Ухвала суду № 41260301, 29.10.2014, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 603/356/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Іванчук В.М. Провадження № 11-кп/789/269/14 Доповідач - Сарновський В.Я.Категорія - ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Сарновського В.Я.

Суддів - Кунець І. М., Коструба Г. І.,

при секретарі - Цінькевич В.М.,

за участю: прокурора - Семенця О.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

захисника - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Монастириського району Ковальчин М.М. на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 22 липня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання: -за ч.2 ст.307 КК України на підставі ст.69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; - за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточну міру покарання призначено у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Згідно ст.76 КК України покладено на обвинуваченого обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попереднім - домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_3 в користь державного бюджету 1272,84 грн. судових витрат за проведення експертиз та вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, 12 травня 2013 року близько 13 год. 00хв. в обвинуваченого ОСОБА_3 під час телефонної розмови з ОСОБА_6 (анкетні дані змінено) виник злочинний намір, направлений на незаконний збут останньому наркотичного засобу - канабісу.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 12 травня 2013 року близько 19год. 00хв. перебуваючи на вул.І.Франка в смт. Коропець, Монастириського району, Тернопільської області ОСОБА_3, діючи умисно, бажаючи отримати неправомірну винагороду, в порушення ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_6 (анкенті дані змінено) за гроші в сумі 150 грн. Подроблену речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину 9,53 грама.

Згідно ст.ст. 2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і перекурсори" та списку №1 таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено.

Крім цього, 27 вересня 2013 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_3 під час телефонної розмови з неповнолітнім ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_6, домовився незаконно збути ОСОБА_6 (анкетні дані змінено) наркотичний засіб - канабіс.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 27 вересня 2013 року близько 19 год. 00хв. ОСОБА_3 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 діючи спільно, умисно, повторно, бажаючи отримати неправомірну винагороду, в порушення вимог ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, з метою збуту незаконно перевіз в автомобілі марки Volkswagen Passat, д.н.з. НОМЕР_1, подроблену речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,44 грама, та в подальшому, перебуваючи на стадіоні с.Діброва, Монастириського району, Тернопільської області незаконно збув її ОСОБА_6 за гроші в сумі 670 грн.

Також, 09 листопада 2013 року у ОСОБА_3 під час телефонної розмови з ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на незаконний збут останньому наркотичного засобу - канабісу.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 09 листопада 2013 року близько 20 год. 00хв. ОСОБА_3 діючи умисно, повторно, бажаючи отримати неправомірну винагороду, в порушення вимог ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, з метою збуту незаконно перевіз в автомобілі марки Volkswagen Passat, д.н.з. НОМЕР_1, речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 3,31 грама, та в подальшому, перебуваючи в центрі АДРЕСА_1 біля магазину "Продпромтовари" незаконно збув її ОСОБА_6 за гроші в сумі 250 грн.

Крім цього, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_3 будучи особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст.307 КК України, діючи умисно, без мети збуту, незаконно помістив під водійське сидіння у автомобіль марки Volkswagen Passat д.н.з. НОМЕР_1, який зареєстрований на його батька ОСОБА_8, та яким він користується, поліетиленовий пакет із подробленою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,24 грама, де почав її незаконно зберігати, що було виявлено 20 березня 2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 у будинку АДРЕСА_1.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_3:

? за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

? за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточну міру покарання призначити у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість. Свої вимоги мотивує тим, що застосовуючи ст.75 КК України суд не в повній мірі врахував особу винного та не призначив покарання необхідне для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів. Вважає, що звільняючи ОСОБА_3 від відбування покарання, суд не врахував, що тяжкі злочини підвищеної суспільної небезпеки ним вчинялися систематично, повторно за попередньою змовою групою осіб та із залученням неповнолітнього.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого просить залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає, що суд прийшов до вірного висновку, що обвинуваченого можливо виправити без відбування покарання і прийняв правильне рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Також вказує, що кримінальним процесуальним законом передбачено право кожного учасника кримінального провадження на застосування до нього належної правової процедури (ст.2 КПК України), що є складовою частиною права на захист, яке в даному випадку порушено при поданні апеляційної скарги тим же прокурором, який в суді першої інстанції за результатами спрощеного судового розгляду просив призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України. Таким чином, на думку захисника, прокурор позбавив обвинуваченого можливості оскаржити судове рішення в повному обсязі та порушив принцип рівності сторін перед законом і судом.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які апеляцію прокурора вважають безпідставною та необґрунтованою, мотивуючи тим, що призначене покарання не є явно несправедливим, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляції доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та наведена в оскаржуваному вироку кваліфікація його дій не оспорюються, а тому вирок в цій частині перевірці апеляційним судом не підлягає.

За змістом частин першої і другої ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вироку, при призначенні покарання суд першої інстанції прийшов до переконання про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією ч.2 ст.307 КК України, що в апеляційній скарзі також не оспорюється.

Так, у викладених в апеляційній скарзі вимогах прокурор просить апеляційний суд ухвалити вирок, яким призначити за ч.2 ст.307 КК України основне покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, тобто в тому ж розмірі, що визначений в оскаржуваному вироку.

Що стосується доводів прокурора про необґрунтоване застосування судом першої інстанції звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, то в цій частині колегія суддів вважає апеляційну скаргу безпідставною.

Суд, як видно з вироку, призначаючи покарання розділив думку державного обвинувача щодо застосування звільнення від покарання та, врахувавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного і обставини, що пом'якшують покарання, прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Так, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 є особою молодого віку, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався і за місцем проживання характеризується виключно позитивно, під час судового розгляду повністю визнав свою вину згідно пред'явленого йому обвинувачення, у скоєному щиро розкаявся і погодився з недоцільністю дослідження доказів щодо обставин, які ним не оспорюються, чим сприяв встановленню судом істини у справі.

За наявності таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений усвідомив суспільну небезпеку своїх протиправних дій і змінив свій спосіб життя, а тому погоджується з судом першої інстанції щодо наявності законних підстав для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку.

Наведені обставини також повністю спростовують доводи апеляції щодо неврахування судом першої інстанції відомостей про особу винного і призначення покарання з недотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України.

Твердження прокурора про те, що суд не дав належної оцінки факту вчинення ОСОБА_3 збуту наркотичних засобів повторно за попередньою змовою групою осіб є безпідставними, оскільки саме за такими ознаками, передбаченими ч.2 ст.307 КК України, суд і кваліфікував дії обвинуваченого.

Наведене в апеляційній скарзі твердження про те, що ОСОБА_3 залучив до вчинення злочину неповнолітнього не ґрунтується на матеріалах справи.

Так, з направленого до суду обвинувального висновку та з викладеного у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що при кваліфікації дій ОСОБА_3 за ст.ст.307,309 КК України, вони не були кваліфіковані за ознакою вчинення даних правопорушень із залученням неповнолітнього.

Зі змісту вироку слідує, що суд визнав доведеним один епізод незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_3 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7, які діяли спільно.

При цьому, з показань ОСОБА_3 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду вбачається, що ініціативу щодо збуту наркотичних засобів 27 вересня 2013 року проявив саме неповнолітній ОСОБА_7 під час телефонної розмови між ними.

Крім того, ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду не наведено жодних обставин, які давали би підстави вважати, що ОСОБА_3 шляхом психічного, фізичного впливу, обіцяння вигоди, використання матеріальної залежності чи обману або в будь-який інший інший спосіб втягнув неповнолітнього у незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів.

Доводи апеляційної скарги про необхідність врахування судом систематичності протиправної поведінки ОСОБА_3, а саме вчинення злочинів упродовж річного періоду часу та наявності чотирьох епізодів злочинних дій, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу з наступних міркувань.

Так, зі змісту вироку слідує, що ОСОБА_3 в період з травня по листопад 2013 року тричі незаконно збував наркотичний засіб ОСОБА_6, анкетні дані якого змінено, а також зберігав без мети збуту наркотичний засіб у належному йому автомобілі, що було виявлено 20 березня 2014 року.

З показань ОСОБА_3 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду вбачається, що він не пропонував ОСОБА_6 наркотичний засіб, а останній кожного разу сам наполегливо звертався до нього з метою його придбання.

З доданого до обвинувального висновку Реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні (запис №1) вбачається, що ОСОБА_6 уже 12 травня 2013 року звернувся в міліцію і добровільно видав паперовий згорток із наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_3

В подальшому, згідно записів №№6,12,22 вказаного Реєстру, 27 вересня 2013 року в ході досудового розслідування було проведено контроль за вчиненням злочину, під час якого ОСОБА_3 спільно з неповнолітнім ОСОБА_7 збув наркотичний засіб тому ж ОСОБА_6, 9 листопада 2013 року ОСОБА_3 збув наркотичний засіб ОСОБА_6 повторно під контролем органу досудового розслідування, і лише 20 березня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_3 було проведено обшук і вилучено наркотичний засіб, який згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, останній зберігав без мети збуту.

Вищенаведене не узгоджується з вимогами ст.2 Закону України "Про міліцію" відповідно до якої одним з основних завдань міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення, що прокурором залишено поза увагою.

Крім цього, за своєю суттю Закони України "Про оперативну-розшукову діяльність", "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" не мають на меті штучне створення умов за яких особи, що причетні до незаконного обігу наркотичних засобів, повинні відповідати за кваліфіковані склади злочинів, зокрема незаконного збуту наркотичних засобів, оскільки саме завдяки схилянню суб'єкта до вчинення злочину, який в іншому випадку міг би бути не вчиненим, правоохоронним органом дії суб'єкта кваліфікуються, як повторні.

Також, у рішеннях Європейського суду з прав людини які є джерелом права згідно Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (ч.1 ст.17), з приводу використання негласних агентів у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, зокрема зазначається:

- використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст.6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п.36 рішення від 9 червня 1998 року у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії");

- якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи; підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.п.54,55 рішення від 5 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви").

З урахуванням усіх наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, змінити вирок в частині визначення остаточного покарання ОСОБА_3, від якого апеляційної скарги не поступало.

Так, з резолютивної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд першої інстанції не вказав застосований ним спосіб складання покарань.

Враховуючи положення ч.1 ст.70 КК України та встановлені по справі обставини, колегія суддів приходить до переконання про необхідність визначення остаточного покарання в даному випадку шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначення остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів враховує також і межі апеляційної скарги прокурора та обставини, що пом'якшують покарання, якими відповідно до частин 1,2 ст. 66 КК України визнає те, що ОСОБА_3 під час судового розгляду у вчиненому щиро розкаявся і активно сприяв встановленню судом істини у справі, а також конкретні обставини справи щодо добровільного припинення ним злочинної діяльності.

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст.404,405,407,419,426,532 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Монастириського району Ковальчин М.М. залишити без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 22 липня 2014 року змінити.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_3 звільненим від відбування покарання з випробуванням, встановленням йому іспитового строку тривалістю 3 роки та згідно ст.76 КК України покладенням на нього обов'язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

В решті вирок Монастириського районного суду від 22 липня 2014 року відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

Сарновський В.Я. Коструба Г.І. Кунець І.М.

підпис підпис підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області В.Я. Сарновський