Постанова № 41195228, 03.11.2014, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2014 р. Справа № 5/5007/62/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Олексюк Г.Є. ,

суддя Савченко Г.І.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

від стягувача: не з'явився

від боржника: не з'явився

від ВДВС: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон", м.Миколаїв

на ухвалу господарського суду Житомирської області

від 25.09.14 р. у справі № 5/5007/62/11 (суддя Ляхевич А.А.)

за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. на дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон", м.Миколаїв

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія", м.Бердичів

про визнання права власності та витребування майна із чужого незаконного володіння

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 25.09.2014р. у справі №5/5007/62/11 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" про визнання права власності та витребування майна із чужого незаконного володіння у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" за №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. на дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції, про визнання протиправними дій, пов'язаних з винесенням заступником начальника відділу ДВС постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949; визнання протиправною та скасування даної постанови відмовлено.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що ухвала місцевого господарського суду прийнята з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, що у скарзі №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. ТОВ СП "Нібулон" звертало увагу суду на те, що у виконавчому провадженні № 38974949 надіслало начальнику відділу ДВС Бердичівського МРУЮ клопотання №4539-3/14/28 від 19.05.2014р., №5302/3-14/28 від 13.06.2014р. в яких просило здійснити виконавчі дії відповідно до вимог Закону України "Про виконавче провадження", однак посадовими особами відділу ДВС Бердичівського МРУЮ проігноровано клопотання ТОВ СП "Нібулон" та належної організації виконання рішення суду, відповідно до повноважень, наданих Законом України "Про виконавче провадження", посадовими особами відділу ДВС Бердичівського МРУЮ не здійснено;

- зазначає, що заступником начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ Велидчуком О.І. порушено вимоги ч.1 ст.6, ч.ч.1, 2 ст.11, п.п.4, 8, 11, 12, ч.3 ст.11, ч.1 ст.61, ч.ч.1, 2 ст.75 Закону України "Про виконавче провадження", п.п.2.1, 2.9, 4.2, 4.2.1, 4.4., 4.4.2, 8.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012р. № 512/5. Зокрема, при примусовому виконання наказу господарського суду Житомирської області від 19.03.2013р. № 5/5007/62/11 заступником начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ Велидчуком О.І. не здійснено: належної організації виконання рішення суду, відповідно до повноважень, наданих Законом України "Про виконавче провадження"; перевірки (огляду) арештованого майна, а саме 251,656т зерна кукурудзи третього класу, яке зберігається в ємності №38 для зберігання зерна на території ТОВ "Бердичівська солодова компанія" за адресою: Житомирська область, м.Бердичів, вул.Ватутіна, 10.; перевірки (огляду) всіх приміщень та сховищ боржника задля встановлення майна, присудженого стягувачу за рішенням суду; залучення спеціаліста Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області для участі у виконавчому провадженні задля відібрання зразків (проб) зерна кукурудзи, яке зберігається в зерносховищах боржника; виклику керівника боржника та витребування пояснень з приводу виконавчого документа; звернення до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз'яснення рішення; залучення задля охорони і забезпечення правопорядку на місці здійснення виконавчих дій працівників органів внутрішніх справ у межах наданих їм повноважень; організації виконання рішення суду без участі боржника;

- наголошує, що при винесенні постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві, державним виконавцем були порушені права ТОВ СП "Нібулон", як стягувача у виконавчому провадженні;

- обґрунтовує, що при проведенні виконавчих дій за місцем знаходженням боржника, а саме: Житомирська область, м.Бердичів, вул.Ватутіна, 10 боржником надано державному виконавцю форму №36 за період з 08.09.2011р. по 09.07.2014р. по культурі кукурудза 3 класу по всьому зерну без давальницького зерна контрагента ТОВ СП "Нібулон", згідно якої на ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відсутнє зерно ТОВ СП "Нібулон", при цьому у скарзі №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. ТОВ СП "Нібулон" також звертало увагу суду на те, що посилання боржника на витяг по формі № 36, як факт відсутності у нього зерна кукурудзи 3-го класу у кількості 251,656т, присудженого стягувачу за рішенням суду, не може бути підставою для повернення виконавчого документа без виконання, так як рішенням суду визнано право власності на цю кількість зерна кукурудзи і воно повинно знаходитись в зерносховищах боржника;

- звертає увагу на ту обставину, що приймаючи постанову про повернення виконавчого документа, державним виконавцем не здійснено огляд зерносховищ боржника, задля встановлення факту наявності чи відсутності зерна кукурудзи, яке підлягає поверненню за виконавчим документом.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.10.2014р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд на 03.11.2014р..

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" та відділ Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції не скористалися правом подачі письмових відзивів на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України, не перешкоджає перегляду ухвали місцевого господарського суду.

Представники Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" та відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції в судове засідання 03.11.2014р. не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили. При цьому, з матеріалів справи вбачається, що останні належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що стверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" також в судове засідання не з'явилося, однак 03.11.2014р. подало клопотання, що надійшло на електронну поштову скриньку суду, в якому просить відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату у зв'язку із непередбаченими виробничими питаннями.

Згідно абз.1 п.3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" про відкладення розгляду апеляційної скарги, оскільки належних доказів на підтвердження викладених у ньому обставин останнім не надано.

Також, ухвалою суду від 20.10.2014р. про прийняття апеляційної скарги до провадження участь учасників судового процесу в судовому засіданні визначалась на власний розсуд, нові докази не витребовувались та повідомлено, що неявка уповноважених представників сторін в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті за наявними у ній матеріалами.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представників учасників судового процесу, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності цих представників судового процесу.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженої ухвали, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Житомирської області від 20.12.2011р. у справі №5/5007/62/11, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.02.2012р., у позові Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" про визнання права власності та витребування майна із чужого незаконного володіння відмовлено (а.с.13-17 т.1 мат.оск.ухв.).

24.04.2012р. Вищим господарським судом України за результатами розгляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.02.2012р. та рішення господарського суду Житомирської області від 20.12.2011р. у справі №5/5007/62/11 зазначені рішення та постанову було скасовано. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" задоволено у повному обсязі. Прийнято нове рішення, яким визнано за Товариством з обмеженою відповідальністю сільськогосподарським підприємством "Нібулон" право власності на 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю згідно ДСТУ 4525:2006, переданого на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія". Витребувано у товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" державне мито у розмірі 4026,50грн. та 236,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (а.с.23-25 т.1 мат.оск.ухв.).

На примусове виконання зазначеної постанови Вищого господарського суду України від 24.04.2012р., після надходження справи до господарського суду Житомирської області, останнім 23.05.2012р. у справі №5/5007/65/11 видано накази, а саме: про витребування у Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 та про стягнення з боржника судових витрат (а.с.26 т.1 мат.оск.ухв.).

Також, як встановлено судом з матеріалів справи №5/5007/62/11, за результатом розгляду Вищим господарським судом України по справі №5/5007/62/11 заяви державного виконавця про роз'яснення постанови Вищого господарського суду України від 24.04.2012р., Вищим господарським судом України винесено ухвалу від 11.10.2012р. (а.с.29 т.1 мат.оск.ухв.), якою:

1) відмовлено Головному державному виконавцю Відділу державної виконавчої служби Бердичівського Міськрайонного управління юстиції Наумчуку Віталію Павловичу у задоволенні заяви про роз'яснення постанови Вищого господарського суду України від 24.04.2012р. у справі №5/5007/62/11;

2) виправлено технічну помилку, допущену у пункті 6 резолютивної частини постанови Вищого господарського суду України від 24.04.2012р. №5/5007/62/11, а саме, викладено його в наступній редакції:

"6. Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (Житомирська обл., м.Бердичів, вул.Ватутіна, буд.10, код ЄДРПОУ 30741096) повернути на користь товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (Миколаївська область, м.Миколаїв, вул.Каботажний спуск,1, код ЄДРПОУ 14291113) 251,656тонн зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006."

3) доручено господарському суду Житомирської області видати відповідний наказ.

За вказаних обставин, ухвалою суду від 19.03.2013р. у справі №5/5007/62/11 визнано наказ господарського суду Житомирської області від 23.05.2012р. №5/5007/62/11 таким, що не підлягає виконанню (а.с.38-39 т.1 мат.оск.ухв.).

19.03.2013р. господарським судом Житомирської області видано наказ №5/5007/62/11 про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівська солодова компанія" (Житомирська обл., м.Бердичів, вул.Ватутіна, буд.10, код ЄДРПОУ 30741096) повернути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (Миколаївська область, м.Миколаїв, вул.Каботажний спуск,1 код ЄДРПОУ 14291113) 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 (а.с.40 т.1 мат.оск.ухв.).

На виконання вказаного наказу ВДВС Бердичівського МРУЮ винесено постанову від 20.03.2013р. про відкриття виконавчого провадження №37127602. В межах даного виконавчого провадження. 20.06.2013р. державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу у зв'язку із відсутністю у боржника майна, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу (а.с.54 мат.оск.ухв.). Питання виконання судового рішення по справі №5/5007/62/11 досліджувались господарським судом при розгляді скарги ТОВ СП "Нібулон" на дії ВДВС Бердичівського МРУЮ щодо винесення постанови від 20.06.2013р. про повернення виконавчого документа стягувачеві, зокрема ухвалою господарського суду Житомирської області від 01.08.2013р. у задоволенні зазначеної скарги відмовлено. Дана ухвала залишена без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.2013р. (а.с.56-59, 60-62 т.1 мат.оск.ухв.).

19.07.2013р. відділом ДВС Бердичівського МРУЮ було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №38974949 з виконання наказу господарського суду Житомирської області від 19.03.2013р. №5/5007/62/11, повторно пред'явленого до виконання.

З дослідження поданих до справи доказів та огляду матеріалів виконавчого провадження №38974949 судом встановлено, зокрема, що для забезпечення виконання наказу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 19.03.2013р. та оскільки у ТОВ "Бердичівська солодова компанія" було відсутнє зерно кукурудзи, яке, згідно наказу, слід було повернути на користь ТОВ СП "Нібулон", боржник вживав заходів щодо закупівлі зерна кукурудзи необхідних кількості та якісних характеристик, яке могло б бути передано стягувачу (листування з контрагентом а.с.208, 209 т.1 мат.оск.ухв.).

З метою виконання рішення генеральним директором ТОВ "Бердичівська солодова компанія" видано наказ від 02.08.2013р. №129 "Про виконання рішення суду", згідно якого доручено за рахунок коштів інвестиційного прибутку закупити необхідну кількість зерна кукурудзи з подальшою передачею його на користь ТОВ СП "Нібулон".

14.10.2013р. до ВДВС Бердичівського МРУЮ надійшов лист ТОВ "Бердичівська солодова компанія", в якому повідомлено, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" закуплено зерно кукурудзи в кількості 251,656т зерна кукурудзи 3 класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4225:2006 і ТОВ СП "Нібулон" може отримати вказане зерно за адресою: м.Бердичів, вул.Ватутіна,10 (а.с.71 т.1 мат.оск.ухв.). Копію вказаного листа боржник направив стягувачу.

23.10.2013р. до відділу ДВС надійшов повторно лист боржника про те, що ТОВ "Бердичівська солодова компанія" закуплено зерно кукурудзи в кількості 251,656 тонн зерна кукурудзи 3 класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4225:2006 і ТОВ СП "Нібулон" може отримати вказане зерно за адресою м.Бердичів, вул.Ватутіна,10 та запропоновано провести відвантаження зерна кукурудзи 30.10.2013р. за умови укладення уповноваженими особами договору на відвантаження зерна кукурудзи згідно рішення суду (а.с.72 т.1 мат.оск.ухв.). Копію вказаного листа боржник також скерував стягувачу.

05.11.2013р. до ВДВС надійшов лист представника ТОВ СП "Нібулон", в якому повідомлено про укладення з ТОВ "Бердичівська солодова компанія" договору на відвантаження. Цього ж дня на ім'я керівника ТОВ СП "Нібулон" направлено вимогу державного виконавця про зобов'язання в строк до 15.11.2013р. узгодити питання відвантаження зерна кукурудзи та попереджено, що в разі неявки представника ТОВ СП "Нібулон" із відповідними документами на отримання зерна кукурудзи у вказаний термін виконавче провадження буде завершено згідно п.4 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження". Дану вимогу отримав представник ТОВ СП "Нібулон" за дорученням (а.с.183 т.1 мат.оск.ухв.).

07.11.2013р. до ВДВС надійшов лист ТОВ "Бердичівська солодова компанія", згідно якого боржник не заперечував проти проведення передачі зерна стягувачу 15.11.2013р..

15.11.2013р. у присутності представників стягувача (Чернюка В.М. та Письмак С.В.), директора ТОВ "Бердичівська солодова компанія" Бабіцького А.С. складено акт державного виконавця про те, що представниками стягувача надано доручення на представництво інтересів за підписом генерального директора ТОВ СП "Нібулон" Вадатурським О.О., а доручення на отримання зерна кукурудзи підписано ОСОБА_7; документів, підтверджуючих право підпису та повноваження ОСОБА_7 не надано, виконавчі дії по зобов'язанню ТОВ "Бердичівська солодова компанія" повернути на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи 3 класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 перенесено на 26.11.2013р.. Даним актом ТОВ СП "Нібулон" зобов'язано на дату передачі привести документи у відповідність вимогам діючого законодавства; роз'яснено п.4 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження"; повідомлено про місце проведення виконавчих дій та попереджено, що відвантаження буде проведено боржником за умови оплати відвантаження стягувачем. Заяв та клопотань не надходило. Даний акт підписав директор боржника Бабіцький А.С., а представники стягувача (Чернюк В.М. та Письмак С.В.) від підпису відмовились (а.с.182 т.1 мат.оск.ухв.).

26.11.2013р. під час проведення виконавчих дій службовими особами (охороною) ТОВ "Бердичівська солодова компанія" не допущено на територію підприємства представників, вантажний автомобіль ТОВ СП "Нібулон" та спеціаліста для перевірки відповідності зерна, про що складено акт державного виконавця (а.с.181 т.1 мат.оск.ухв.).

При цьому, того ж дня, 26.11.2013р. в присутності директора ТОВ "Бердичівська солодова компанія" Бабіцького А.C. складено акт опису зерна кукурудзи в кількості 251,656т, що знаходиться в ємності для зберігання зерна №38 та відповідає вимогам третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 (а.с.73-74 т.1 мат.оск.ухв.). Цього ж дня інспектором сільського господарства відділу контролю та якості безпеки зерна та продуктів його переробки, відібрано проби зерна для встановлення кількісно якісних показників. З пояснень боржника та державного виконавця вбачається, що згідно акту опису й арешту майна від 26.11.2013р. арешт накладено саме на зерно кукурудзи, закуплене за рахунок коштів інвестиційного прибутку, яке призначалось для передачі ТОВ СП "Нібулон".

26.11.2013р. в лабораторії ТОВ "Бердичівська солодова компанія" було проведено експертизу щодо відповідності вказаного зерна визначеному рішенням суду та надано картку аналізу зерна кукурудзи, яка перебуває в ємності для зберігання зерна №38, що відповідає вимогам третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 (а.с.192 т.1 мат.оск.ухв.).

27.11.2013р. до ВДВС надійшов лист ТОВ "Бердичівська солодова компанія" з доданою копією ухвали Бердичівського міськрайонного суду по справі №274/6118/13-ц, згідно якої посадовим особам ТОВ "Бердичівська солодова компанія" заборонено вчиняти дії щодо передачі зерна кукурудзи ТОВ СП "Нібулон" в кількості 251,656т третього класу (а.с.179, 180, 191 т.1 мат.оск.ухв.) .

28.11.2013р. державним виконавцем на підставі ст.35 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про відкладення проведення виконавчих дій на 10 діб (а.с.178 мат.оск.ухв.).

Відносно розгляду справи Бердичівського міськрайонного суду №274/6118/13-ц та ухвали від 26.11.2013р. по цій справі, державним виконавцем направлялись запити від 26.11.2013р., 16.12.2013р., 09.01.2014р. та від 15.01.2014р. (а.с.176,177 т.1 мат.оск.ухв.).

21.01.2014р. на ім'я керівника ТОВ "Бердичівська солодова компанія" за вих.№325 рекомендованим листом з повідомленням про вручення направлено вимогу державного виконавця (а.с.175 т.1 мат.оск.ухв.), якою зобов'язано в строк до 29.01.2014р., до 10 години: надати роздруківки кількісно-якісного обліку зерна по формі 36 (облік руху та зберігання зерна) станом на дату надання роздруківки та інші документи, які можуть підтвердити якість та кількість зерна кукурудзи, яке відповідно до рішення суду необхідно повернути стягувачу; надати до відділу належним чином засвідчений наказ про призначення Бабіцького А.С. директором ТОВ "Бердичівська солодова компанія"; директора ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зобов'язано виконати наказ №5/5007/62/11 від 19.03.2013р., виданий господарським судом Житомирської області про зобов'язання повернути на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006, даною вимогою директора ТОВ "Бердичівська солодова компанія" попереджено, що за умисне перешкоджання виконання рішення суду та порушення вимог Закону України "Про виконавче провадження" передбачено притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

29.01.2014р. до ВДВС Бердичівського МРУЮ надійшов лист ТОВ "Бердичівська солодова компанія" за вх.№246/3-26 від 29.01.2014р. та завірена копія виписки з наказу №19/К від 02.09.2013р. про призначення Бабіцького Анатолія Степановича генеральним директором ТОВ "Бердичівська солодова компанія" згідно рішення засновників №23 від 02.09.2013р. (а.с. 92 на звороті т.1 мат.оск.ухв.), також надано Форму 36 по культурі кукурудза 3 класу по всьому зерну без давальницького зерна Контрагента ТОВ СП "Нібулон" від 28.01.2014р., згідно якої станом на 28.01.2014р. на підприємстві ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відсутнє зерно ТОВ СП "Нібулон" (а.с.188 т.1 мат.оск.ухв.).

Оскільки серед поданих боржником до відділу ДВС документів, доказів на підтвердження виконання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" наказу №5/5007/62/11 від 19.03.2013р., виданого господарським судом Житомирської області про зобов'язання повернути на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 не надано, 30.01.2014р. державним виконавцем, з посиланням на ст.11, 75, 89 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про накладення штрафу на ТОВ "Бердичівська солодова компанія" за невиконання рішення суду в розмірі 680,00грн. (що становить 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) (а.с.50 т.1 мат.оск.ухв.). Цього ж дня на ім'я генерального директора ТОВ "Бердичівська солодова компанія" рекомендованим листом з повідомленням про вручення направлено вимогу державного виконавця про те, що в строк до 06.02.2014р.: надати роздруківки кількісно-якісного обліку зерна по формі 36 (облік руху та зберігання зерна) станом на дату надання роздруківки та інші документи, які можуть підтвердити якість та кількість зерна кукурудзи, яке відповідно до рішення суду необхідно повернути стягувачу; керівника ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зобов'язано виконати наказ №5/5007/62/11 від 19.03.2013р., виданий господарським судом Житомирської області про зобов'язання повернути ТОВ "Бердичівська солодова компанія" на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006. Вказану вимогу державного виконавця отримано боржником 06.02.2014р..

Надалі ТОВ "Бердичівська солодова компанія" звернулось до господарського суду Житомирської області зі скаргою за вих.№18 від 10.02.2014р. на дії ВДВС Бердичівського МРУЮ, про визнання протиправними дій щодо винесення постанови від 30.01.2014р. про накладення штрафу та скасування даної постанови у справі №5/5007/62/11, яку ухвалою суду від 22.05.2014р. у даній справі було задоволено, визнано неправомірними дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції з винесення у виконавчому провадженні №38974949 постанови про накладення штрафу від 30.01.2014р. та скасовано постанову відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції про накладення штрафу від 30.01.2014р., винесену у виконавчому провадженні №38974949 (а.с.97-102 т.2 мат.оск.ухв.).

07.02.2014р. до відділу ДВС Бердичівського МРУЮ надійшла відповідь на запит, в якій повідомлено про скасування вжитих ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.11.2013р. заходів до забезпечення позову у справі №274/6188/13-ц, у зв'язку із закриттям провадження у даній справі ухвалою від 12.12.2013р., яка оскаржувалась та залишена без змін Апеляційним судом Житомирської області згідно ухвали від 23.01.2014р. (відповідь на запит 171-173 т.1 мат.оск.ухв.), роздруківки ухвал з Єдиного державного реєстру судових рішень а.с.79, 80-81 т.1 мат.оск.ухв.).

10.02.2014 р. до ВДВС Бердичівського МРУЮ від боржника надійшов лист за вих.№17 від 07.02.2014р. щодо виконання вимоги від 30.01.2014р. (а.с.88 т.1 мат.оск.ухв.), в якому боржник послався на поважність причин невиконання рішення суду - відсутність залишку зерна кукурудзи, що належить ТОВ СП "Нібулон", а також наявність застосованої судом заборони вчиняти будь-які дії щодо безоплатної передачі на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи 3 класу, закупленого за рахунок інвестиційного прибутку підприємства на виконання наказу керівника товариства від 02.08.2013р. №129.

У зв'язку з тим, що рішення суду не виконано, документів, підтверджуючих його виконання не надано, 12.02.2014р. державним виконавцем на підставі ст.ст.5, 11, 75, 89 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про накладення штрафу на ТОВ "Бердичівська солодова компанія" в розмірі 1360,00грн., копію якої разом із вимогою державного виконавця виконати рішення суду в строк до 26.02.2014р. та надати до відділу документи, підтверджуючі його виконання, направлено боржнику 12.02.2014р. рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

В подальшому ТОВ "Бердичівська солодова компанія" звернулось до господарського суду Житомирської області зі скаргою за вих.№31 від 24.02.2014р. на дії ВДВС Бердичівського МРУЮ, про визнання протиправними дій щодо винесення постанови від 12.02.2014р. про накладення штрафу та скасування даної постанови у справі №5/5007/62/11, яку ухвалою суду від 22.05.2014р. у даній справі було задоволено, визнано неправомірними дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції з винесення у виконавчому провадженні №38974949 постанови про накладення штрафу від 12.02.2014р. та скасовано постанову відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції про накладення штрафу від 12.02.2014р., що винесена у виконавчому провадженні №38974949 (а.с.104-108 т.2 мат.оск.ухв.).

14.03.2014р. для встановлення можливості виконання рішення суду без участі боржника залучено для участі у виконавчому провадженні спеціаліста - директора філії "Тетерів" ТОВ СП "Нібулон" (наказ про призначення №354-к від 26.07.2011р.) Письмака Сергія Володимировича, який має диплом про повну вищу освіту за спеціальністю та має кваліфікацію магістра інженера педагога, виданий 20.06.2006р. за №МК30436700 Миколаївським державним аграрним університетом та має досвід роботи в даній галузі.

14.03.2014р. виходом за місцем реєстрації ТОВ "Бердичівська солодова компанія" м.Бердичів, вул.Ватутіна, 10 встановлено наступне: рішення суду не виконано, посадовою особою (охоронець назватись та підписатись відмовився) було недопущено державного виконавця та представника стягувача та спеціаліста для встановлення можливості проведення виконання рішення суду без участі боржника, так як охоронцю було надано усну вказівку генеральним дирекотором ТОВ "Бердичівська солодова компанія" Бабіцьким А.С., що є перешкоджанням виконанню рішення суду та законних вимог державного виконавця, про що складено акт державного виконавця. До вказаного акту представником ТОВ СП "Нібулон" Чернюком В.М. подано письмові пояснення від 14.03.2014р. начальнику відділу ДВС Бердичівського МРУЮ, які представник стягувача просив вважати невід'ємною частиною акту державного виконавця від 14.03.2014р. (а.с.81 т.1 мат.оск.ухв.).

22.03.2014р. державним виконавцем, на підставі п.11 ч.1 ст.49 та ст.50 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, копію якого разом із наказом №5/5007/62/11 від 19.03.2013р. направлено до господарського суду Житомирської області та копії постанови про закінчення виконавчого провадження сторонам за вих.№1308 від 24.03.2014р. (а.с.132-134 т.1 мат.оск.ухв.).

В подальшому, за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" за вих.№3257/3-14/28 від 05.04.2014р. на дії ДВС, ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.04.2014р. у справі №5/5007/62/11 скаргу ТОВ СП "Нібулон" задоволено: визнано неправомірними дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції з винесення постанови від 22.03.2014р. про закінчення виконавчого провадження №38974949 та скасовано вказану постанову.

Після надходження до відділу ДВС Бердичівського МРУЮ ухвали господарського суду Житомирської області від 22.04.2014р. у справі №5/5007/62/11 про визнання незаконною постанови державного виконавця ВДВС Бердичівського МРУЮ від 22.03.2014р. про закриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 19.03.2013р., 08.05.2014р. заступником начальника відділу винесено постанову про відновлення виконавчого провадження №38974949 з виконання наказу №5/5007/62/11 про зобов'язання ТОВ "Бердичівська солодова компанія" повернути на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 (а.с.38 т.3 мат.оск.ухв.).

Як зазначено у відзиві відділу ДВС на скаргу, 14.05.2014р. державним виконавцем до Рівненського апеляційного господарського суду направлено апеляційну скаргу на ухвалу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 22.04.2014р. (простою кореспонденцією за вих.№2795 від 14.05.2014р.).

З посиланням на те, що з Рівненського апеляційного господарського суду не надійшла відповідь щодо того, яке рішення прийнято згідно поданої апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 22.04.2014р., державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ 23.05.2014р. винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій (а.с.40 т.3 мат.оск.ухв.). 05.06.2014 р. за вх.№1432/3-26 до відділу ДВС надійшла ухвала Рівненського апеляційного господарського суду про повернення апеляційної скарги.

20.06.2014р. в межах виконавчого провадження №38974949 державним виконавцем адресовано ТОВ "Бердичівська солодова компанія" вимогу державного виконавця на підставі ст.ст.5, 11, 75, 89, 90 Закону України, якою зобов'язано надати до відділу документи, що підтверджують виконання товариством наказу господарського суду Житомирської області №5/5007/62/11 від 19.03.2013 р. про зобов'язання повернути на користь ТОВ СП "Нібулон" 251,656 тон зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006 (а.с.41 т.3 мат.оск.ухв.).

26.06.2014р. державним виконавцем виходом за місцем знаходження боржника, зі слів охоронця встановлено, що директор ТОВ "Бердичівська солодова компанія" Бабіцький А.С. перебуває на лікарняному, про виконання рішення суду та хто виконує обов'язки директора ТОВ "Бердичівська солодова компанія" йому нічого не відомо, охоронець допустити державного виконавця на територію ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відмовився, про що складено акт державного виконавця (а.с.42 т.3 мат.оск.ухв.). Охоронцю повідомлено, що виконавчі дії будуть проведені 11.07.2014р..

11.07.2014р. державному виконавцю виходом за місцем знаходження боржника, а саме м.Бердичів, вул.Ватутіна,10 було надано форму 36 за період з 08.09.2011р. по 09.07.2014р. по культурі кукурудза 3 класу по всьому зерну без давальницького зерна контрагента ТОВ СП "Нібулон" (а.с.36 т.3 мат.оск.ухв.), згідно якої на підприємстві ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відсутнє зерно ТОВ СП "Нібулон".

Державним виконавцем в присутності двох свідків складено акт державного виконавця від 11.07.2014р. (а.с.45 т.3 мат.оск.ухв.), за яким під час примусового виконання рішення суду згідно форми №36 встановлено, що станом на 11.07.2014р. на території ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відсутнє зерно кукурудзи (251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006), які необхідно повернути ТОВ СП "Нібулон".

За вказаних обставин та на підставі п.6 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем 11.07.2014р. винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу у зв'язку із відсутністю у боржника майна, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу (а.с.44 т.3 мат.оск.ухв.).

Не погоджуючись з винесеною постановою, Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон" звернулось до господарського суду Житомирської області зі скаргою за вих.№6796/3-14/28 від 24.07.2014р. на дії заступника начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ, відповідно до якої просить визнати протиправними дії, пов'язані з винесенням заступником начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ Велидчуком О.І. постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві; визнати протиправною та скасувати постанову від 11.07.2014р. заступника начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ Велидчука О.І. про повернення виконавчого документа стягувачеві (а.с.13 т.3 мат.оск.ухв.).

Обґрунтовуючи зазначену вище скаргу, Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон", зазначає про те, що 14.07.2014р. на його адресу надійшла постанова від 11.07.2014р. заступника начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ Велидчука О.І. про повернення виконавчого документа стягувачеві на підставі п.6 ч.1 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" та що товариство не погоджується з винесеною постановою, стверджуючи про упередженість та несвоєчасність вчинення виконавчих дій посадовими особами відділу ДВС Бердичівського МРУЮ. Вказує на те, що при винесенні оскаржуваної постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві державним виконавцем порушено права ТОВ СП "Нібулон" як стягувача у виконавчому провадженні. При примусовому виконанні наказу господарського суду Житомирської області від 19.03.2013р. №5/5007/62/11 заступником начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ Велидчуком О.І. не здійснено: належної організації виконання рішення суду відповідно до повноважень, наданих Законом України "Про виконавче провадження"; перевірки (огляду) арештованого майна, а саме 251,656т зерна кукурудзи третього класу, яке зберігається в ємності №38 для зберігання зерна на території ТОВ "Бердичівська солодова компанія" за адресою Житомирська обл., м.Бердичів, вул.Ватутіна, 10; перевірки (огляду) всіх приміщень та сховищ боржника задля встановлення майна, присудженого стягувачу за рішенням суду; залучення спеціаліста Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області для участі у виконавчому провадженні задля відібрання зразків (проб) зерна кукурудзи, яке зберігається в зерносховищах боржника; виклику керівника боржника та витребування пояснень з приводу виконавчого документа; звернення до суду, який видав документ, із заявою про роз'яснення рішення; залучення задля охорони і забезпечення правопорядку на місці здійснення виконавчих дій працівників органів внутрішніх справ у межах наданих їм повноважень; організації виконання рішення суду без участі боржника; не витребувано у боржника пояснення з приводу того, чим зерно кукурудзи 3-го класу, яке передано йому стягувачем на зберігання у 2009р. може відрізнятись від зерна кукурудзи 3-го класу, яке боржник може закупити чи виростити задля виконання рішення суду про повернення стягувачу майна; не доведено боржнику, що відсутність у нього майна, визначеного виконавчим документом не звільняє його від обов'язку виконати своє зобов'язання. Посилання боржника на витяг по формі №36 як факт відсутності у нього зерна кукурудзи 3-го класу у кількості 251,656т, присудженого стягувачу за рішенням суду, як вказує скаржник, не може бути підставою для повернення виконавчого документа без виконання. Таким чином, скаржник вважає, що державним виконавцем відділу ДВС Бердичівського МРУЮ порушено вимоги Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень, не організовано виконання рішення суду відповідно до вимог Закону України "Про виконавче провадження", не проведено в повному обсязі усіх заходів, направлених на своєчасне і в повному обсязі виконання рішення, тому просить визнати постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві від 11.07.2014р. протиправною та скасувати.

Як вже зазначалося, ухвалою господарського суду Житомирської області від 25.09.2014р. у справі №5/5007/62/11 у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. на дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції відмовлено (а.с.49-54 т.3 мат.оск.ухв.).

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

В силу п.5 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України. Обов'язковість рішень суду відноситься до основних засад судочинства (п.9 ч.3 ст.129 Конституції).

Згідно ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 2 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається процесуальним законом.

Конституційне право на судовий захист передбачає, як невід'ємну частину такого захисту, можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також із статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 115 ГПК України встановлено, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно із ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Стаття 6 Конвенції з прав людини гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом. Таким чином, ця стаття проголошує „право на суд", одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати до суду позов з цивільно-правових питань. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін.

У рішеннях Європейського суду з прав людини від 20.07.2004р. по справі „Шмалько проти України (заява №60750/00), від 27.07.2004р. по справі „Ромашов проти України" (заява №67534/01), від 19.03.1997р. "Горнсбі проти Греції" зазначено, що для цілей ст.6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватись як невід'ємна частина „судового розгляду". У рішенні від 17.05.2005р. по справі "Чіжов проти України" (заява №6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов'язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатись, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії ст.6 Конвенції.

Відповідно до ст.116 ГПК України, виконання рішень господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 4 ст.82 Закону України "Про виконавче провадження", рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, - до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Стаття 121-2 ГПК України передбачає, що скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в ст.17 цього Закону, за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення (п.1 ч.1 ст.19 Закону України "Про виконавче провадження").

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державий виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом; надає сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження і їхні клопотання; заявляє в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз'яснює сторонам їхні права і обов'язки.

Частиною 3 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що державний виконавець має право, зокрема: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від органів, установ, організацій, посадових осіб, сторін та учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, у тому числі конфіденційну; безперешкодно входити до приміщень і сховищ, що належать боржникам або зайняті ними, проводити огляд зазначених приміщень і сховищ, у разі необхідності примусово відкривати та опечатувати такі приміщення і сховища; викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що знаходяться у виконавчому провадженні; залучати у встановленому порядку до провадження виконавчих дій понятих, працівників органів внутрішніх справ, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання; накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом; вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або від боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог державного виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом та іншими законами.

За приписами ч.6 ст.12 Закону України "Про виконавче провадження", боржник зобов'язаний: утримуватися від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надавати у строк, установлений державним виконавцем, достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасно з'являтися за викликом державного виконавця; письмово повідомляти державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Згідно з ч.7 ст.12 Закону України "Про виконавче провадження", особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов'язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

В силу ч.2 ст.30 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов'язаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення немайнового характеру - у двомісячний строк.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.49 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження підлягає закінченню у разі повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадової особи), який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 75 цього Закону.

Як встановлено ч.3 ст.75 Закону України "Про виконавче провадження", у разі якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, після чого виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, яка затверджується начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, і повертає виконавчий документ до суду чи іншого органу (посадової особи), що його видав.

Однак, враховуючи ч.2 ст.75 Закону України "Про виконавче провадження", яка встановлює, що у разі невиконання рішення суду без поважних причин державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону і не пізніше п'яти робочих днів з дня його накладення повторно перевіряє стан виконання рішення. Якщо рішення не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом. При цьому на боржника повторно накладається штраф у порядку, встановленому статтею 89 цього Закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у разі якщо рішення суду не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання цього рішення відповідно до наданих йому повноважень, які передбачені чинним законодавством.

Як зазначалося вище, державним виконавцем в присутності двох свідків складено акт державного виконавця від 11.07.2014р., за яким під час примусового виконання рішення суду згідно форми №36 встановлено, що станом на 11.07.2014р. на території ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відсутнє зерно кукурудзи (251,656т зерна кукурудзи третього класу для кормових потреб якістю ДСТУ 4525:2006), які необхідно повернути ТОВ СП "Нібулон".

В подальшому, на підставі п.6, ч.1 ст.47, ст.50 Закону України "Про виконавче провадження", державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції винесено постанову 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачу в межах виконавчого провадження №38974949, оскільки, як зазначено в ній, відповідно до витягу по формі №36 та повідомлення ТОВ "Бердичівська солодова компанія" зерно кукурудзи 3-го класу, яке має бути повернуто на користь ТОВ СП "Нібулон" на підприємстві ТОВ "Бердичівська солодова компанія" відсутнє.

Водночас, у даному випадку, враховуючи обставини справи №5/5007/62/11, доказів організації виконання рішення суду та його виконання, в тому числі, з використанням усіх наданих державному виконавцю повноважень, та про неможливість виконати наказ без участі боржника ТОВ "Бердичівська солодова компанія", відділом ДВС Бердичівського МРУЮ у порушення приписів Закону України "Про виконавче провадження" не надано, а відтак, колегія суддів вважає обґрунтованою скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" за №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. на дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції щодо визнання протиправними дій, пов'язаних з винесенням заступником начальника відділу ДВС Бердичівського МРУЮ постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949, визнання протиправною та скасування даної постанови.

Разом з тим колегією суддів Рівненського апеляційного господарського суду враховано, що на час розгляду скарги стягувача, наказ №5/5007/62/11 від 19.03.2013р. знаходиться на виконанні у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області, що стверджується винесеною останнім постановою від 13.08.2014р. про прийняття до виконання виконавчого провадження ВП №44301206, проте дана обставина не перешкоджає перегляду ухвали господарського Житомирської області від 25.09.2014р. у справі №5/5007/62/11, оскільки підставою звернення за захистом прав та охоронюваних законом інтересів стягувача до господарського суду Житомирської області слугувало саме винесення заступником начальника відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949.

У відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно вимог ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абз.1 п.9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.09.2012р. №9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

З огляду на викладене, колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" підлягає задоволенню, ухвалу господарського Житомирської області від 25.09.2014р. у справі №5/5007/62/11, в силу приписів п.1 ч.1 ст.104 ГПК України слід скасувати та прийняти нове судове рішення, яким скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон", м.Миколаїв за №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. на дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції по винесенню заступником начальника відділу ДВС постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949 задовольнити, визнавши незаконними дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції з винесення постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949 та визнати недійсною винесену ним постанову від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відшкодовуються Товариству з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" за рахунок відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції.

Видачу наказу на виконання даної постанови слід доручити господарському суду Житомирської області.

Керуючись ст.ст.101, 103 - 106 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон", м.Миколаїв задовольнити.

2. Ухвалу господарського Житомирської області від 25.09.2014р. у справі №5/5007/62/11 скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон", м.Миколаїв за №6796/3-14/28 від 24.07.2014р. на дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції по винесенню заступником начальника відділу ДВС постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949 задовольнити.

Визнати незаконними дії відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції з винесення постанови від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949.

Постанову відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиці від 11.07.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві в межах виконавчого провадження №38974949 визнати недійсною.

3. Стягнути з відділу Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції (13300, Житомирська обл., м.Бердичів, вул.К.Лібкнехта, буд.128, ідентифікаційний код 35006362) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (54002, Миколаївська обл., м.Миколаїв, Каботажний спуск, буд.1, ідентифікаційний код 14291113) 609грн. 00коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Житомирської області.

5. Матеріали оскарження ухвали господарського Житомирської області від 25.09.2014р. у справі №5/5007/62/11 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Савченко Г.І.

Віддрук. прим.:

1 - до справи,

2 - стягувачу (54002, м.Миколаїв, вул.Каботажний спуск, 1),

3 - боржнику (13300, Житомирська обл., м.Бердичів, вул.Ватутіна, 10),

4 - Відділу державної виконавчої служби Бердичівського Міськрайонного управління юстиції

(13300, Житомирська область, м.Бердичів, вул. К.Лібкнехта, буд.128),

5 - в наряд.