спеціалістів у кількості 15 чоловік, які працюють на Представництві України, Позивачем не надано.

Також, як вже встановлено судом та не заперечується Позивачем, кількість працюючих в Представництві України перевищує дані, які зазначені в свідоцтві про реєстрацію №ПІ-3176 від 01.06.2009 виданого Міністерством економіки України на 12 працюючих.

Згідно Довідки Головного Управління регіональної статистики Державної служби статистики України за номером АА №785218 видом діяльності за КВЕД-2010 Представництво «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» здійснює 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки.

У відповідності до КВЕД-2010: Клас 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки є вивчення потенціалу ринку, інформованості, прийнятності продуктів, популярності визначеного товару та послуг і купівельних звичок споживачів задля сприяння збуту та розроблення нових видів товарів і послуг, у т.ч. статистичний аналіз результатів; вивчення суспільної думки щодо політичних, економічних і соціальних подій, статистичний аналіз результатів.

В той час, як згідно Положення по Представництво "ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ" має право здійснювати наступну діяльність: представницькі функції по контролю за об'ємом транзиту російського газу через територію України та станом його фізико-хімічних показників; підготовчий збір інформації для головного підприємства; організація зустрічей з представниками газотранспортних компаній України, представляти інтереси ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» на галузевих конференціях, симпозіумах, нарадах, та тематичних виставках, які проходять на території Україні.

Крім того, підчас перевірки було встановлено, що робочим місцем представників є прикордонна ГТС - Берегово, на кордоні Україна - Угорська Республіка. Представництво здійснює збір та передачу інформації до ООО «Газпром экспорт» про кількість, якість природного газу, про здійснення транзиту газу через територію України; працівники представництва щоденно інформують про проведення розрахунок добової кількості реалізованого газу по контрактам ООО «Газпром экспорт», з оформленням добових актів та сертифікатів якості у відповідності з діючими нормативними актами з Транспортувальником «НАК «Нафтогаз України» та представників країн - імпортерів у відповідності з укладеними контрактами. По узгодженню з ООО «Газпром экспорт» у відповідні терміни готується та надається необхідна інформація про узгоджений об'єм, динаміку відбору газу через ГТС Берегово фірмам - імпортерам, пов'язана контрактами з «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ», щомісяця представництво інформує про оформлення та підписання місячних актів та сертифікатів якості з представниками НАК «Нафгогаз України» відповідно до укладених контрактів ООО «Газпром экспорт».

З аналізу положення Представництва та згідно КВЕД-2010: Клас 73.20 вбачається, що на території України Представництво займається не дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки, а основний вид діяльності Представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутних документах нерезидента, що в свою суперечить виду діяльності, встановленого Мінекономіки України.

Суд звертає увагу, що підчас розгляду справи Позивачем не надано суду доказів здійснення ним дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки на території України, проте, підчас перевірки було встановлено, що фактично Представництвом здійснювалась діяльність, яка не носить допоміжного та підготовчого характеру, а саме: забезпечення інформаційно-диспетчерської взаємодії між ООО «Газпром експорт», ЦПДД ОАО «Газпром», ЗАО «Панрусгаз», AO «Югоросгаз» з диспетчерськими службами ЗАО «ФГС Транспорт газа» (Угорщина), ГП Сербіягаз, AO Енергоінвест Сараєво (Боснія), ДК «Укртрансгаз» та інші газотранспортними підприємствами; щоденне інформування про проведення розрахунків добової кількості реалізованого газу за контрактами ООО «Газпром експорт»; на вимогу ООО «Газпром експорт» підготовлює та надає необхідну оперативну інформацію про обсяги, динаміку відбору газу по імпортерах, пов'язаних контрактами з ООО «Газпром експорт»; по запрошенню газотранспортних компаній України приймає участь у проведенні державних періодичних, позачергових повірок та калібровок основних та дублюючих приладів вимірів кількості та якості газу із складанням та підписанням необхідних документів; здійснює збір даних, пов'язаних з технічним станом та розвитком газотранспортної системи України.

У відповідності до пункту 15.1 статті 15 Податкового кодексу України, платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об'єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об'єктом оподаткування згідно з цим Кодексом або податковими законами, і на яких покладено обов'язок із сплати податків та зборів згідно з цим Кодексом.

Згідно підпункту 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, нерезиденти, у розумінні положень податкового законодавства - це: а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України; б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні; в) фізичні особи, які не є резидентами України.

Приписами пункту 133.2 Податкового кодексу України визначено, що платниками податку з числа нерезидентів є: юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України; постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Як було встановлено матеріалами справи, Податковий орган вказує про порушення з боку позивача вимог податкового законодавства, оскільки, за твердженнями останнього, Представництво відповідає критеріям постійного представництва, а тому повинно сплачувати податок на прибуток постійного представництва нерезидента в Україні.

Згідно підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів.

З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу).

Постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Крім цього, згідно частини першої статті 5 Конвенції "постійне представництво" означає постійне місце комерційної діяльності, через яке резидент в одній Договірній Державі, незалежно від того, чи є він юридичною особою чи ні, повністю або частково здійснює комерційну діяльність в другій Договірній Державі.

Згідно підпункту 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Господарська діяльність нерезидента, здійснювана через постійне представництво - це будь-яка діяльність постійного представництва, направлена на отримання нерезидентом доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

В свою чергу, Податковим кодексом до поняття «постійного представництва» включено надання послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців на рік. Таким чином, якщо нерезидент надає зазначені вище послуги через співробітників в Україні на постійній основі, навіть не маючи на меті отримати дохід і навіть якщо така діяльність не є основною діяльністю нерезидента, то в розумінні Податкового кодексу України в цілях оподаткування таке представництво розглядається як постійне.

Згідно підпункту 4.6.2 пункту 4.6 статті 4 Наказу Державної податкової адміністрації України ''Про затвердження Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво'' від 31 липня 1997 року № 274 із змінами га доповненнями га п.4.3 Розділу 5 розрахунку податкових зобов'язань нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 28.02.2011 №115, Наказом Міністерством фінансів України від 25.06.2013р №610 «Про затвердження форм та Порядку розрахунку податкових зобов'язань з податку на прибуток нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво», діяльність матиме допоміжний або підготовчий характер у разі, якщо вона не складає основну діяльність або один із видів основної діяльності нерезидента.

Види діяльності, які носять допоміжний або підготовчий характер або їх сукупність не повинні складати основну діяльність або один з видів основної діяльності нерезидента. При цьому під основною діяльністю розуміється діяльність нерезидента, визначена у його статутних документах, яка є регулярною і постійною протягом календарного року, на який припадає звітний період.

Відповідно до пункту 160.8 статті 160 Податкового кодексу України, про порушення яких з боку позивача йдеться в акті перевірки та оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні, суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Разом з тим, у силу пункту 3.2 статті 3 Податкового кодексу України, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (пунктом 103.1 статті 103 Податкового кодексу України).

З матеріалів справи вбачається, що характер діяльності представництва «ТОВ «ГАЗПРОМ ЭКСПОРТ» в Україні є звичайною діяльністю іноземної компанії, яка здійснюється через постійне представництво, а тому, діяльність Представництва не підпадає під дію пункту 5.4 статті 5 „Конвенції між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно», яка підписана 05.03.1996р. та набула чинності 21.08.1996р.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі апеляційного оскарження постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.П. Огурцов

Справа №826/14127/14

Повний текст постанови виготовлено 05.11.2014