Рішення № 41203284, 30.10.2014, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

30 жовтня 2014 р. Справа № 902/598/14

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Калинівські електричні мережі" (юр. адреса: вул. 1-го Травня, 2, м. Вінниця, 21100; пошт. адреса: вул. Промислова, 14, м. Калинівка, Вінницька обл., 22400, код ЄДРПОУ 00130694)

до: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 21000)

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (вул.Хмельницьке шосе,7, м.Вінниця, 21036)

про стягнення 194 283,96 грн.

Господарський суд Вінницької області:

Головуючий суддя Кожухар М.С.,

судді: Банасько О.О., Маслій І.В.

секретар судового засідання Матущак О.В.

Представники :

позивача: Обертюх Т.С., Кобзін С.О., Міліціанов В.В. - за довіреностями;

відповідач: ОСОБА_1;

представник відповідача: ОСОБА_5 - за довіреністю;

представник третьої особи на стороні відповідача: Драпак Ю.П. - за довіреністю;

викликаний на підставі ст.30 ГПК України завідувач сектору Національної комісії регулювання електроенергетики України у Вінницькій області: Рудський Л.В.

ВСТАНОВИВ :

Публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Калинівські електричні мережі" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 194 283,96 грн. оперативно-господарської санкції по донарахуванню вартості спожитої електроенергії.

Позов мотивовано наступним.

17.08.2010р. між ВАТ "Акціонерна компанія Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Калинівські електричні мережі" (далі - постачальник) і ФОП ОСОБА_1 (далі - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № КА-019400 (752), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 65 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 1.1.).

Відповідно до п. 3.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. N 28, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно з п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка володіє цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування, згідно з відповідним договором.

Згідно з п. 8.1.5. ПКЕЕ, постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електроенергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов договору, а також для виконання відключення та обмеження споживача відповідно до порядку ПКЕЕ та умов договору, та виконання інших робіт відповідно до умов договору.

В порушення умов договору споживачем були вчинені дії, що призвели до споживання в його молокопереробному (сирному) цеху за адресою: вул. Щорса, 1, с. Писарівка, Калинівського р-ну, електричної енергії, яка не обліковувалась шляхом - вбудування в лічильник № 0149455 типу НІК 2301 АПЗ додаткового пристрою для відключення та зменшення показників лічильного механізму.

За даним фактом порушення представниками позивача в присутності представника споживача складено Акт № 0051 від 10.07.2013р. (далі - акт) про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. N 28.

За результатами проведеної експертизи оформленої Актом № 30-1651 від 11.11.2013р. лічильник № 0149455 типу НІК 2301 АПЗ визнано непридатним для подальшої експлуатації, оскільки встановлено, що споживачем занижувались показники лічильника шляхом вбудування в лічильник № 0149455 типу НІК 2301 АПЗ додаткового пристрою для відключення та зменшення показників лічильного механізму.

Згідно умов договору споживач взяв на себе відповідальність сплатити постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; та інших умов, визначених Методикою (п. 4.2.3.).

Постачальником, на підставі підпункту 3 пункту 2.1., пунктів 2.4. та 2.5. Методики, було проведено розрахунок оперативно-господарської санкції у вигляді обсягу спожитої без дозволу електричної енергії за період з 17.08.2010 р по 10.07.2013 р. на суму 194 283,96 грн. та виставлено споживачу протокол № 59 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО «Калинівські ЕМ» від 5 грудня 2013 р., розрахунок по акту та рахунок N 019400/1 від 05.12.2013р. на сплату оперативно-господарської санкції у вигляді вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 194 283,96 грн.

У порушення умов договору та вимог п. 6.43. ПКЕЕ відповідач суму оперативно - господарської санкції не сплатив.

Ухвалою від 07.05.2014 р. порушено провадження у даній справі з призначенням судового засідання на 27.05.2014 р.

21.05.2014р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву б/н від 21.05.2014р. (вх. № 08-46/4881/14), в якому він позов не визнає, виходячи зокрема з наступного (а.с. 65-69 т.1):

- акт від 10.07.2013. № 0051 про порушення відповідачем ПКЕЕ, що полягає в застосуванні вбудованого в розрахунковий лічильник електричної енергії №0149455 пристрою для зниження його показників, всупереч вимог п.п. 6.37, 6.38, 6.41 ПКЕЕ, складений за відсутності відповідача, або його уповноваженого представника;

- відповідно до п.п. 3.33., 6.37., 6.38. ПКЕЕ, позивач повинен був спочатку з відома відповідача та за його участі провести позапланову технічну перевірку засобу обліку електроенергії із складенням відповідного акту і зазначенням виявлених недоліків та потребу у проведенні експертизи засобу обліку з метою підтвердження факту втручання у роботу приладу обліку. Всупереч цьому, позивачем в особі Калинівського ЕМ складено акт обстеження споживача Калинівським ЕМ ФОП ОСОБА_1 як додаток до акту про порушення ПКЕЕ від 10.07.2013р. №0051 всупереч п. 6.41 Правил, який передбачає, що технічна перевірка повинна передувати складанню акта про порушення ПКЕЕ;

- акт про проведення експертизи лічильника електроенергії від 11.11.2013р. №30-1651 також складено з порушенням п. 3.30 ПКЕЕ, тобто експертизу засобу обліку 0149455 проведено без участі та відома відповідача;

- в акті проведення експертизи лічильника електроенергії від 11.11.2013р. №30- 1651 у графі «Пломба лічильника» зазначено, що пломби на лічильнику № 0149455 типу НІК 2301 АПЗ не пошкоджені. 11.11.2013р. було також проведено експертну повірку цього лічильника, результати якої зафіксовано у протоколі №30-1651, що є додатком до акту експертизи від 11.11.13р. №30-1651 і в якому зафіксовано, що характеристики лічильника електричної енергії відповідають нормативним документам. У названому акті експертизи №30-1651, складеному без участі відповідача, зроблено висновок про те, що лічильник №0149455 визнано непридатним для подальшої експлуатації, заниження показників лічильника здійснювалось шляхом вбудування в лічильник додаткового пристрою для відключення та зменшення показників лічильного механізму, однак у рядку, який призначений для наведення переліку пристосувань, не зазначено та не описано це пристосування і в чому воно полягає;

- у акті про порушення ПКЕЕ від 10.07.2013р. №0051, що є підставою позову, зазначено вид порушення (застосування вбудованого пристрою), який не відповідає видам порушень, названим у п.6.40 ПКЕЕ та п.2.1 Методики. Крім того, не описано, що собою являє так званий вбудований пристрій і з чого він складається;

- до відкриття лічильника (10.07.13р.), без проведення його технічної перевірки (п.6.37 ПКЕЕ), до проведення експертизи лічильника (проведена лише 11.11.13р.), представниками позивача в акті перевірки вже зазначено про наявність у лічильнику якогось вбудованого пристрою, при тому що експертиза в подальшому в акті експертизи від 11.11.13р. зазначила, що пломби на лічильнику не пошкоджені, то який пристрій виявили перевіряючи 10.07.13р. у закритому і ними ж опломбованому 17.08.2010р. лічильнику при цілісності пломб, коли експертизу проведено 11.11.2013р. і вона підтвердила цілісність пломб;

- правомірність дій позивача щодо здійснення нарахувань по акту про порушення відповідачем ПКЕЕ від 10.07.2013р. №0051 за заявою відповідача була предметом розгляду Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, якою прийнято рішення №15-рш від 12.05.2014р. у справі №05-26.20.2М4-14, яким дії позивача, що займає монопольне становище на ринку постачання електричної енергії у територіальних межах Вінницької області, а саме: дії щодо складання акту від 10.07.13р. №0051 з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи у відсутності відповідача або його представника, здійснення нарахувань по акту від 10.07.13р. №0051 без фактичного доведення втручання відповідача у роботу засобу обліку електричної енергії - визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зловживанням монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії, що призвело до ущемлення прав споживача. За це на позивача накладено штраф у розмірі 60 000 грн.;

- Адміністративна колегія ВОТВ Антимонопольного комітету встановила, що за період з дати набуття відповідачем статусу споживача електроенергії і 17.08.2010р. і по дату складання акту про порушення ПКЕЕ №0051 від 10.07.2013р. обсяги щомісячного споживання електричної енергії суттєвих коливань не зазнавали, що не заперечує і позивач у наданому колегії листі від 13.03.2014р. №14-1724(п.5). Після заміни позивачем знятого лічильника №0149455 на лічильник №214224 динаміка споживання відповідачем електроенергії за висновком колегії суттєвих змін не зазнала, що підтверджує позивач у п.25 листа від 13.03.2014р. №14- 1724 до адмінколегії, а також свідчать рахунки позивача на оплату за електроенергію та документи про їх оплату до заміни та після заміни електролічильника.

Ухвалою суду від 27.05.2014 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України та оголошено перерву до 17.06.2014 р..

13.06.2014р. від представника відповідача надійшли пояснення б/н та дати (вх. № 08-46/5731/14), в якому він зазначає, що висновок експертного дослідження Хмельницького відділення КНДІСЕ від 23.05.2014р. №716/717/14-26 про наявність у лічильнику стороннього електронного пристрою, ніяким чином не доводить причетність до цього відповідача та його втручання у роботу цього засобу, не свідчить про законність дій позивача при проведенні перевірки відповідача у його відсутності та про законність проведення позивачем експертизи приладу обліку за відсутності відповідача чи його уповноваженого представника. Висновок експертного дослідження не є належним доказом законності дій позивача в проведенні перевірки відповідача і складанні акта, що є підставою позову, тому цей висновок не є і не може бути підставою позову, а відтак, є неналежним доказом у розумінні ч.2 ст.34 ГПК України (а.с. 138-140 т.1).

16.06.2014р. до суду від представника третьої особи на стороні відповідача надійшли пояснення б/н від 16.06.2014р., де він проти позову заперечує, посилаючись зокрема на наступне.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики;

Згідно з п. 6.37 ПКЕЕ, у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

Пунктом 6.38. ПКЕЕ встановлено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Згідно з п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації, порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до п. 3.33. ПКЕЕ, електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Відповідно до п. 3.30. ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Пунктом 2.1. Методики передбачено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ : 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з абзацом 10 пункту 2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Ст. 1 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що повірка засобів вимірювальної техніки - встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їх метрологічних характеристик.

22.07.10 державним підприємством «Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (далі - ДП «Вінницястандартметрологія») було проведено повірку лічильника електричної енергії типу НІК2301АПЗ № 0149455, власником якого є ОСОБА_1, та визнано вказаний лічильник електричної енергії придатним до застосування, що підтверджується свідоцтвом «про повірку робочого засобу вимірювальної техніки» від 22.07.10, виданим ДП «Вінницястандартметрологія» (додаток 2).

Як зазначалось вище, між ФОП ОСОБА_1 та Калинівськими ЕМ 17.08.10 був укладений договір на постачання електричної енергії № 752 (КА-019400). У цей же день на Об'єкті Заявника Калинівськими ЕМ була проведена технічна перевірка вимірювального комплексу, що підтверджується актом технічної перевірки вимірювального комплексу від 17.08.10 (додаток 3), в якому відображений лічильник електричної енергії типу НІК2301АПЗ № 0149455. Також 17.08.10 було складено акт про пломбування та збереження пломб, встановлених на Об'єкті Заявника, в якому відображено наявність держтавра « 2010р. ІІІ, Р.» та пломб ПАТ «Вінницяобленерго»; вказаний акт підписано ОСОБА_1 та представником Калинівських ЕМ (додаток 3).

ПАТ «Вінницяобленерго» з листом від 13.03.14 № 14-1724 надало територіальному відділенню копію договору «на обслуговування електроустановки», укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_10 (додаток 4). Згідно з цим договором ОСОБА_10 призначено особою, відповідальною за електроустановки ОСОБА_1, розташовані за адресою АДРЕСА_2. Копію цього договору ПАТ «Вінницяобленерго» надано з іншими документами, листуванням, що передували укладенню договору на постачання електричної енергії на об'єкт Споживача.

Однак, акт про порушення ПКЕЕ від 10.07.13 № 0051 від імені споживача підписаний гр.ОСОБА_11, тобто не уповноваженою особою споживача.

Працівниками ПАТ «Вінницяобленерго» положення ПКЕЕ при перевірці на об»єкті Споживача не дотримані, що призвело до безпідставного застосування до нього оперативно-господарської санкції.

17.06.2014р. до суду від представника позивача надійшли заперечення на відзив відповідача № 1-01/513 від 16.06.2014р., в яких він зазначив зокрема наступне:

- під час виявлення порушення ПКЕЕ та складання акту № 0051 від 10.07.2013 р. представники позивача намагалися скласти акт за безпосередньої участі відповідача і тривалий час його очікували. В телефонній розмові відповідач повідомив, що не має можливості бути присутнім при складанні акту № 0051, дослівно зазначивши, що на місці є його уповноважений представник ОСОБА_11, який забезпечить доступ представникам позивача до лічильника № 0149455 і має право підпису всіх документів, які можуть укладатися в період дії договору «про постачання електричної енергії» № КА- 019400 від 17.08.2010 р.,

- з моменту укладення договору про постачання електричної енергії № КА-019400 від 17.08.2010р. саме ОСОБА_11 виступав у відносинах із позивачем відповідальною особою за електрогосподарство відповідача, а тому позивач не вимагав від нього будь-який письмовий документ щодо його повноважень. Достатнім аргументом, на думку позивача, було те, що ОСОБА_11 особисто підписував від імені відповідача рапорти (звіти) про кількість спожитої електроустановкою відповідача електроенергії та особисто отримував від позивача рахунки на оплату спожитої електроенергії, по яким відповідачем в подальшому здійснювалася оплата за спожиту електроенергію. Ці дії ОСОБА_11 з підписання рапортів про споживання електроенергії, отримання рахунків, у відповідності до ст. 241 Цивільного кодексу України, є схваленням дій особою, яку представляють, і робить ці дії дійсними з моменту їх вчинення та, відповідно, створюють цивільні права та обов'язки з моменту їх вчинення. За таких обставин відсутні підстави вважати, що ОСОБА_11. не є представником відповідача у відносинах щодо споживання електроенергії;

- впевненість позивача під час складання акту № 0051 в наявності стороннього пристрою в лічильнику № 0149455 виходила із проведених замірів частоти фаз «А», «Б» та «С» на вхідних клемах лічильника № 0149455, яка була однакова і по ГОСТ 29322-92 становила 50 Н2. Натомість на вихідних клемах лічильника частота фаз «А» та «Б» становила 50 Н2, а на фазі «С» - 168 Н2. Різниця частоти по фазі «С» від ГОСТовскої по фазах «А» і «Б» можлива лише у випадку коли на електронний лічильник є вплив вбудованого стороннього пристрою;

- порушення ПКЕЕ, викладене в Акті № 0051 від 10.07.2013 р., підпадає під кваліфікуючі ознаки, передбачені п. 6.40. ПКЕЕ - «пошкодження розрахункових засобів обліку» та підпунктом 3 пункту 2.1. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (далі - Методика) як: «інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку», оскільки здійснене порушення ГІКЕЕ шляхом: «вбудування в розрахунковий лічильник електричної енергії № 0149455 пристрою для зниження його показників» (при цьому пломби встановлені на лічильнику не були порушені). Відповідно до абз. 10 п. 2.1 Методики № 562 - у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється проведеною експертизою;

- відповідач двічі запрошувався на проведення експертизи лічильника № 0149455, але не являвся, хоча про час і місце проведення експертизи був належним чином повідомлений листом позивача № 1-01/1098 від 07.10.2013р., що підтверджується листівкою-повідомленням про вручення 24.10.2013 р. поштового відправлення. повідомленням «про час і дату проведення експертизи» № 1-01/1214 від 30.10.2013р., що підтверджується листівкою-повідомленням про вручення 04.11.2013 р. За таких обставин безпідставні посилання відповідача, що експертиза лічильника № 0149455 є незаконною;

-зафіксоване актом № 0051 порушення ПКЕЕ класифікується як інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (пп. 3 п. 2.1. Методики № 562), оскільки воно вчинене у спосіб, зазначений в акті № 0051, а саме - «застосування вбудованого в розрахунковий лічильник електричної енергії № 0149455 пристрою для зниження його показників».

В судовому засіданні 17.06.2014 р. задоволено клопотання представника відповідача та оголошено перерву до 26.06.2014 р.

25.06.2014р. до суду від представника відповідача надійшли спростування б/н від 25.06.2014р., в яких, зокрема, зазначено таке (а.с. 61-64 т.1):

- факт підписання громадянином ОСОБА_11 в окремі періоди та надання рапортів на відпуск електроенергії (ведення яких взагалі не передбачено договором та ПКЕЕ), отримання окремих рахунків у позивача на оплату електроенергії, не свідчить про наявність у ОСОБА_11 повноважень на допуск представників позивача до електроустановок відповідача та участь у перевірці лічильника від імені Споживача. Відповідальною уповноваженою відповідачем за роботу його електроустановок особою є громадянин ОСОБА_10 відповідно до укладеного між ним та ОСОБА_1 договором;

- доводи про те, що дії ОСОБА_11 з підписанням рапортів про споживання електроенергії, отримання ним рахунків свідчать відповідно до ст.241 ЦК України про наявність у нього повноважень бути представником ОСОБА_1 при проведенні позивачем перевірки відповідача та підписання за відповідача акта про порушення від 10.07.2014р. №0051, є безпідставними;

- посилання у запереченнях на те, що відповідач двічі у встановленому порядку запрошувався на проведення експертизи лічильника, не відповідають дійсності. Так, лист №1-01/1098 від 07.10.2013р., як зазначено в поштовому повідомленні, вручено не відповідачу, а іншій особі - ОСОБА_12, і зміст цього листа свідчить лише про рішення комісії позивача по розгляду акта про порушення та про те, що лічильник направляється позивачем на експертизу. Інший лист №1-01/1214 від 30.10.2013р. на який посилається позивач, теж не є повідомленням відповідача про проведення експертизи лічильника, оскільки не містить дати проведення експертизи, а штемпель на поштовому повідомленні свідчить про вручення його 15.11.2013р., тоді як експертиза лічильника була проведена 11.11.2013р.

Викладене свідчить, що відповідач не був належним чином повідомлений про проведення експертизи лічильника. Отже, проведення експертизи за відсутності споживача є порушенням ПКЕЕ;

- позивачем не доведено: яким чином вмонтовано у лічильник сторонній пристрій при цілісності пломб держповірки та пломб позивача; що сторонній пристрій саме занижує показники лічильника і у порівнянні з якими показниками, якщо встановлення лічильника і заниження показників визначено позивачем однією датою 17.08.2010р.; що сторонній пристрій вмонтовано саме відповідачем, який не мав до нього доступу за цілісності пломб держповірки.

В судове засідання 26.06.2014 р. з'явились представники позивача, відповідач та його представник, а також представники третьої особи.

Розпочато розгляд справи по суті, в ході якого представники позивача позов підтримали, відповідач та його представник проти позову заперечили.

Ухвалою суду від 26.06.2014 р. розгляд справи відкладено на 04.07.2014 р.

Ухвалою суду від 04.07.2014р. за клопотанням позивача продовжено строк розгляду справи, відкладено її розгляд на 21.07.2014р.

14.07.2014р. до суду від ДП "Держстандартметрологія" надійшли письмові пояснення № 1211/230 від 11.07.2014р., в яких зазначено, що періодична повірка лічильника електричної енергії НІК 2301 АПЗ, заводський № 0146455, проводилась в ДП «Вінницястандартметрологія» 22.07.2010 року з видачею свідоцтва про повірку за № 230/1191 з терміном дії до 22.07.2016 року.

11.11.2013р. державний повірник Ткач О.П. провела експертну повірку лічильника електричної енергії НІК 2301 АПЗ, заводський № 0149455. За результатами експертної повірки складено протокол повірки № 30-1651. Згідно протокола повірки лічильник на той час відповідав вимогам ГОСТ 3027-94 «Статические счётчики ватт-часов активной энергии переменного тока (кпассы точности 1 и 2)».

Методикою повірки не передбачено проведення зрівняння засобів вимірювальної техніки з конструкторською документацією, такі зрівняння згідно ДСТУ 3400:2006 «Держа вні випробування засобів вимірювальної техніки. Основні положення, організація, порядок проведення і розгляду результатів» проводяться лише під час державних приймальних та контрольних випробувань. Зміни в конструкцію лічильника має право вносити лише власник технічних умов.

В судовому засіданні 21.07.2014 р. оголошено перерву, під час якої суддею Кожухар М.С. подано заяву про призначення колегії для розгляду вказаної справи, яка виявилась значно складною.

Розпорядженням в.о. керівника апарату господарського суду Вінницької області від 22.07.2014 року за вказаною заявою створено колегію для розгляду даної справи у складі головуючого судді Кожухар М.С., суддів: Білоуса В.В. та Банаська О.О.

Ухвалою від 22.07.2014 р. справа прийнята до провадження судовою колегією та призначена до розгляду на 04.09.2014 р.

01.09.2014р. до суду від відповідача надійшов відзив (а.с. 168-172 т.2), в якому останній позовні вимоги не визнає з наведених у відзиві підстав.

У зв'язку з перебуванням судді Білоуса В.В. у відпустці, розпорядженням керівника апарату господарського суду Вінницької області від 04.09.2014р. за заявою головуючого судді створено судову колегію у складі: головуючий суддя - Кожухар М.С., члени колегії - судді: Банасько О.О. та Матвійчук В.В.

Ухвалою від 04.09.2014 р. справа прийнята до провадження цією судовою колегією та призначена до розгляду на 02.10.2014 р.

Однак, суддя Матвійчук В.В. станом на 02.10.2014 р. перебував на лікарняному.

У зв'язку з цим, розпорядженням керівника апарату господарського суду Вінницької області від 02.10.2014 р. за заявою головуючого судді створено судову колегію у новому складі: головуючий суддя - Кожухар М.С., члени колегії - судді: Банасько О.О. та Маслій І.В.

Ухвалою від 02.10.2014р. справа прийнята до провадження цією судовою колегією та призначена до розгляду на 02.10.2014 р.

Ухвалою суду від 02.10.2014р. розгляд справи відкладено на 14.10.2014р.

В судовому засіданні 14.10.2014р. за клопотанням представника відповідача, у зв"язку з його поганим самопочуттям, було оголошено перерву до 30.10.2014 р.

Представниками сторін в судових засідання неодноразово заявлялись клопотання з процесуальних питань, які судами розглянуті, що відображено у відповідних ухвалах суду та зафіксовано звукозаписом судового процесу.

Заслухавши надані в судових засіданнях пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

17.08.2010р. між ВАТ «АК «Вінницяобленерго» (Постачальник) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 752 (новий номер - КА 019400), відповідно до якого, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 65 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Розрахунковий період за даним договором прирівнюється до календарного місяця, протягом якого визначається обсяг електроенергії, що продається Споживачу за цей час та протягом якого Споживач повинен здійснити розрахунки за куплену електроенергію за тарифами, що діють на кінець розрахункового періоду (п. 1.2. Договору).

Точка продажу електричної енергії знаходиться на межі балансової належності електромереж Постачальника та Споживача, що вказана у відповідних додатках до цього Договору. Приєднана потужність у точці підключення становить 65 кВт. (п. 1.3. Договору).

Відповідно до п. 2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Згідно з п. 4.2.3. Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами додатку №3 (п. 7.1. Договору).

Додатки до цього Договору разом з однолінійною схемою постачання електроенергії Споживачу: Додаток №1 ''Обсяги постачання електричної енергії Споживачу та субспоживачам"; Додаток №2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; Додаток №3 "Порядок розрахунків"; Додаток №4 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; Додаток №5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії"; Додаток №6 "Порядок участі Споживача в графіках обмеження електроспоживання та графіках відключень"; Додаток №7 "Розрахунок втрат електроенергії в мережах Споживача"; Додаток №8 "Дані про відпуск електричної енергії субспоживачам" ; Додаток №9 "Перелік цехів, підрозділів Споживача"; Додаток №10 "Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів", а також повідомлення про встановлення договірних величин споживання електричної потужності є невід'ємними частинами цього Договору (п. 9.1. Договору).

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2010 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4. Договору).

31.11.2010р. сторони уклали угоду про внесення змін до договору про постачання електроенергії № 752 від 17.08.2010р., якою попередній номер договору - 752 замінили на новий номер - КА 019400 (а.с. 14 т.1).

10.07.2013р. працівниками ПАТ «Вінницяобленерго» (Судець М.М., Кобзін С.О., Слободянюк Р.Л., Сорока О.В.) складено акт про порушення № 0051, в якому значиться, що ФОП ОСОБА_1 дог. КА-019400 при користуванні електричною енергією за адресою с. Писарівка (сирний цех), вул. Щорса, 1 порушив ПКЕЕ п. 6.40, а саме: допущено застосування вбудованого в розрахунковий лічильник електричної енергії № 0149455 пристрою для зниження його показників. В якості споживача або його представника в акті зазначений гр. ОСОБА_11.(а.с. 15 т.1).

Додатком до цього акту вказано зокрема акт обстеження від 10.07.2013 р. (а.с. 16 т. 1), в якому зазначено, що при замірах струму навантаження в полях напруги розрахункового приладу обліку № 0149455 виявлено різницю у показниках напруги між фазами А і Б та фазою С; також зважено електролічильник, вага якого становить 1754 гр.

До акта № 0051 складено акт збереження пломб, де зазначено, що інженер оперативно-аналітичного відділу ПАТ «Вінницяобленерго» Кобзін С.О. в присутності представника споживача ОСОБА_11 опломбував цілий поліетиленовий пакет з лічильником ФОП ОСОБА_1 пломбою з відбитком ВАТ АК ВОЕ 51506159. Відповідальність за збереження пломби покладено на ОСОБА_11 (а.с. 17 т.1).

Також позивачем надано суду акт № 0113691 від 10.07.2013 р. на зняття лічильника № 0149455 та заміну його на інший, Акт підписано представником ЕМ Фоміним В.О. та від споживача - ОСОБА_11 (а.с.68 т.2).

20.09.2013 р. СО «Калинівські електричні мережі» надіслано ФОП «ОСОБА_1 повідомлення, де пропонувалось останньому з»явитись на засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ на 10 годину шостого робочого дня після дня отримання повідомлення. (а.с.33-34 т.2).

21.10.2013р. ФОП ОСОБА_1 СО «Калинівські ЕМ» ПАТ «Вінницяобленерго» було надіслано зокрема протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО Калинівські ЕМ» ПАТ «Вінницяобленерго» від 04.10.2013 р. та акт-повідомлення від 04.10.2013 р. про направлення на експертизу лічильника електроенергії, яка відбудеться о 10-00 год. найпершого робочого дня понеділка від дня отримання цього акту-повідомлення. Названа кореспонденція вручена адресату за адресою місцезнаходження відповідача 24.10.2013 р. (а.с.28-31 т.2).

01.11.2013 р. на адресу відповідача було надіслано повідомлення про засідання комісії з проведення експертизи лічильника, що призначена на 10-00 год. найпершого робочого дня понеділка від дня отримання адресатом цього повідомлення. Кореспонденція вручена за адресою відповідача 04.11.2013 р. (а.с.35-36 т. 2).

11.11.2013р. проведено експертизу лічильника електроенергії, про що складено акт № 30-1651, де зазначено, що за результатами проведеної експертизи лічильник № 0149455 типу НІК 2301 АПЗ визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показів лічильника здійснювалось шляхом вбудування в лічильник додаткового пристрою для відключення та зменшення показників лічильного механізму. Після проведення експертизи лічильник опломбовано пломбою № 51506050 ВАТ АК ВОЕ. Разом з лічильником запаковано та опломбовано пломбою пакет з пломбами. Даний акт підписаний комісією, у складі якої крім працівників ПАТ «Вінницяобленерго» зазначено начальника відділу енергетичного нагляду енергоінспекції та представника територіального органу Держспоживстандарту (а.с. 20 т.1). При цьому останнім акт підписано лише стосовно експертної повірки. В протоколі № 30-1651 від 11.11.2013 р. експертної повірки лічильника зазначено, що лічильник НІК 2301 АПЗ № 0149455 по метрологічним характеристикам відповідає вимогам ГОСТ 30207-94 (а.с. 21 т.1).

05.12.2013р., комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО «Калинівські ЕМ» у складі: голова комісії Мульський А.І., заст. Голови Дешевий О.Д., члени комісії: Маринчук С.М., Гуменчук О.І., присутні: Судець М.М., Слободянюк Р.Л., Кобзін С.О. вирішено провести нарахування згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Мінюсті 04.06.2006р., за № 782/12656 (із змінами та доповненнями), по п. 2.1.3., 2.4., 2.5. за формулою: (2.4.), (2.6.) КВ-0,5, t доб - 9 год. Д пер. З 17.08.2010р. по 10.07.2013р. (а.с. 22 т.1).

Позивачем здійснено розрахунок по акту № 0051 від 10.07.2013р., відповідно до якого споживачу нараховано до сплати 194 283,96 грн. та виставлено на цю суму рахунок (а.с. 23, 24 т.1).

12.05.2014р. Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за наслідками розгляду заяви ФОП ОСОБА_1 прийнято рішення у справі № 05-26.20.2/14-14, яким зокрема визнано, що: ПАТ «Вінницяобленерго» протягом 2013 року, січня - квітня 2014 року займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області з часткою 100,0 відсотків в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго»; дії ПАТ «Вінницяобленерго» щодо здійснення нарахувань Заявнику по акту від 10.07.13 № 0051 без фактичного доведення втручання Заявника у роботу засобу обліку електричної енергії, складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи без присутності Заявника або уповноваженого представника є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» - зловживанням монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (а.с. 90-95 т.1).

06.05.2014 р. до господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява ПАТ «Вінницяобленерго» в особі СО «Калинівські електричні мережі» про стягнення з ФОП ОСОБА_1 нарахованої суми оперативної санкції.

Після порушення провадження у справі № 902/598/14 за вказаним позовом, ПАТ «Вінницяобленерго» звернулось до Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з листом про проведення трасологічного та електротехнічного дослідження лічильника спожитої електроенергії типу НІК 2301 АПЗ, заводський номер 0149455. Висновок експертного дослідження за результатами проведеного комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження № 716/717/14-26 від 23.05.2014 р., надано суду позивачем (а.с. 117-125 т.1; а.с. 49-57 т.2).

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши і оцінивши надані докази, суд дійшов такого висновку.

Стаття 11 Цивільного кодексу України (ЦК України) вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено у ст.174 Господарського кодексу України (ГК України), господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ст. 275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Предметом договору енергопостачання є окремі види енергії з найменуванням, передбаченим у державних стандартах або технічних умовах.

Виробники і постачальники енергії, що займають монопольне становище, зокрема суб'єкти природних монополій, зобов'язані укласти договір енергопостачання на вимогу споживачів, які мають технічні засоби для одержання енергії. Розбіжності, що виникають при укладенні такого договору, врегульовуються відповідно до вимог цього Кодексу.

Енергопостачальні підприємства інших, крім державної і комунальної, форм власності можуть брати участь у забезпеченні енергією будь-яких споживачів, у тому числі через державну (комунальну) енергомережу, на умовах, визначених відповідними договорами.

За приписами ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно з законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці зокрема є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об»єктів електроенергетики, споживання енергії без приладів обліку.

Згідно зі ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 236 ГК України, визначено, що у господарських договорах сторони можуть передбачити використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У постанові Верховного суду України від 04.04.2011р. у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, яка за приписами ст.111-28 ГПК України є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів.

З наведеного вбачається, що нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що застосована відповідачем у формі протокольного рішення комісії від 05.12.2013р. № 59 за актом про порушення правил користування електричною енергією №0051 від 10.07.2013р. є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Згідно з п. 4.2.3. Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4 Договору на постачання електричної енергії від 17.08.2010р. №КА 019400 передбачено, що у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двохсторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов"язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту". Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт.

Відповідно до п.п.6.37, 6.38, 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (далі- НКРЕ) від 31.07.1996р. №28, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 02.08.96р. за №417/1442 (надалі - ПКЕЕ) з наступними змінами та п.п.4.1, 4.5, 4.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованою в Мінюсті України 04.07.2006р. за №782/12656(далі - Методика) факт виявлених представниками електропостачальної організації порушень споживачем ПКЕЕ оформляється актом про порушення.

Акт про порушення складається у присутності споживача або уповноваженого представника споживача. Акт підписується представником постачальника електроенергії та споживачем або його уповноваженим представником. Один примірник акту надсилається або передається споживачеві.

Відповідно до ст.237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства, а відповідно до ст.243 ЦК України повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором або довіреністю.

Відповідно до ст.ст. 32,34,36 Господарського процесуального кодексу України (далі- ГПК України) кожна сторона належними і допустими доказами повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Вичерпний перелік підстав звільнення для доказування визначений ст. 35 ГПК України.

Згідно зі ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об"єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доказів повідомлення споживача про необхідність складання акту про порушення ПКЕЕ (як то передбачено Договором) позивач суду не надав. Вінницькому територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у пакеті документів, що стосуються постачання електроенергії ФОП ОСОБА_1 за договором № 752 від 17.08.2010 р., ним надано копію договору між Споживачем та громадянином ОСОБА_10 на обслуговування електроустановок Споживача.

Натомість, ні Споживач, ні відповідальна за роботу електроустановок особа до участі у перевірці електричного лічильника Споживача залучені не були.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.07.2013 р. працівниками позивача: Слободянюком Р.Я., Кобзіним С.О., Судець М.М., Сорокою О.В. складено акт 0051 про порушення п. 6.40 ПКЕЕ, яке полягає у застосуванні вбудованого в лічильник пристрою для зниження його показників. В акті зазначено, що з боку споживача його підписано громадянином ОСОБА_11 (а.с.15 т. 1).

Разом з тим, вказана особа представником Споживача в розумінні зазначених вище положень законодавства не була.

Доводи представників позивача про те, що представником Споживача є будь-яка особа вже в силу своєї присутності на його території та виконання деяких доручень Споживача, суд вважає хибними та такими, що не відповідають вище наведеним нормам законодавства.

Отже, акт від 10.07.2013. №0051 складено без відома та за відсутності відповідача, що суперечить положенням ПКЕЕ та Методики.

Відповідно до 4.6 Методики, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (п. 4.7 Методики).

В акті повинна бути зафіксована згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку (п.4.8 Методики).

Всупереч викладеному, в акті № 0051 про порушення ПКЕЕ від 10.07.2013 р., не зазначено усі необхідні для розрахунку згідно з вимогами Методики параметри; не заповнені всі графи та рядки (зокрема, п.5 акту); текст щодо порушення ПКЕЕ не є однозначним, з нього не вбачається, яке саме із зазначених у п. 6.40 ПКЕЕ порушень виявлено і які саме обставини є підставою для зазначеного у акті висновку щодо вбудування у лічильник пристрою для зниження його показників; чи було при цьому пошкоджено електролічильник та/або пломби на ньому.

Також в акті відсутні дані щодо згоди чи незгоди споживача (або принаймні гр. ОСОБА_11, про присутність якого зазначено в акті) з висновками акту.

Позивач посилається на те, що деякі дані зафіксовані акті обстеження приладу обліку, зокрема, що фаза А - 25 mА (50 Нz); фаза Б - 25 mA (50 Hz); фаза С - 13 mF (168 Hz), а вага електролічильника - 1754 гр.

Разом з тим, виходячи з положень п. 6.41 ПКЕЕ технічна перевірка лічильника має передувати складанню акту про порушення. У той же час, акт обстеження споживача (а.с. 16 т. 1), складений у додаток до акту № 0051.

Крім того, підписи Споживача та/або його представника (та навіть гр. ОСОБА_11.) в акті обстеження відсутні, дані щодо засобів зважування не зазначені (а.с.16 т.1).

Акт, складений з порушенням п. 6.41 ПКЕЕ, не може бути належним доказом порушення ПКЕЕ та, відповідно до п. 2.1 Методики, підставою для її застосування і визначення обсягу і вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Такої правової позиції притримується Вищий господарський суд України зокрема у постановах з господарських справ № 908/3213/13 від 16.04.2014 р., № 908/3165/13 від 23.04.2014 р., № 44/904/160/2013.

В акті № 0051 також зазначено, що клеми лічильника були опломбовані пломбою ВАТ АК ВОЕ 51418016; двері шафи обліку - пломбами ВАТ ВОЕ КЕМ 30083708, 53433561,53433563. Відбитки пломби заводу-виготовлювача в акті не зафіксовано.

Всі пломби, як стверджували представники позивача в судовому засіданні були цілими і не пошкодженими.

Як поясняли в судових засіданнях представники позивача, свої висновки щодо факту вбудування пристрою для зниження показників лічильника на день проведення перевірки при цілих пломбах, особи, що здійснювали перевірку, грунтували на даних стосовно різниці у вазі лічильника порівняно з аналогічними (при цьому без зазначення джерел такої інформації) та на тому, що пристрій міг бути вбудований під час чергової повірки у проміжок часу між перепломбуванням лічильника.

Разом з тим, рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях.

Що ж до ваги лічильника НІК 2301-АПЗ № 0149455, то паспорт його не оглядався (як пояснив представник відповідача, паспорт на цей лічильник втрачено); згідно загальних технічних характеристик електролічильників НІК 2301-АПЗ, їх вага складає не більше 2,3 кг. (а.с.213-215 т.2).

Прилад обліку з показниками 100399 знятий, укладений в пакет, опломбований пломбою ВАТ АК ВОЕ 51506159. Відповідальність за збереження останньої, згідно акту про збереження пломб від 10.07.2013р. покладено на гр. ОСОБА_11 (а.с. 17 т. 1). Акт підписали: з боку енергопостачальної організації - інженер оперативно-аналітичного відділу ПАТ «Вінницяобленерго» Кобзін С.О., від споживача - гр. ОСОБА_11

Одночасно позивачем подано до суду акт 0113691 на заміну (знімання, встановлення) засобів обліку 0,4 (0,22) кВ у юридичних споживачів від 10.07.2013 р., де зазначено, що представник ЕМ Фомін В.О. у присутності від споживача гр. ОСОБА_11 на підставі акту ПКЕЕ зняв електролічильник НІК 2301 АПЗ та встановив новий (а.с.68 т. 2).

Поряд з цим, як пояснили представники позивача в судовому засіданні, пакет з лічильником був вилучений працівниками товариства і увесь час перебував у розпорядженні позивача.

Згідно з п. 6.37. Правил користування електричною енергією, в разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України (п. 6.38 ПКЕЕ).

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

11.11.2013р. комісією у складі: працівників позивача (А.Д. Поліщук, А.В. Колосов, В.П. Брига, Я.Г. Бадюк), представника ДП «Вінницястандартометрологія» Ткач О.П. та начальника відділу енергетичного нагляду ПЗ Регіональної енергоінспекції Уманця М.Г. - за відсутності споживача, здійснено експертизу лічильника електроенергії НІК 2301АПЗ, заводський номер 0149455. Актом № 30-1651 від 11.11.2013 р. зафіксовано, що упаковка лічильника з пломбою № 51506159 ВАТ АК ВОЕ та пломба лічильника № 10р. «Р» Ш квартал, 2ПУ» - 2 шт. не пошкоджені. Згідно вказаного акту, за результатами експертизи вказаний лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації; заниження показів лічильника здійснювалося шляхом вбудування в лічильник додаткового пристрою для відключення та зменшення показників лічильного механізму; після проведення експертизи лічильник опломбовано пломбою № 51506050 ВАТ АК ВОЕ, разом з лічильником запаковано та опломбовано пакет з пломбами (а.с. 10 т.1).

Даний акт представником ДП «Вінницястандартметрологія» підписаний лише в частині експертної повірки, відповідно до якої даний лічильник відповідає вимогам ГОСТ 30207-94 по метрологічних характеристиках (а.с. 20-21 т.1).

Також суду як додаток до акту проведення експертизи лічильника № 30-1651 від 11.11.2013 р. надано позивачем акт комісійного дослідження електроенергії НІК 2301 АП № 0149455 від 11.11.2013 р. (а.с. 217 т.2), у якому зокрема зазначено:

- дослідження проведено комісією у складі представників ПАТ «Вінницяобленерго»: Поліщука П.Л., Колосова А.В., Бриги В.П., Бадюка Я.Г., Карпуши В.П., Судець М.М., Кобзіна С.О., Ковальчука С.О. - а також представника Південно-західної регіональної інспекції енергетичного нагляду Уманця М.Г. та представника ДП «Вінницястандартометрологія» Ткач О.П.;

- вскрито цілий опломбований пломбою ВАТ АК ВОЕ 51506159 пакет з лічильником;

- лічильник перевірено на відповідність метрологічним характеристикам відповідно до Акта проведення експертизи № 30-1651 від 11.11.2013 р.;

- вага лічильника - 1720 грам, вага аналогічного лічильника НІК 2301 АПЗ № 0153988 - 1440 грам, різниця складає 280 грам;

- з лічильника знято пломби: « 10р., «Р», Ш квартал, «ПУ» - 2 шт. та заводу-виробника «НІК» -1 шт.:

- з лічильника знято кожуха та виявлено: додатковий блок живлення, реле для відключення лічильного механізму та підключення електродвигуна для зменшення показників лічильника (3 шт.), електродвигун для зменшення показників лічильника, радіокерований модуль управління всіма цими елементами; на лічильнику не працює стопорний механізм;

- після дослідження пломби, зняті з лічильника: Держспоживстандарту 10р.,»Р»,Ш квартал,»ПУ» - 2 шт. та заводу-виробника «НІК» - 1 шт. - опломбовано в паперовому конверті печаткою ВАТ «Вінницяобленерго. Зібраний лічильник разом з вказаним конвертом опломбовано в цілому поліетиленовому пакеті пломбою ВАТ АК ВОЕ 51506050.

З наведеного вбачається, що експертиза лічильника фактично проводилась комісією, склад якої зафіксовано у акті комісійного дослідження лічильника і який не відповідає вимогам п. 3.30 ПКЕЕ. Так експертиза електролічильника, відповідальна організація чи особа за збереження якого визначені не були, умови зберігання якого, відповідно, невідомі, проводилась без споживача та/або його представника, але з участю осіб, якими складено акт № 0051 про порушення ПКЕЕ, де вже 10.07.2013 р. зазначено про наявність вбудованого пристрою у лічильнику. При цьому представник ДП «Вінницястандартметрологія» свою присутність при відкритті пакету з лічильником, знятті пломб та розібранні лічильника своїм підписом не підтвердив (а.с. 20, 21 т. 1, 217 т.2). Наведене ставить під сумнів неупередженість проведеної 11.11.2014 р. експертизи і, відповідно, зафіксованих нею фактів.

Звертає на себе увагу також різниця у вазі досліджувального лічильника в акті обстеження споживача від 10.07.2013 р. та в акті комісійного дослідження електроенергії НІК 2301 АП № 0149455 від 11.11.2013 р.

Однак слід зазначити, що цією експертизою не встановлено факту втручання в засіб обліку електроенергії з боку споживача, та зазначено про цілісність пломб на лічильнику.

Разом з тим, відповідно до п. 6.38 ПКЕЕ споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України, якщо експертиза виявить його втручання в роботу засобів обліку.

Всупереч наведеному, 05.12.2013 р. на засіданні комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 10.07.2013 р. № 0051 прийнято рішення: провести нарахування згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ 04.05.2006 р. за № 562, по п. 2.1.3, п. 2.4, п. 2.5 за формулою: (2.4), (2.6) Кв-0,5, tдоб-9год.Д період з 17.08.2010р. по 10.07.2013 р. (а.с. 22 т. 1).

Як вбачається з матеріалів справи, донарахування проведено з дня, у який здійснено останню технічну перевірку електролічильника і якою будь-яких порушень в експлуатації лічильника не виявлено, що вбачається з наданої позивачем територіальному органу Антимонопольного комітету України копії Акту від 17.08.2010 р. (а.с. 152 т.1).

Повірку цього лічильника (якою цей лічильник визнано придатним для застосування) здійснено 22.07.2010 р., про що видано відповідне свідоцтво (а.с.71 т. 1).

Тако, як свідчать матеріали справи, визначення суми по акту № 0051 здійснено з порушенням Методики.

Так, відповідно до п. 2.4 Методики, на підставі якого зокрема здійснено донарахування суми по названому акту, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії.

В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Виходячи з аналізу цієї норми, при розрахунку суми до сплати по акту про порушення ПКЕЕ, мають порівнюватись три показники: нарахована сума, сума виставлених рахунків та сума фактичної оплати електроенергії.

Всупереч викладеному, у розрахунку по акту № 0051 при визначенні суми до сплати використано лише дані про сплачені суми без здійснення порівняння їх із сумою виставлених рахунків (а.с. 23, 191-216,224-225 т.1), внаслідок чого від нарахованої суми віднято суму, що сплачена споживачем - 76513,49 грн., яка згідно з п. 2.4 Методики може відніматись лише у разі, коли вона перевищує суму виставлених рахунків.

Між тим, виходячи з наданої позивачем динаміки споживання електричної енергії та розрахунків ФОП ОСОБА_1 за її споживання за період з 01.08.2010 р. по 01.02.2014 р. (а.с. 112 т. 2) у сукупності із наданими у справу копіями рахунків (а.с. 191-216,224-225 т.1), споживачу було виставлено рахунків за період з вересня 2010 р. по червень 2013 р. (навіть без врахування 11 днів серпня 2010 р. та 9 днів липня 2013 р.) на суму 77800,91 грн.

Отже, даний розрахунок не може бути підставою для стягнення з відповідача визначеної у ньому суми.

В обґрунтування позовних вимог позивач також посилається на висновок експертного дослідження від 23.05.14 № 716/717/14-26, проведеного Хмельницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за зверненням позивача після прийняття останнім рішення від 05.12.2013 р. та звернення до суду з позовом про стягнення з відповідача визначеної до сплати суми.

Даний висновок не є висновком судової експертизи і оцінюється судом у сукупності з іншими доказами.

Як зазначено в експертному висновку, на експертизу подано у пакеті лічильник та пломби, якими ймовірно було опломбовано даний лічильник: чотири полімерні пломби енергопостачальної організації ПАТ ВОЕ: №№ 30083708, 51506159, 53433561,51418016; дві свинцеві пломби з позначками державної повірки та одна свинцева пломба з позначками заводу-виготовлювача.

Експертом зроблено такі висновки: 1) відтиски з позначеннями заводу-виробника на досліджувальній пломбі не відповідають відповідному зразку відтиску пломби заводу-виробника, що використовувалась у відповідному році опломбування, відповідно залишене не пломбувальним тавром заводу-виробника, а іншим тавром; 2) встановити сторонній пристрій у досліджувальний прилад обліку без зриву (перевішування) пломб держповірки, пломбувального дроту (матеріалу), який проведений (продітий) через петлі на корпусі та головки гвинтів, неможливо; 3) на металевій конструкції розрахункового механізму та металевому захисному кожусі крокового двигуна виявлені отвори, що були зроблені механічним способом для контактної взаємодії сторонніх механізмів, що прикріплені до внутрішньої сторони металевого корпусу розрахункового механізму із конструктивними елементами крокового двигуна, 4) у досліджувальний прилад обліку вмонтовані сторонні електронні пристрої, які не передбачені конструкцією заводу-виготовлювача даного лічильника, які призначені для здійснення недообліку лічильником споживаної електричної енергії.

Отже, проведено комплексне трасологічне та електронне дослідження.

Однак, відповідно до ч. 2 п. 3.30 ПКЕЕ, спеціалізованими організаціями, які мають право на проведення відповідної експертизи, провадиться експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби.

Натомість позивачем на експертизу поставлено питання та експертом здійснено комплексне трасологічне та електротехнічне дослідження, що виходить за визначені п. 3.30 ПКЕЕ межі.

Разом з тим, втручання споживача у роботу електролічильника і зазначеною експертизою не встановлено.

Посилаючись на висновки експерта, зокрема щодо невідповідності відтиску пломби заводу-виготовлювача, представники позивача в судовому засіданні грунтували позовні вимоги на припущеннях, що відповідач до встановлення лічильника або під час його повірки міг зірвати пломбу заводу-виготовлювача, вбудувати і нього пристрій для заниження показників та опломбувати іншою пломбою.

Однак, як зазначно судом вище, рішення суду не може грунтуватись на припущеннях.

Разом з електролічильником експерту надано пломби, якими, як він зазначає, ймовірно був опломбований лічильник.

У експертному висновку не зазначено ідентифікуючі ознаки пломби, з якою порівнювався відтиск на пломбі, яка була надана експерту позивачем, що дає підстави для критичної оцінки висновку щодо невідповідності пломби заводу-виготовлювача.

При цьому суд також звертає увагу на те, що в акті про порушення ПКЕЕ 0051 від 10.07.2013р., акті обстеження споживача від 10.07.2013 р., акті проведення експертизи лічильника електроенергії № 30-1651 від 11.11.2013 р. відтиски пломби заводу-виготовлювача на електролічильнику НІК 2301 АПЗ, заводський номер 149455, не зазначені.

Виходячи з наведеного, не можна достовірно встановити, що експерту було надіслано саме ті пломби, якими був опломбований електролічильник.

Також звертає на себе увагу і такий факт, що в акті № 30-1651 проведення експертизи лічильника електроенергії від 11.11.2013 р. зафіксовано покази лічильника 100402,4 (а.с. 20 т. 1), а на експертизу в Хмельницьке відділення КНДІСЕ подано лічильник з показами 100389,1 (а.с.160 зв. т. 2).

Доводи позивача щодо заниження відповідачем показників споживання електроенергії спростовуються також Динамікою споживання електричної енергії та розрахунків ФОП ОСОБА_1 за її споживання за період з 01.08.2010 р. по 01.02.2014 р. (а.с.112 т.2), яка свідчить, що обсяги щомісячного споживання споживачем електричної енергії суттєвих коливань не зазнавали. Це також підтверджує ПАТ «Вінницяобленерго» зокрема у п. 5 листа від 13.03.14 № 14-1724 (а.с. 92-103 т. 2).

10.07.13 Калинівськими ЕМ було проведено заміну лічильника електричної енергії на об'єкті споживача: лічильник типу НІК2301АПЗ № 0149455 знято, а замість нього встановлено лічильник типу СА4-11678 №214224. Після цього динаміка споживання Заявником електричної енергії суттєвих змін не зазнала, що підтверджує ПАТ «Вінницяобленерго» у п. 25 листа від 13.03.14 № 14-1724.

Як зазначено вище, дії позивача зі складання по відношенню до відповідача акту про порушення ПКЕЕ, проведення експертизи лічильника та нарахування оперативно-господарської санкції визнані вчиненими з порушенням антимонопольного законодавства, за що на позивача накладено штраф у розмірі 60000 грн. рішеннячм адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення від 12.05.2014 р. у справі № 15-рш. Дане рішення у встановленому порядку не скасоване і є чинним на даний час.

Враховуючи вищенаведене, дослідивши всі обставини та докази по справі у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає. Судові витрати позивача відносяться на нього відповідано до положень ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 4-3, 33, 43, 82, 84, 115 ГПК України,-

ВИРІШИВ :

В позові відмовити.

Повне рішення складено 04 листопада 2014 р.

Головуючий суддя Кожухар М.С.

Судді Банасько О.О.

Маслій І.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи