Постанова № 41180102, 27.10.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" жовтня 2014 р. Справа№ 910/2638/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Сухового В.Г.

при секретарі судового засідання Євдокимові В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Державного підприємства «Донецька залізниця»

на рішення Господарського суду м. Києва

від 24.06.2014

у справі №910/2638/14 (суддя - Ярмак О.М.)

за позовом Державного підприємства «Донецька залізниця», м. Донецьк,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем'єр Лізинг», м. Київ,

за участю Заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Державного підприємства «Донецька залізниця»

про стягнення 20 820 217,15 грн,

за участю представників:

від позивача: Скляревська Н.О. - представник (довіреність №в.о.Н-01/1151 від 07.05.2014);

від відповідача: Бєлова О.А. - представник (довіреність б/н від 24.10.2014);

прокурора: Одуденко А.В. (посвідчення №006616 від 27.09.2012);

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Донецька залізниця» (далі - ДП «Донецька залізниця») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем'єр Лізинг» (далі - ТОВ «Прем'єр Лізинг») про стягнення 20 820 217,15 грн, з яких 12 270 000,00 грн передоплати вартості непоставлених електровозів 2ЕЛ4 у кількості 2 одиниць за договором фінансового лізингу №Д/Т-131552/НЮ від 29.08.2013, а також 133 120,68 грн 3% річних від зазначеної суми авансу, 3 248 704,80 грн пені та 5 168 391,67 грн штрафу на підставі частини 2 статті 231 ГК України.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 24.06.2014 у справі №910/2638/14 позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ «Прем'єр Лізинг» на користь ДП «Донецька залізниця» авансовий платіж у сумі 12 270 000,00 грн за 2 електровози 2ЕЛ4, поставка яких не відбулася та 43 068,31 грн судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ДП «Донецька залізниця» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 24.06.2014 у справі №910/2638/14 частково і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

Обґрунтовуючи підстави звернення з апеляційною скаргою, скаржник послався на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2014 апеляційна скарга прийнята до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Суховий В.Г. та призначена до розгляду на 26.08.2014.

01.08.2014 через відділ документального забезпечення діловодства суду від Заступника прокурора міста Києва надійшло повідомлення про вступ представника Прокуратури міста Києва у справу в порядку ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 29 ГПК України з метою представництва інтересів держави в особі ДП «Донецька залізниця».

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 26.08.2014 для розгляду справи №910/2638/14 сформовано колегію суддів у складі: головуючий - суддя Мальченко А.О., суддів - Жук Г.А., Майданевич А.Г.

26.08.2014 в судовому засіданні в порядку статті 77 ГПК України була оголошена перерва до 27.10.2014.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2014 для розгляду справи №910/2638/14 сформовано колегію суддів у складі: головуючий - суддя Мальченко А.О., суддів - Жук Г.А., Суховий В.Г.

27.10.2014 в судовому засіданні представники скаржника та прокурор підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

27.10.2014 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін та прокуратури, дослідивши наявні у справі матеріали та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 29.08.2013 між ДП «Донецька залізниця» (в тексті договору - лізингоодержувач) та ТОВ «Прем'єр Лізинг» (в тексті договору - лізингодавець) був укладений договір фінансового лізингу №Д/Н-131552/НЮ (далі - договір), відповідно до якого (п. 2.2) лізингодавець зобов'язався передати лізингоодержувачу в тимчасове платне володіння і користування на умовах, передбачених цим договором предмет лізингу - Магістральні вантажні електровози постійного струму 2ЕЛ4 з колекторними тяговими електродвигунами у кількості 230 одиниць, що не були в експлуатації, побудовані не раніше ніж 8-м місяців від дати постачання, відповідають встановленим лізингоодержувачем технічним вимогам, визначеним у додатку №2 до договору.

Згідно п. 2.2 договору кількість кожної партії товару узгоджується між сторонами в рахунках-фактурах та специфікаціях до договору. З моменту прийняття та оплати покупцем рахунку-фактури партія товару вважається узгодженою між сторонами.

Вартість предмета лізингу погоджена у розмірі 10 189 115 000 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 1 698 185 833,33 грн (п.3.1 договору).

Відповідно до п. 3.3 договору загальна сума договору на момент укладання договору визначається виходячи з Базового графіку лізингових платежів (додаток № 4) та складає 13 418 659 865,82 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 1 698 185 833,33 грн або еквівалент 1 678 801 434 долари США, 48 центів за курсом НБУ на день укладання договору.

Умовами п. 2.3 договору передбачено, що строк передачі лізингодавцем лізингоодержувачу предмета лізингу визначається відповідно до Графіку поставки предмета лізингу (додаток № 3).

Згідно п. 2.10 договору сторони підтверджують, що відповідно до ст. 628 ЦК України договір є змішаним та регулює між лізингодавцем та лізингоодержувачем лізингові правовідносини та правовідносини з переходу права власності щодо предмету лізингу. В разі повного та належного виконання лізингоодержувачем своїх обов'язків відповідно до умов договору, лізингодавець приймає на себе зобов'язання передати лізингоодержувачу предмет лізингу у власність за відповідним актом.

З урахуванням умов специфікації (додаток №1) та графіку поставки предмета лізингу (додаток №3) відповідач зобов'язався передати у користування позивача предмет лізингу протягом грудня 2013 року - грудня 2016 року.

Згідно п. 3.4 договору визначено, що лізингоодержувач не пізніше ніж за 30 днів до місяця поставки предмета лізингу має сплатити лізингодавцю авансовий платіж у розмірі 15% від вартості предмета лізингу.

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до виконання сторонами всіх зобов'язань, передбачених цим договором (п. 13.1. договору).

Додатковими угодами №1 від 01.10.2013, №2 від 03.12.2013 сторони змінили умови вищевказаного договору в частині предмета лізингу, його вартості, порядку та строків його передачі, загальної суми договору.

З урахуванням зазначених змін сторони визначили, що предметом лізингу по договору є Магістральні вантажні електровози постійного струму 2ЕЛ4 з колекторними тяговими електродвигунами у кількості 2 (двох) одиниць, виготовлені за Технічним завданням «Магістральний вантажний електровоз постійного струму 2ЕЛ4-001 з колекторним тяговим електродвигуном. Технічне завдання на №001» і 228 одиниць, виготовлені згідно Технічних умов «Електровоз магістральний 2ЕЛ4.Технічні умови. ТУ У 30.2-05763797-034:2013», які відповідають діючим в Україні вимогам експлуатації і відповідають технічним вимогам (додаток № 2 до договору), а так само встановленим стандартам на даний предмет лізингу, і яке лізингодавець набуває у власність у продавця на підставі та на умовах договору купівлі-продажу та передає його лізингоодержувачу у володіння та користування на умовах цього договору.

Крім того, згідно вищевказаних додаткових угод сторонами зменшено вартість всього предмета лізингу до 9 407 000 000,00 грн, у т.ч. ПДВ 20 % - 1 567 833 333,33 грн та встановлено, що загальна сума договору на момент його укладання визначається виходячи з базового графіку лізингових платежів та складає 12 388 645 467,05 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 1 567 833 333,33 грн, або еквівалент 1 549 936 878,15 доларів США за курсом НБУ на день укладання договору.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, на виконання умов договору ДП «Донецька залізниця» перерахувало ТОВ «Прем'єр Лізинг» авансовий платіж у сумі 12 270 000,00 грн за 2 електровози 2ЕЛ4, що підтверджується платіжним дорученням №2758 від 04.10.2013 (а.с. 57).

За твердженням позивача, всупереч умов укладеного між сторонами договору фінансового лізингу, відповідач після одержання авансового платежу не виконав своє зобов'язання щодо передачі предмета лізингу лізингоодержувачу, поставка якого мала бути здійснена у грудні 2013 року.

У зв'язку з зазначеним та враховуючи, що відповідач отриманий авансовий платіж не повернув, позивач на підставі п. 3.5 договору фінансового лізингу №Д/Н-131552/НЮ від 29.08.2013 просить суд стягнути з відповідача на свою користь суму авансового платежу, 3% річних за користування цими коштами, а також на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України нараховує пеню та штраф.

Заперечуючи проти позову, відповідач стверджував, що невиконання у визначений строк зобов'язання лізингодавця щодо передачі лізигоодержувачу предмета лізингу відбулось внаслідок того, що лізингодавець не набув у власність предмет лізингу за договором поставки з виробником через відмову нерезидента-кредитора надати позику, що виключає його вину відповідно до ст. 614 ЦК України. Крім того, відповідач посилався на безпідставність заявлених вимог про повернення платежів, що були сплачені лізингодавцю, відповідно до вимог ст. 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» до відмови лізингоодержувача від договору лізингу та звертав увагу, що спірним договором між сторонами передбачено сплату штрафних санкцій лише після розірвання договору. При цьому, як зазначав відповідач, відповідальність за порушення зобов'язання, встановлена ч. 2 ст. 231 ГК України, умовами договору не передбачена, а тому на його думку відсутні підстави для стягнення заявлених сум пені та штрафу.

Задовольняючи частково позовні вимоги ДП «Донецька залізниця», місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач свої договірні зобов'язання в частині поставки партії предмету лізингу не виконав та сплачену позивачем передоплату не повернув, а тому дійшов висновку, що вимоги позивача в частині зобов'язання відповідача повернути позивачу авансовий платіж є обґрунтованими. При цьому, з огляду на недоведеність пред'явлення відповідачу вимоги про повернення авансового платежу та враховуючи, що відповідальність лізингодавця за порушення строків виконання робіт з передачі майна у лізинг у вигляді пені та штрафу умовами договору не передбачена, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність нарахування позивачем 3% річних, пені та штрафу.

В апеляційній скарзі позивач наголошував на наявності в матеріалах справи доказів надіслання відповідачу відповідної вимоги про повернення авансового платежу, що є підставою для нарахування 3% річних, а також посилався на те, що ДП «Донецька залізниця» є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, а тому вимога про застосування до відповідача відповідальності у вигляді пені та штрафу, передбачених частиною 2 статті 231 ГК України, є обгрунтованою.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, а доводи позивача вважає безпідставними та такими, що не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про фінансовий лізинг» відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом.

Згідно частини 2 статті 806 ЦК України до договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. До відносин, пов'язаних з лізингом, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 664 ЦК України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Відповідно до абзацу п'ятого частини 1 зазначеної статті, товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець проінформований про це.

За приписами статті 526 ЦК України та статті 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У відповідності до Графіку поставки предмету лізингу (додаток №3 до договору) лізингодавець повинен поставити лізингоодержувачу у грудні 2013 року магістральні вантажні електровози постійного струму 2ЕЛ4 з колекторними тяговими електродвигунами у кількості 2 одиниць.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, поставка партії предмету лізингу (2 електровози 2ЕЛ4), що мала бути здійснена у грудні 2013 року та оплачена авансовим платежем у сумі 12 270 000,00 грн, у встановлений строк не відбулась.

Згідно п. 1.7 договору авансовий платіж - це платіж, який вноситься лізингоотримувачем лізингодавцю як частина вартості узгодженої місячної партії предмета лізингу.

Пунктом 3.5 договору передбачено, що у разі не поставки (не передачі в лізинг) лізингодавцем Загальної місячної сукупності одиниць предмету лізингу у визначений графіком термін, останній на письмову вимогу лізингоодержувача повинен повернути, зокрема, авансовий платіж.

У відповідності до вимог частини 2 статті 693 ЦК України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов'язання зі своєчасного передання товару покупцю, а у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно, тобто або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати.

Можливість обрання певного визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця.

Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.

Оскільки законом не визначено форму пред'явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред'явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову. Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Вищого господарського суду України від 27.02.2013 року у справі №26/097-12.

Відповідно до статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Обмеження заявника в праві на судовий захист шляхом відмови у задоволенні позову за відсутності доказів попереднього їх звернення до продавця з вимогами, оформленими в інший спосіб, ніж позов (відмінними від нього), фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням ч.2 ст.124 Конституції та позиції Конституційного Суду, викладеній у рішенні №15-рп/2002 від 09.07.2002 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини 2 статті 124 Конституції (справа про досудове врегулювання спорів), згідно з якою вирішення правових спорів у межах досудових процедур є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту. Вказана правова позиція викладена також у постанові Верховного суду України №3-127гс11 від 28.11.2011.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано відхилені доводи відповідача про відсутність права у позивача вимагати від відповідача повернення авансового платежу на заявлену суму, сплаченого за договором фінансового лізингу №Д/Т-131552/НЮ від 29.08.2013, від якого позивач не відмовився у визначеному законом порядку та який не був розірваний з ініціативи лізингодавця, оскільки виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання (ст. 538 ЦК України), а також передбачено п.3.5 договору.

Твердження відповідача про відсутність його вини у неотриманні коштів від позикодавця-нерезидента за договором про надання позики №TRL-11/10-2013 від 11.10.2013, що позбавило лізингодавця можливості придбати предмет лізингу та здійснити його поставку лізингоодержувачу також не звільняє відповідача від виконання своїх зобов'язань, оскільки відповідач самостійно, на власний ризик обирав третю особу (позикодавця) для укладення договору позики та залучення позикових коштів для придбання предмету лізингу.

При цьому, судом першої інстанції було враховано положення пункту 3.5 договору, яким передбачено, що авансовий платіж, здійснений лізингоодержувачем на користь лізингодавця за договором поверненню не підлягає в жодному випадку після підписання лізингоодержувачем акту приймання-передачі предмета лізингу в лізинг.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, передача предмета лізингу з підписанням акту приймання-передачі не відбулася, а тому відсутні передбачені п. 3.5 договору обставини, за яких авансовий платіж не підлягає поверненню.

Крім того, відповідно до частини 4 статті 219 ГК України сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.

Однак, як вбачається з умов договору, при його укладенні сторонами не було передбачено у розумінні частини 4 статті 219 ГК України, що неотримання коштів від позикодавця-нерезидента за договором про надання позики №TRL-11/10-2013 від 11.10.2013 буде підставою для звільнення лізингодавця від відповідальності у випадку порушення зобов'язання.

За таких обставин, враховуючи невиконання відповідачем своїх договірних зобов'язань в частині поставки партії предмета лізингу, що мала бути здійснена у листопаді 2013 року згідно сплаченої позивачем суми авансового платежу та зважаючи на неповернення сплаченої позивачем передоплати, судом першої інстанції правомірно задоволено позов в частині зобов'язання відповідача повернути позивачу авансовий платіж у сумі 12 270 000,00 грн за 2 електровози 2ЕЛ4, поставка яких не відбулася.

Крім того, у зв'язку з порушенням відповідачем терміну поставки предмету лізингу позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 133 120,68 грн 3% річних, нарахованих на суму авансу за час фактичного користування грошовими коштами з 04.10.2013 по 13.02.2014, а також 3 248 704,80 грн пені та 5 168 391,67 грн штрафу, нарахованих на підставі частини 2 статті 231 ГК України.

Згідно статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені законом або договором.

Відповідно до частини 3 статті 693 ЦК України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

Згідно до статті 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Як вбачається з умов укладеного між сторонами договору, пунктом 3.5 договору сторони погодили, що у разі непоставки (не передачі в лізинг) лізингодавцем предмету лізингу у визначений графіком термін, він на письмову вимогу лізингоодержувача повинен повернути авансовий платіж та сплатити відсотки за користування коштами з розрахунку 3% річних від отриманої суми авансу за час фактичного користування грошовими коштами лізингоодержувача, починаючи з дня отримання авансового платежу та закінчуючи днем зарахування коштів на повернення авансу на поточний рахунок лізингоодержувача, а також штрафні санкції за порушення строку поставки предмета лізингу в лізинг, передбачені цим договором та діючим законодавством України. При цьому, лізингоодержувач має повернути аванс, сплатити відсотки за користування грошовими коштами лізингоодержувача та відповідні штрафні санкції протягом 20-ти календарних днів з дати пред'явлення відповідної вимоги лізингоодержувача.

Таким чином, у відповідності до умов договору (п. 3.5) відповідач вважається таким, що порушив умови договору згідно встановлених таким договором правових наслідків порушення зобов'язання, в разі несплати відсотків за користування грошовими коштами лізингоодержувача та відповідних штрафних санкцій протягом 20-ти календарних днів з дати пред'явлення відповідної вимоги лізингоодержувача.

Відповідно до статей 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються судом письмовими та речовими доказами, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано належних доказів надсилання на адресу відповідача відповідної вимоги, у тому числі листа вих. №НЗЕ-10/121 від 24.01.2014 (а.с. 58-59) та претензії вих. №НЗТ-03/253 від 04.02.2014 (а.с. 135), на які посилається позивач.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у вказаному листі не міститься вимог щодо повернення авансового платежу, сплати процентів за користування грошовими коштами лізингоодержувача та відповідних штрафних санкцій в порядку, передбаченому п. 3.5 договору, а є лише посилання на вказані положення договору. При цьому, у листі висловлено прохання відповідачеві у найкоротший термін виконати зобов'язання з поставки запланованої кількості локомотивів, за які перераховані лізингові платежі та одночасно повідомлено, що додатково, за порушення договірних обов'язків будуть пред'явлені штрафні санкції, передбачені умовами договорів та чинним законодавством України.

Відповідні вимоги про сплату 3% річних, штрафних санкцій протягом 20 календарних днів з дати їх пред'явлення викладені у копії претензії позивача за вих. № НЗТ-03/253 від 04.02.2014 (а.с. 135), однак, навіть за умови направлення вказаної претензії у день її складання, двадцятиденний строк, обумовлений договором у п. 3.5 для їх сплати, станом на час звернення позивача з позовом до суду (18.02.2014) не настав, тобто відсутнє порушене право позивача на вказану дату, що підлягає захисту шляхом задоволення зазначеного позову.

Обов'язок повернути авансовий платіж обумовлений виконанням другою стороною свого обов'язку (зустрічним виконанням зобов'язання (ст. 538 ЦК України) випливає з договору укладеного сторонами, тоді як правовим наслідком невиконання зазначеного обов'язку є нарахування процентів на суму попередньої оплати відповідно до статті 536 цього Кодексу, а також сплати штрафних санкцій, що має відбуватись у відповідності до умов погоджених договором, в тому числі по визначеному розміру, порядку реалізації зазначеного права тощо.

Доводи скаржника про безпідставне незастосування до відповідача штрафних санкцій за порушення строку поставки, передбачених частиною 2 статті 231 ГК України, судова колегія відхиляє та вважає за необхідне зазначити наступне.

Стаття 611 ЦК України встановлює такий правовий наслідок порушення зобов`язання як сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина 1 статті 549 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частина 2 статті 549 ЦК України визначає, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (частина 2 статті 551 ЦК України).

Відповідно до частини 4 статті 231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

З наведеного вбачається, що законодавець поділяє неустойку на законну і договірну. Необхідною умовою виникнення права на неустойку є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, вид правопорушення за який вона стягується і конкретний її розмір.

Пунктом 2 частини 2 статті 231 ГК України закріплено, що у разі, якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Зі змісту наведеної норми слідує, що зазначені штрафні санкції можуть бути застосовані за наявності таких умов:

- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом;

- якщо скоєно господарське правопорушення у відносинах, в яких хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту;

- якщо було допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу чи пені.

Таким чином, для застосування до спірних правовідносин частини 2 статті 231 ГК України, господарський суд повинен встановити наявність усіх обставин, з якими законодавець пов`язує можливість стягнення зазначеного виду штрафних санкцій.

Зважаючи на те, що в договорі сторони не погодили конкретний розмір штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, іншими актами цивільного законодавства конкретний розмір санкцій за вчинення зазначеного цивільного правопорушення не встановлено, а також з огляду на те, що невиконане відповідачем договірне зобов`язання має саме грошовий характер, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення заявлених позивачем вимог.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду находить вірним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача авансового платежу у сумі 12 270 000,00 грн за 2 електровози 2ЕЛ4, поставка яких не відбулася та відмови у задоволенні вимог про стягнення 3% річних, пені та штрафу.

Посилання позивача у скарзі на порушення місцевим судом під час розгляду справи норм процесуального права, яким було вказано на відсутність доказів надсилання на адресу відповідача листа №НЗЕ-10/121 від 24.01.2014 та претензії №НЗТ-03/252 від 04.02.2014, обґрунтованими судова колегія не знаходить, оскільки надані позивачем квитанції про відправлення та поштові повідомлення про вручення відповідачеві поштової кореспонденції, які були оглянуті в судовому засіданні під час апеляційного провадження, без опису вкладення в цінний лист, належними та допустимими доказами вважатись не можуть.

Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2014 у справі №910/2638/14 відповідає фактичним обставинам справи та прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв'язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга ДП «Донецька залізниця» без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 ГПК України покладається на апелянта.

Керуючись статтями 4-3, 32, 34, 43, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Донецька залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2014 у справі №910/2638/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2014 у справі №910/2638/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/2638/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

В.Г. Суховий