Постанова № 41228788, 04.11.2014, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 27» жовтня 2014 р. Справа №917/856/13

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Литвиновій К.О.,

за участю представників:

позивача - Пархоменко Н.В., за довіреністю №119 від 12.09.2014 року; Тесля А.М., за довіреністю №118 від 12.09.2014 року;

відповідача - Сандалова М.В., за довіреністю №02/5028 від 12.09.2014 року;

третьої особи (ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25») - Захаренко І.П., наказ №16 від 05.07.2011 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава (вх.№2380П/2-7) на рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 року по справі №917/856/13,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С», м.Полтава,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1. Кременчуцьке педагогічне училище ім. А.С. Макарова, м.Кременчук,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління №25», м.Полтава,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава,

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2013 року ТОВ «Архікад-С» звернулося до господарського суду Полтавської області з позовною заявою, в якій просило суд визнати недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 року №02/25-рш у справі №02-01-50/105/2012.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 15.07.2013 року у задоволені позовних вимог - відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2013 року по справі №917/856/13, рішення суду першої інстанції від 15.07.2013 року скасовано.

Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» задоволено частково.

Визнано недійсним п.1, п.2 рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 року за №02/25-рш по справі №02-01-50/105/2012 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С».

За результатами касаційного провадження, рішення суду першої інстанції від 15.07.2013 року та постанову суду апеляційної інстанції від 10.10.2013 року скасовано, а справу №917/856/13 передано на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.

При цьому, Вищий господарський суд вказав, що судами при розгляді справи не дано оцінки доводам позивача (стосовно: відсутності узгодженої поведінки; винесення Відділенням АМК рішення на підставі припущень; причин наявності збігів у документації тощо) та поданим на їх підтвердження доказам.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 року, з урахуванням ухвали суду від 15.08.2014 року про виправлення описки, по справі №917/856/13 (суддя Солодюк О.В.) позов задоволено частково.

Визнано недійсним та скасовано п. 1 рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 року №02/25-рш у справі №02-01-50/105-2012 у частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендеру, та п. 2 цього рішення в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» штрафу в сумі 68000,00 грн.

Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» 1218,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач із вказаним рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 року по справі №917/856/13 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, а рішення адміністративної колегії територіального відділення від 12.03.2013 року №02/25-рш - залишити в силі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що за результатами аналізу кошторисної документації обох учасників було встановлено, що ТОВ «Архікад-С» в складі документів пропозиції надані об'єктні кошториси, які відповідають розрахункам вартості робіт по предмету закупівлі іншого учасника, тобто є ідентичними об'єктним кошторисам ТОВ «СМУ №25» та не відповідають кінцевій ціні конкурсної пропозиції ТОВ «Архікад-С». Зазначене підтверджується також локальними кошторисами обох учасників, оскільки об'єктні кошториси складаються саме на підставі локальних кошторисів.

Як вказує скаржник, при підготовці пропозицій конкурсних торгів для участі у тендері, ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» спільно готувалась документація, яка є складовою частиною їх пропозицій, та ТОВ «СМУ №25» фактично не було спроможне виконати роботи по предмету закупівлі у зв'язку з відсутністю матеріально-технічної бази та найманих працівників (фактично було «прикриттям» для іншого учасника), що є основними доказами по справі, та як наслідок такої поведінки, інші документи учасників торгів, що були долучені до пропозицій конкурсних торгів, також ними спільно оформлені, про що свідчать, зокрема, зовнішня (візуальна), стилістична та орфографічна схожість документів та процедура одержання довідок від банківської установи та контролюючих органів.

Апелянт зазначає, що всупереч доводам позивача та висновкам суду першої інстанції, рішення адміністративної колегії територіального відділення від 12.03.2013 року №02/25-рш базується не лише на схожостях в оформлені, що є наслідком узгодженої поведінки ТОВ «СМУ №25» та ТОВ «Архікад-С», а і на тому, що ТОВ «СМУ №25» не ставило за мету виграти у тендері.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 29.08.2014 року апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду.

До початку судового засідання 15.09.2014 року від позивача надійшов відзив (вх.№7705), який долучено до матеріалів справи та в якому він просить суд рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 року по справі №917/856/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

15.09.2014 року Кременчуцьке педагогічне училище ім. А.С. Макарова надало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№7780), в якому зазначає, що конкурсні торги були проведенні без порушення процедури відкритих торгів і вказує про свою незгоду зі скаргою Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а також просить суд розгляд справи проводити без участі представника.

Ухвалою суду від 15.09.2014 року з метою забезпечення повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи розгляд апеляційної скарги відкладено на іншу дату.

23.10.2014 року представник ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25» надав до суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№9410), в якому проти позиції скаржника заперечує та зазначає, що суд першої інстанції всебічно дослідив та оцінив викладений в оскаржуваному рішенні Полтавського відділення АМК України аналіз матеріалів, отриманих в результаті проведеного дослідження у справі №02-01-50/105-2012, і обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність належних та допустимих доказів спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників).

Представник ТОВ «Архікад-С» 23.10.2014 року надав через канцелярію суду письмові пояснення (вх.№9442) щодо схожості локальних кошторисів №1-1-1 у конкурсних пропозиціях, які долучені до матеріалів справи.

У судовому засіданні 27.10.2014 року представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити.

Представники позивача проти позиції апелянта заперечували з підстав, викладених у їх відзиві.

Представник ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25» надав пояснення по справі та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі і відзивах на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарським процесуальним кодексом України, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

12.03.2013 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №02/25-рш у справі №02-01-50/105-2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно вказаного рішення визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління №25», які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у 2012 році відкритих торгів по предмету закупівлі: «реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. ІІ етап будівництва» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини рішення, відповідно до абзацу другого частини другої ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» штраф у розмірі 68000,00 грн.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління №25» штраф у розмірі 68000,00 грн.

У ході розгляду справи №02-01-50/105-2012 відповідачем було виявлено, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» містять схожість при оформленні документів.

У мотивувальній частині оскаржуваного рішення АМК зазначено, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» містять схожий за оформленням зміст, що заповнений однаковим шрифтом. Крім того, в змісті назви документів обома учасниками надруковані, а номери сторінок проставлені «від руки».

Також, у складі пропозицій обома учасниками подані довідки з Головного управління статистики у Полтавській області від одного числа та з послідовними порядковими номерами. Зазначені довідки видані на запити обох учасників від одного числа. Обома учасниками в складі документів пропозицій надано довідки з одного банку, які датовані одним числом та мають послідовний номер. В довідках обох учасників зазначено однаковий номер рахунку, який відповідно до листа від ТОВ «Архікад-С» належить ТОВ «Архікад-С».

В оскаржуваному рішенні Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №02/25-рш у справі №02-01-50/105-2012 зазначено, що обидва учасники, незважаючи на наявність відкритих рахунків в різних банківських установах, які використовуються ними для здійснення господарської діяльності, для отримання необхідних довідок та банківської гарантії звернулися до одного банку - ПАТ «Діамантбанк», що в черговий раз підтверджує обізнаність учасників про участь кожного з них у відкритих торгах та наявність обміну інформації між ними під час підготовки документів пропозиції.

Обома учасниками надана банківська гарантія з одного банку, яка виписана від одного числа та має послідовний номер.

У складі пропозицій обома учасниками подані довідки з питань банкрутства від одного числа та з послідовними порядковими номерами.

Крім того, в рішенні зазначено, що вартість з розбирання конструкцій, що відображена в Локальному кошторисі 1-1-1, в обох учасників є однаковою та становить 402071,00 грн.

Як вказано у рішенні АМК, у складі кошторисних документів конкурсної пропозиції ТОВ «Архікад-С» наявні об'єктні кошториси, які за кошторисною вартістю робіт та іншою інформацією повністю відповідають локальним кошторисам іншого учасника - ТОВ «СМУ №25», тобто, обидва учасники під час участі в торгах надали одинакові кошториси. Виходячи з того, що кошторисна вартість робіт за даними об'єктних кошторисів в обох учасників є однаковою, загальна вартість пропозиції ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» теж повинна бути однаковою.

Однак, у результаті аналізу кошторисної вартості зазначених робіт було встановлено, що за рахунок зменшення суми прямих витрат у вартості загальнобудівельних робіт, а також у вартості робіт, пов'язаних з опаленням, вентиляцією, пожежною сигналізацією, електроосвітленням та монтажем технічного обладнання, що стосуються саме реконструкції навчального корпусу, ТОВ «Архікад-С» була зменшена загальна ціна пропозиції порівняно з іншим учасником - ТОВ «СМУ №25» на 105745,52 грн.

Відповідач стверджує, що вищезазначене свідчить про спільну підготовку обома учасниками кошторисної документації для участі в торгах, навмисне заниження вартості робіт з боку ТОВ «Архікад-С» з метою отримання перемоги в тендері, та про відсутність конкуренції між ними під час участі в торгах.

В рішенні АМК також зазначено, що всі роботи по предмету закупівлі учасники планували виконати за допомогою працівників (постійних та тимчасових), інформацію про наявність яких кожен з них надав в окремих довідках в складі документів конкурсних пропозицій.

У довідках про наявність працівників ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25», окрім спеціальностей, був зазначений поіменний перелік працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт по предмету закупівлі.

Зокрема, ТОВ «Архікад-С» під час участі в торгах надало довідку про наявність 24 працівників, з яких 15 осіб - це робітники різних будівельних спеціальностей, а саме: штукатур -2, маляр - 1, маляр - штукатур - 4, монтажник - 3, електромонтажник - 2, електрогазозварник - 1, пічник - 2.

Проте, згідно з інформацією, отриманою територіальним відділенням з офіційних джерел загальна чисельність робітників ТОВ «Архікад-С» в травні та червні 2012 року, тобто на момент участі в торгах, була, відповідно, 13 та 15 осіб.

В результаті співставлення поіменного переліку працівників ТОВ «Архікад-С» чисельністю 24 особи та даних офіційних джерел було встановлено, що із зазначених 24 осіб на час участі в торгах в трудових відносинах з Товариством перебувало лише 12 осіб.

ТОВ «СМУ №25» в складі документів пропозиції надало довідку про наявність 21 працівника, з яких 18 осіб - це робітники різних будівельних спеціальностей, а саме: майстер - 1, бригадир монтажної бригади - 1, облицювальник - 1, електрогазозварювальник - 2, електрик - 1, слюсар-сантехнік - 2, маляр - 2, маляр-штукатур - 3, покрівельник - 2, монтажник - 3.

Натомість, відповідно до інформації з офіційних джерел фактична наявність працівників ТОВ «СМУ №25» на момент участі в торгах була наступною: в травні 2012 року - 7 працівників; в червні 2012 року - 9 працівників.

3 поіменного переліку працівників чисельністю 21 особа, які зазначені ТОВ «СМУ №25» в документах пропозиції, за даними офіційних джерел підтверджена наявність лише 4 осіб, інші 17 робітників протягом 2012 року в трудових відносинах з даним суб'єктом господарювання взагалі не перебували.

Інформація щодо залучення тимчасових працівників в документах конкурсної пропозиції ТОВ «СМУ №25» відсутня.

Це підтверджує, як зазначено в рішенні АМК, факт відсутності у ТОВ «СМУ №25» на момент участі в торгах можливостей для виконання робіт по предмету закупівлі, оскільки товариство не мало в наявності заявленої в документах своєї пропозиції чисельності працівників, а його участь в зазначених торгах була «умовною» - за для перемоги іншого учасника ТОВ «Архікад-С».

У п. 4 оскаржуваного рішення зазначено, що технічним завданням замовника в складі робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу училища також передбачено виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією транспортних засобів, а саме: роботи з розроблення ґрунту ескалаторами, перевезення ґрунту та сміття, засипка траншей і котлованів бульдозерами.

В пропозиціях конкурсних торгів обох учасників відсутня будь-яка інформація про робітників, які можуть виконувати роботи, пов'язані з експлуатацією машин, хоча, згідно з кошторисною документацією, трудомісткість робіт, пов'язаних з експлуатацією машин в ТОВ «Архікад-С» складає 4,319 тис.люд.-год., в ТОВ «СМУ №25» - 3,527 тис.люд.-год.

ТОВ «Архікад-С» листом від 19.02.2013 року №36 на вимогу територіального відділення від 12.02.2013 року №02/1101 надало інформацію, що для виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин, товариство використовує транспортні засоби разом з працівниками інших суб'єктів господарювання та надало завірені копії укладених договорів, а саме: договір від 30.07.2012 року №30/07 з ПП «Авто-2002» (м.Кременчук), договір від 10.09.2012 року №2/09 з ПП «Фірма «ДАнТА» (м.Кременчук) та договір від 27.09.2012 року №27/09 з ПП «Автохолдинг» (м.Кременчук).

Однак, зазначеними угодами жодним чином не обумовлено надання разом з транспортними засобами працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин. В розділі першому «Предмет договору» у договорах від 30.07.2012 року №30/07, від 10.09.2012 року №2/09 та від 27.09.2012 року №27/09 зазначено, що виконавець надає замовнику послуги автотранспорту. Інформація про надання відповідних працівників для роботи на будівельних машинах в договорах відсутня.

В оскаржуваному рішенні також зазначено, що торги відбулися в травні - червні 2012 року. 07.06.2012 року замовником було укладено договір на виконання робіт з переможцем торгів, а договори на використання машин ТОВ «Архікад-С» укладені 30.07.2012 року, 10.09.2012 року та 27.09.2012 року, тобто, після проведення процедури закупівлі, що свідчить про відсутність в товариства на момент участі в торгах необхідних працівників та наявність для замовника відповідних ризиків при фактичному виконанні зазначених робіт.

В рішенні зазначено, що ТОВ «СМУ №25», згідно з документами пропозиції, роботи, пов'язані з експлуатацією машин планувало виконати з використанням орендованих у ТОВ «Полтавський завод залізобетонних конструкцій» транспортних засобів по договору оренди від 31.01.2012 року №1. Проте, на вимогу територіального відділення від 12.02.2013 року №02/1100 про надання інформації щодо працівників, які повинні були працювати на орендованих машинах, товариство зазначило, що «в зв'язку з тим, що переможцем було визнано іншу будівельну компанію, ТОВ «СМУ №25» не залучало вищевказані транспортні засоби, тому не має інформації про них та робітників, які їх обслуговують».

Зазначене свідчить, як стверджує відповідач в рішенні, про незацікавленість ТОВ «СМУ №25» в перемозі в торгах, оскільки суб'єкт господарювання не володіє інформацією щодо способу виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин по предмету закупівлі, а його пропозиція є «технічним прикриттям» для іншого учасника - ТОВ «Архікад-С».

У результаті аналізу інформації, наданої ТОВ «Архікад-С» листом від 06.12.2012 року №125, та інформації, наданої ТОВ «СМУ №25» листом від 20.12.2012 року №389, встановлено наступне:

- ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» було направлено до замовника листи про намір взяти участь у вищевказаних торгах та отримати документацію конкурсних торгів від одного числа, а саме: від 03.05.2012 року;

- у листі від 20.12.2012 року №389 ТОВ «СМУ №25» зазначено, що «кошторисна документація була підготовлена в програмному комплексі АВК-5 (2.11.6)».

Однак, як зазначено в рішенні, відповідно до інформації, відображеної на кошторисній документації ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25», що була надана ними в складі конкурсних пропозицій для у часті в торгах, обома учасниками зазначена кошторисна документація підготовлена в одному програмному комплексі, а саме: АВК-5 (2.11.4).

Все вищевикладене, як зазначає відповідач, підтверджує обізнаність ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» про участь кожного з них у процедурі відкритих торгів та узгодження між ними спільної поведінки.

У рішенні АМК зазначено, що встановленими у справі обставинами (у їх сукупності) доведено, що дії ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у 2012 році закупівлі робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с.Потоки Кременчуцького району Полтавської області (II етап будівництва) Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С. Макаренка.

Надання суб'єктами господарювання, які були учасниками тендеру, пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення, з однаковими граматичними і стилістичними помилками, а також одночасне (протягом одного дня) отримання необхідних довідок у банківських установах, органах статистики та органах з питань банкрутства, вказує на узгодженість поведінки ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» під час підготовки та участі в торгах, чим було спотворено результати торгів.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Відповідно до п.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення АМК не зазначено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій суб'єктів господарювання ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25», навпаки з рішення Полтавського обласного територіального відділення АМК України від 12.03.2013 року вбачається, що на участь у торгах подали конкурсні пропозиції чотири учасника, пропозиції двох відхилені організатором їх проведення з підстав, які не залежали від позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ «СМУ №25». Крім того, відповідачем не надано доказів негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення державної закупівлі робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого корпусу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка, також не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення чи заниження, не проведено економічного аналізу ринку.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду відхиляє доводи відповідача, на які він посилається у рішенні від 12.03.2013 року як на підставу визнання дій суб'єктів господарювання ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25» як антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, отримання довідок з одного банку з послідовними номерами, з органів статистики від однієї дати з послідовними номерами, користування послугами одного нотаріуса тощо, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншим учасником тендеру.

Посилання відповідача на те, що вартість робіт по кожному з локальних кошторисів є різною, натомість об'єктивні кошториси за кошторисною вартістю робіт та іншою інформацією повністю відповідають локальним кошторисам іншого учасника, тобто обидва учасника під час участі в торгах надали однакові кошториси, суд вважає припущенням відповідача і розцінює, як арифметичну помилку.

Відповідачем не доведено та не обґрунтовано належними та допустимим доказами, що вартість робіт з розбирання конструкцій, що відображена в локальному кошторисі 1-1-1, у ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25», повинна бути різною.

Відповідно до підпункту 1.8 розділу 5 документації конкурсних торгів замовника, оцінка конкурсних пропозицій здійснювалась на основі єдиного критерію - ціна. Будь-яких зауважень щодо визначення та обґрунтування ціни конкурсних пропозицій учасниками, відповідач в рішенні не зазначив.

У листі ТОВ «СМУ №25» від 20.12.2012 року №389 зазначено, що «кошторисна документація була підготовлена в програмному комплексі АВК-5 (2.11.6)», а не в програмному комплексі АВК-5 (2.11.4). Суд першої інстанції правомірно відхилив зазначений лист як доказ антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «СМУ №25» та ТОВ «Архікад-С», оскільки відповідно до інформації, відображеної на кошторисній документації ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25», зазначена кошторисна документація підготовлена в одному програмному комплексі, а саме: АВК-5 (2.11.4).

Щодо посилань відповідача на відсутність в учасників торгів необхідної кількості працівників, а також робітників, які можуть виконувати роботи, пов'язані з експлуатацією машин для виконання робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка, колегія суддів зазначає, що відповідач в рішенні не обґрунтував та не довів неможливість виконання учасниками вищезазначених робіт, виходячи з фактичної кількості таких працівників та робітників.

Твердження відповідача про те, що на час прийняття участі у тендері (відкритих торгах) на підприємстві позивача працювало у травні та червні 2012 року, 13 та 15 осіб, що свідчить про відсутність фактичних можливостей виконання робіт, що були предметом закупівлі, є лише його припущенням та відхиляється апеляційним господарським судом за безпідставністю, оскільки чинне законодавство України та кваліфікаційні критерії замовника не передбачають зазначення кількості працівників, які знаходяться у трудових правовідносинах з учасником конкурсних торгів, а лише встановлюють наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та, у тому числі, можуть бути залучені підприємством - учасником для виконання відповідних робіт.

Посилання територіального відділення АМК, як на доказ, на те, що цінові пропозиції учасників та додані до них документи мають схожий вигляд, стиль оформлення, однакові відступи, та були подані майже одночасно, апеляційним судом до уваги не береться, оскільки є лише припущенням.

Разом з тим, у будь-якому разі, ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не довів факту схожості в діях позивача, зокрема, наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.

Відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень.

За таких обставин, колегія суддів погоджуються із висновками суду першої інстанції, що Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, та не доведено антиконкурентних узгоджених дій між суб'єктами господарювання ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25», які полягали у спотворенні результатів торгів, у зв'язку з чим правомірно скасував його в частині.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв'язку з чим апеляційна скарга Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 року по справі №917/856/13 має бути залишене без змін.

Керуючись ст. ст. 33, 43, 99, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 18.07.2014 року по справі №917/856/13 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 03 листопада 2014 року.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.С. Хачатрян