Рішення № 41194778, 06.05.2014, Подільський районний суд міста Кропивницького (до 25.04.2025 - Ленінський районний суд м. Кіровограда)

Справа № 405/10784/13-ц

Провадження №2/405/2078/13

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2014 року Ленінський районний суд м. Кіровограда у складі:

головуючого судді Іванової Л.А.,

при секретарі Береді Я.І.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кіровограді цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Ленінського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_2 звернулася до суду з даним позовом до відповідачів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, ТОВ «Кредитні ініціативи», в якому просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 23.10.2013 року, зареєстрований в реєстрі за №1724 таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначила, що 27.12.2005 року між нею та акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк» укладений кредитний договір № 30.06-04/30-КЛ, відповідно до якого банк зобов`язувався надати їй, як позичальнику, кредит у вигляді кредитної лінії в розмірі 25000,00 доларів США, а позичальник зобов'язувалася прийняти кредит, використати його за цільовим призначенням, сплатити плату за користування кредитом та повернути кредит банку частинами в розмірах, в порядку та в строки, визначені кредитним договором. З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 27.12.2005 року між сторонами було укладено також договір іпотеки по реєстру за №4768, предметом якого було нерухоме майно - квартира АДРЕСА_1. Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2012 року в задоволенні позову ПАТ «Сведбанк» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено. Рішенням апеляційного суду Кіровоградської області від 17 січня 2013 року рішення суду першої інстанції скасоване та ухвалено нове рішення, яким позов банку було задоволено. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 червня 2013 року було скасоване рішення суду апеляційної інстанції, справа направлена на новий судовий апеляційний розгляд. В свою чергу, ТОВ «Кредитні ініціативи» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, яким 23 жовтня 2013 року вчинено виконавчий напис нотаріуса за номером №1724, що стало підставою для відкриття виконавчого провадження та звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка є предметом зазначеного договору іпотеки. Позивач вважає, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, яке діяло на момент його вчинення, зокрема, порушено п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року, яким визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, разом з тим, письмової вимоги від нотаріуса та/або від нового кредитора, яким є ТОВ «Кредитні ініціативи» позивач (іпотекодавець) не отримувала. Окрім того, відповідно до п.п.283, 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позові, просив їх задовольнити.

Відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи, представник відповідача направив на адресу суду письмові заперечення проти позову (вх.№13536 від 06.05.2014 року), в яких просив відмовити позивачу в задоволенні позову, зазначивши на обгрунтування заперечень, що відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, за яким, відповідно до ч.1 ст.33, ч.3 ст.33, ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, яке здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, при цьому, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Крім того, відповідач зазначив, що згідно з п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України 22 лютого 2012 року №296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. На адресу Позивача надсилалося повідомлення про порушення основного зобов'язання. Окрім того, відповідно до ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, перелік яких (документів), за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюються Кабінетом Міністрів України, на підставі чого нотаріусу були надані наступні документи: іпотечний договір, табличний розрахунок заборгованості із зазначенням графіку платежів і фактичних проплат позичальника, виписка по особовим рахункам позичальника, які є первинними документами бухгалтерського обліку, довідка-розрахунок заборгованості, кредитний договір з графіком платежів, листи-вимоги позичальнику та поручителям про дострокове погашення, реєстр поштових відправлень, паспортні дані позичальника та іпотекодавця, в свою чергу, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. Крім того, зазначив, що позивачем обраний такий спосіб захисту порушеного права як визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, разом з тим, положеннями ст.50 Закону України «Про нотаріат» не передбачено такого способу захисту права, як визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідачів Ленінський ВДВС Кіровоградського МУЮ в судове засідання не з'явилися, про дату, час і місце судового засідання повідомлялися належним чином, причини неявки суду не повідомили, позицію щодо заявленого позивачем позову у будь-якій формі не висловили, заяв, клопотань про відкладення розгляду справи не надали.

Заслухавши представника позивача, зваживши доводи, викладені в письмових запереченнях проти позову відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи», дослідивши докази по справі в їх сукупності, з'ясувавши підстави та предмет позову, характер спірних правовідносин, прав та інтересів, за захистом яких звернувся позивач, виходячи з положень ст.10 та ст.11 ЦПК України, за якими цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів та доведення перед судом їх переконливості, при цьому суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів сторін, суд вважає, що вимоги позивача обґрунтовані та підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 27 грудня 2005 року між акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк», правонаступником прав та обов'язків якого є ПАТ «Сведбанк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №30.06-04/30-КЛ, згідно з яким Банк зобов`язувався надати Позичальнику грошові кошти у вигляді кредитної лінії у розмірі 25 000 доларів США на строк з 27 грудня 2005 року по 27 грудня 2010 року зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 15% відсотків річних за весь строк фактичного користування кредитом, та на умовах, передбачених у цьому договорі, а Позичальник зобов`язувався повернути кредит, сплатити проценти за користування кредитом та виконати свої зобов`язання у повному обсязі у строки, передбачені цим Договором.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 27 грудня 2005 року між Банком та ОСОБА_2 було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі за №4769/131, заумовами якого ОСОБА_2 передала в іпотеку Банку належне їй на праві власності нерухоме майно - квартиру під номером 3, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Додатковою угодою №1 до кредитного договору №30.06-04/30-КЛ від 27 грудня 2005 року від 04 липня 2006 року Сторони погодили збільшення розміру кредитної лінії до 35 000 доларів США. Наступні зміни 14 липня 2006 року були внесені Сторонами і в договір іпотеки.

Судом також встановлено, що рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2012 року в задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства «Сведбанк», яке є правонаступником прав та обов'язків АКБ «ТАС-Комерцбанк», до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором 30.06-04/30-КЛ від 27.12.2005 року було відмовлено.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову Банку, суд прийняв до уваги як належний доказ по справі висновок судово-почеркознавчої експертизи Кіровоградського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19 червня 2012 року, з якого вбачається, що підписи від імені ОСОБА_2 в заявах на видачу коштів виконані не самою ОСОБА_2, а іншою особою, які (підписи) виконані з ретельним наслідуванням підпису (ів) ОСОБА_2 шляхом попереднього тренування з відпрацюванням стереотипу підпису ОСОБА_2, та виходив, з того, що відповідачем ОСОБА_2 доведено, що нею не вчинялися будь-які дії щодо підписання заяв на видачу коштів, що має наслідком їх нікчемність, а тому не створює жодних юридичних наслідків та виключає обов`язок ОСОБА_2 нести відповідальність перед Банком за невиконання кредитного договору.

Ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2013 року рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2012 року залишено без змін, при цьому, під час апеляційного розгляду, ухвалою від 15 жовтня 2013 року залучено до участі в справі за апеляційною скаргою ПАТ «Сведбанк» на рішення Ленінського районного суду м.Кіровограда від 01 листопада 2012 року правонаступника позивача - ТОВ «Кредитні ініціативи».

Рішення Ленінського районного суду м.Кіровограда набрало законної сили 19 листопада 213 року та відповідно до ст.124 Конституції України, ст.14 ЦПК України є обов'язковим для всіх суб'єктів права та підлягає виконанню на всій території України.

Відповідно до ч.3 ст.61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням в цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Судом також встановлено, що під час апеляційного розгляду справи приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 23.10.2013 року вчинений виконавчий напис, зареєстровано в реєстрі за №1724, відповідно до якого пропонується звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві приватної власності ОСОБА_2, яке (нерухоме майно) було передано в іпотеку в забезпечення зобов'язань по кредитному договору №30.06-04/30-КЛ від 27 грудня 2005 року АКБ «ТАС-Комерцбанк», правонаступником якого в подальшому стало ВАТ «Сведбанк» та правонаступником якого на цей час є ПАТ «Сведбанк», яке 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу №15 відступило право вимоги за кредитним договором та 28 листопада 2012 року на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке надалі, 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу відступило право вимоги за кредитним договором та право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Кредитні ініціативи»

За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири АДРЕСА_1, - задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_2 умов кредитного договору з 28 листопада 2012 року по 01 серпня 2013 року в загальному розмірі 341 786 грн. 49 коп.

Постановою про відкриття виконавчого провадження від 04.11.2013 року державним виконавцем Ленінського ВДВС Кіровоградського МУЮ відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого напису №1724, виданого 23 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу.

Правомірність та законність вчиненого приватним нотаріусом 23 жовтня 2013 року виконавчого напису №1724 оскаржується позивачем.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Судом встановлено, що позивач ТОВ «Кредитні ініціативи» скористався одним із способів звернення стягнення на предмет іпотеки, зазначених в ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, відповідно до ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Зміст виконавчого напису має відповідати вимогам, зазначеним у ст.89 Закону.

В свою чергу, позивач, пред'являючи позов до суду, зазначила про те, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, яке діяло на момент його вчинення, зокрема, Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Мін'юсту України 03.03.2004 року.

Як на підстави позовних вимог позивач посилалася на ті обставини, що нею не було отримано від нового кредитора ТОВ «Кредитні ініціативи» письмової вимоги про усунення порушень, що суперечить п.283 Інструкції, крім того, нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, та нотаріус не має права вчиняти виконавчий напис на іпотечному договорі до закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Крім того, позивач та під час судового розгляду справи представник позивача як на підставу позовних вимог посилалися також на наявність судових рішень, які набрали законної сили та якими встановлено, що позивачем, як Позичальником за кредитним договором №30.06-04/30-КЛ від 27 грудня 2005 року, не вчинялося будь-яких дій щодо підписання заяв на видачу коштів, що має наслідком їх нікчемність, на підставі чого не створює для позичальника будь-яких юридичних наслідків та виключає його обов'язок нести відповідальність перед кредитором за невиконання умов кредитного договору, а відтак відсутні і будь-які правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, яким забезпечувалося виконання основного зобов'язання за кредитним договором.

Судом відзначається, що позивач, зазначаючи як підставу позовних вимог на ту обставину, що нею не було отримано від нового кредитора ТОВ «Кредитні ініціативи» письмової вимоги про усунення порушень, що суперечить п.283 Інструкції, безпідставно послалася на вказану Інструкцію, оскільки, станом на 23 жовтня 2013 року (день вчинення виконавчого напису нотаріусом) Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, втратила чинність згідно з наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі - Порядок), положення якого (Порядку) мають бути застосовані до спірних правовідносин.

Підпунктом 1 пункту 2.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Вказаний пункт Порядку відповідає приписам ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Крім того, відповідно до підпункту 2 пункту 2.3. Глави 16 Розділу ІІ Порядку повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Позивач в позовній заяві та представник позивача під час судового розгляду справи зазначали про те, що письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушень позивач не отримувала.

В свою чергу, відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» в запереченнях проти позову зазначав про те, що письмова вимога про усунення порушень основного зобов'язання надсилалася на адресу іпотекодавця, про що до письмових заперечень надано копію вимоги, яка судом до уваги не приймається як належний та допустимий доказ, з тих підстав, що зазначена вимога не містить вихідного номера та дати відправлення документа, підтвердження того, що дана вимога взагалі була направлена іпотекодавцю ОСОБА_2 та на яку саме адресу, оскільки в повідомленні вказано дві адреси, як не містить і будь-яких відміток іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітки поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Більш того, як роз'яснив в п.37 Пленум Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ постанови «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин» від 30.03.2012 року №5 невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (частина третя статті 33 цього Закону), (до яких належить звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом, та які передбачають обов'язкове виконання вимог ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку»), оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням статті 124 Конституції України.

Крім того, відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» та п.п.1.1, 1.2 п.1 глави 16 Розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 п.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При цьому судом відзначається, що оскільки у нотаріальному процесі бере участь одна сторона правочину, то нотаріус оцінює документи як докази лише однієї заінтересованої сторони - стягувача, який звернувся до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав, при цьому, останній повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов'язання та їх безспірність.

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Такими документами, в залежності від правочину, можуть бути: документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а саме: платіжні доручення, меморіальні ордери, виписки з рахунків, на які боржник перераховує кошти, розписки, чеки тощо.

Крім того, однією з умов є наявність у стягувача документа, що підтверджує заборгованість (оригінал нотаріально посвідченого договору і т.ін).

Представник відповідача в письмових запереченнях зазначав про надання нотаріусу документів, які підтверджували безспірність заборгованості, разом з тим, в порушення вимог ст.ст.10, 60 ЦПК України зазначених документів (заяви на переказ готівки, прибутково-видаткові касові ордери, заяви на видачу готівки, грошові чеки, рахунки на сплату платежів, документи, які стосуються заборгованості) суду не надав.

Окрім того, судом встановлено, що стягувач ТОВ «Кредитні ініціативи» звернувся до нотаріуса про вчинення виконавчого напису під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою ПАТ «Сведбанк», правонаступником якого ухвалою судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 15 жовтня 2013 року визнано ТОВ «Кредитні ініціативи», на рішення Ленінського районного суду м.Кіровограда від 01 листопада 2012 року.

Так, рішенням Ленінського районного суду м.Кіровограда від 01 листопада 2012 року, яке залишено без змін ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області 19 листопада 2013 року, в задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства «Сведбанк», яке є правонаступником прав та обов'язків АКБ «ТАС-Комерцбанк», до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором 30.06-04/30-КЛ від 27.12.2005 року було відмовлено, з тих підстав, що ОСОБА_2, підписавши кредитний договір, в подальшому, на виконання його умов, кредитних коштів не отримувала, нею не вчинялися будь-які дії щодо підписання заяв на видачу коштів, що має наслідком їх нікчемність, підписи від імені ОСОБА_2 в заявах на видачу коштів виконані не самою ОСОБА_2, а іншою особою, які (підписи) виконані з ретельним наслідуванням підпису (ів) ОСОБА_2 шляхом попереднього тренування з відпрацюванням стереотипу підпису ОСОБА_2, що, в свою чергу, не створює жодних юридичних наслідків та виключає обов'язок ОСОБА_2 нести відповідальність перед Банком за невиконання умов кредитного договору №30.06-04/30-КЛ від 27.12.2005 року, а відтак, відсутні і правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, яким забезпечувалося виконання основного зобов'язання за зазначеним кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису.

Крім того, суд не приймає до уваги твердження представника відповідача про те, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не передбачений ст.50 Закону України «Про нотаріат», виходячи з наступного.

Так, в п.3 листа від 07.02.2014 року «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ зазначив, що особливої уваги потребує дослідження питання, пов'язаного з розглядом справ щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки ст. 50 Закону N 3425-XII (після змін, внесених Законом України від 01 жовтня 2008 року N 614-VI "Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат") не містить такого окремого способу захисту порушеного права. На сьогодні можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст.18 Цивільного кодексу України, ст. 110 ЦПК України, главою 14 Закону N 3425-XII, ч. 6 ст. 20 Закону України від 02 жовтня 1992 року N 2654-XII "Про заставу" (Закон N 2654-XII), ч. 3 ст. 33 Закону України від 05 червня 2003 року N 898-IV "Про іпотеку" (Закон N 898-IV), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (постанова Кабінету Міністрів України N 1172) та іншими законодавчими актами. У зв'язку з цим розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положенню про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України).

З огляду на викладене вище, суд приходить до висновку, про обгрунтованість позовних вимог та їх задоволення.

Судові витрати по справі, понесені позивачем, які складаються з судового збору в розмірі 229 грн. 40 коп. в порядку ст.88 ЦПК України стягнути з відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи».

На підставі викладеного вище, відповідно до Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, керуючись ст.ст.3, 4, 10, 11, 59, 60, 88, 213-215, 218 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Ленінського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, який вчинено 23 жовтня 2013 року, зареєстровано в реєстрі за №1724, та за яким пропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, та було передано в іпотеку на підставі договору іпотеки, посвідченого 27 грудня 2005 року приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_5, в забезпечення зобов'язань по кредитному договору №30.06-04/30-КЛ від 27 грудня 2005 року АКБ «ТАС-Комерцбанк», правонаступником якого в подальшому стало ВАТ «Сведбанк» та правонаступником якого на цей час є ПАТ «Сведбанк», яке 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу №15 відступило право вимоги за кредитним договором та 28 листопада 2012 року на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», яке надалі, 28 листопада 2012 року на підставі договору факторингу та на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами відступило право вимоги за кредитним договором та право вимоги за іпотечним договором ТОВ «Кредитні ініціативи», та за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири АДРЕСА_1, задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_2 умов кредитного договору з 28 листопада 2012 року по 01 серпня 2013 року в загальному розмірі 341 786 грн. 49 коп., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», код ЄДРПОУ 35326253 на користь ОСОБА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1 судовий збір в розмірі 229 грн. 40 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Кіровоградської області через Ленінський районний суд м. Кіровограда шляхом подачі протягом десяти днів з дня його проголошення апеляційної скарги.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення

Суддя Ленінського районного суду

м. Кіровограда Л.А. Іванова