Ухвала суду № 41159190, 18.02.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/135/14 Головуючий в 1 інстанції: Хоменко В.Г.

Категорія: ч.2 ст.364-1,ч.2 ст.367, ч.2 ст.366 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.

У Х В А Л А

іменем України

18 лютого 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Червоненка В.Я., Литвиненко І.І.,

за участю прокурора Дворецького О.О.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженим ОСОБА_2 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03 вересня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

народження, уродженця м. Донецьк, громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах усіх форм власності, строком на 3 роки, зі штрафом 250 неоподатковуваних мінімумів громадян;

за ч.2 ст.364-1 КК України до штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах усіх форм власності, строком на 2 роки 6 місяців;

за ч.2 ст.366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах усіх форм власності, строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_2 основне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зі штрафом в розмірі 10 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 171 700 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями в установах, організаціях та підприємствах будь-якої форми власності, строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладення на нього обов'язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за вчинення таких злочинів.

ОСОБА_2, будучи директором товариства з обмеженою відповідальністю "ХАФ" по вул. Шабовти 11, в м. Генічеськ, Херсонської області і таким чином службовою особою юридичної особи приватного права, в період з 22 березня по 21 грудня 2007 року, при внесенні на розрахунковий рахунок підприємства грошових коштів на загальну суму 207 153 гри., зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення ст. 4 п.4.1, п.п. 4.1.6. 10, п.10.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. № 3345/94-ВР зі змінами та доповненнями, будучи зобов'язаним включити зазначені суми фінансових надходжень на розрахунковий рахунок підприємства до складу валового доходу підприємства, розрахувати податок по ставці 25% та перерахувати до державного бюджету України податок на прибуток в сумі 51 788 грн., діючи умисно, в особистих інтересах, так як є одним з власників цього підприємства, що володіє 50% установчого фонду, з метою ухилення від уплати в державний бюджет України податку з прибутку на зазначену суму, відобразив ці фінансові операції як збільшення установчого фонду, який відповідно до Уставу підприємства від 01.02.2002р. та установчого договору від 01.02.2002р. складав 14 200 грн. та з моменту надходження на підприємство коштів в сумі 207 153 грн. залишився в такому ж об'ємі (14 200 грн), що потягло тяжкі наслідки, оскільки сума заподіяної шкоди державі, у вигляді не надходження в бюджет держави грошових коштів з податку на прибуток в сумі 51 788 гри., в 2007 в 250 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_2, будучи директором ТОВ "ХАФ", по вул. Шабовти 11, в м. Генічеськ, Херсонської області, відповідно службовою особою підприємства, до обов'язків якого у відповідності до Уставу ТОВ "ХАФ" входить організація діяльності підприємства, здійснення керівництва підприємством у відповідності з діючим законодавством України та уставним документом, в результаті неналежного відношення до своїх службових обов'язків в період з грудня 2007 року по вересень 2008 року, не маючи будь-яких обмежень з виконання своїх обов'язків, без належного, законодавчого установленого порядку, допустив до здійснення управління господарською діяльністю підприємством ОСОБА_3, який не є працівником підприємства, наділив його правом складання договорів, який від імені директора ТОВ "ХАФ" склав договір № 02/12 від 11.12.2007р. з відділом культури та туризму Генічеської районної державної адміністрації з капітального ремонту будинку школи естетичного виховання в смт. Партизани Генічеського району Херсонської області і таким чином, ухилився від виконання своїх обов'язків, не контролював роботу ТОВ "ХАФ" по проведенню будівельних робіт відповідно до умов вищезазначеного договору, в результаті чого, ОСОБА_3, діючи від його імені, не виконав обов'язки по договору, при цьому припинив виконання будівельних робіт і склав завідомо неправдиві акти прийому виконаних підрядних робіт, на підставі яких від замовника надійшли кошти, як оплата підрядних робіт в повному обсязі, які були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ "ХАФ", чим незаконно отримав грошові кошти в сумі 173 008 гри., що завдало істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави в особі відділу культури та туризму Генічеської РДА та потягло тяжкі наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Крім того, ОСОБА_2, являючись службовою особою юридичної особи приватного права, директором товариства з обмеженою відповідальністю «ХАФ», розташованого по вул. Шабовти, 11 в м. Генічеськ Херсонської області, в період з 25.04.2008р. по 17.07.2008р., зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив злочин у сфері службової діяльності при наступних обставинах. Так, розпорядженням голови Генічеської районної державної адміністрації від 18.02.2008р. №58 для проведення капітального ремонту Генічеської школи естетичного виховання, розташованої за адресою м. Генічеськ, проспект Миру, 47, з цільового фонду розвитку інфраструктури Генічеського району, відділу культури та туризму Генічеської районної державної адміністрації виділено кошти в сумі 248 700 гри. За результатами проведених тендерних процедур, згідно звіту про результати здійснення процедур відкритих і двоступеневих торгів щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти №1 від 11 грудня 2007 року, переможцем торгів встановлено ТОВ «ХАФ». 11 грудня 2007 року між відділом культури та туризму Генічеської районної державної адміністрації, в особі начальника ОСОБА_4 та з іншої сторони ТОВ «ХАФ» в особі директора ОСОБА_2 укладено договір №01/12, предметом якого являлось виконання капітального ремонту Генічеської школи естетичного виховання. Договірна ціна складала суму 248 700 гри. ОСОБА_2, згідно платіжних доручень №334 від 27.02.2008. №714 від 24.04.2008р. №902 від 04.06.2008р. та №1132 від 17.07.2008р., отримав бюджетні кошти в сумі 243 385,20 гри. Однак зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, в особистих інтересах, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби щодо керівництва підприємством в межах вимог законодавства України, при підписанні актів виконаних робіт за квітень, травень та червень 2008 року, достовірно знаючи, що обсяги виконуваних робіт перевищують передбачене вищевказаним договором фінансування, надав їх для затвердження начальнику відділу культури та туризму Генічеської РДА ОСОБА_4 з метою отримання визначеної в договорі №01/12 від 11.12.2007р. суми коштів, після чого фактично завершив ремонтні роботи, що в свою чергу призвело до не виконання певних видів робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією на суму 77 408,80 гри., що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи №638 від 12.08.2011 року, та призвело до невиконання ремонтних робіт у Генічеській школі естетичного виховання в повному обсязі та безпідставного отримання бюджетних коштів па вищевказану суму.

Крім цього ОСОБА_2 будучи службовою особою, директором товариства з обмеженою відповідальністю «ХАФ», яке розташоване у м. Генічеськ, вул. Шабовти, 11, (свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи №31878600) умисно, достовірно знаючи, що ремонтні роботи по капітальному ремонту Генічеської школи естетичного виховання, розташованої за адресою м Генічеськ, проспект Миру, 47, згідно договору №01/12 укладеного 11 грудня 2007 року між відділом культури та туризму Генічеської районної державної адміністрації, в особі начальника ОСОБА_4 та з іншої сторони ТОВ «ХАФ» в особі директора ОСОБА_2, предметом якого являлось виконання капітального ремонту Генічеської школи естетичного виховання, не виконані в повному обсязі, зазначив в актах виконаних робіт за квітень, травень та червень 2008 року недостовірну інформацію. Так, ОСОБА_2 вніс до офіційних документів - актів виконаних підрядних робіт за квітень, травень та червень 2008 року, які являються єдиним пакетом документів, що надають право отримання в Управлінні державного казначейства у Генічеському районі бюджетних коштів, та які передбачені наказом Державного комітету статистики України та Державного комітету України будівництва та архітектури від 21.06.2002р. №237/5, недостовірну інформацію щодо виконання певних видів ремонтних робіт на суму 77408,80 грн., які згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №638 від 12.08.2011 фактично не виконувались, що призвело до безпідставного отримання бюджетних коштів на віще вказану суму та потягло стяжки наслідки охоронюваним законом інтересам держави.

У поданих апеляціях:

- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_2 з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить справу повернути на новий судовий розгляд. В обґрунтування доводів указує, що суд в порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам у їх сукупності, не навів мотивів, з яких прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, а обмежився лише загальним переліченням доказів без проведення їх аналізу та здійснення висновків. Крім того, суд н в порушення вимог ст. ст. 93, 324 КПК України 1960 року не вирішив питання щодо вирішення заявленого цивільного позову та про стягнення судових витрат;

- засуджений ОСОБА_2 посилається на незаконність вироку, оскільки судом не були виконані вказівки Апеляційного суду Херсонської області усунення порушень кримінально-процесуального закону та неповноти досудового слідства. Вважає, що висновки суду про його винність ґрунтуються на показаннях зацікавлених свідків, які є посадовими особами державних установ. Судом не були досліджені документи щодо виконаних будівельних робіт, умови виконання договорів. Вважає, що органом досудового слідства йому пред'явлено неконкретне обвинувачення, неправильно застосовано кримінальний закон щодо кваліфікації його дій. Суд не врахував, що акти виконаних робіт були підписані замовником, за які були перераховані гроші на рахунок підприємства. Його син ОСОБА_3 офіційно працював на підприємстві, був посадовою особою, і мав право укладати угоди від імені підприємства. Замовник погодився з обсягом виконаних робіт. Стверджує, що не вносив до актів виконаних робіт недостовірні відомості. Через фінансові труднощі підприємство не мало можливості своєчасно виконати роботи та здати об'єкт в експлуатацію. Просить скасувати вирок, а справу повернути на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, та заперечував проти задоволення апеляції засудженого, просив скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які підтримали доводи своєї апеляції, та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили скасувати вирок, а справу повернути на додаткове розслідування, у дебатах сторони підтримали свої позиції, останнє слово засудженого, в якому він просив задовольнити його апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а суд, дотримуючись цих же принципів, - оцінити зібрані докази в їх сукупності і згідно з вимогами ст.ст. 323, 324 КПК України постановити законний і обґрунтований вирок.

Однак органом досудового слідства і судом зазначених вимог закону при проваджені досудового слідства та судовому розгляді справи дотримано не було.

Так, ОСОБА_2 як на досудовому слідстві, так і при судовому розгляді справи не визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів і стверджував, що очолюване ним підприємство ТОВ «ХАФ» на підставі угоди з відділом культури та туризму Генічеської РДА в період 2007-2008 років проводило ремонтні роботи будинку школи естетичного виховання в смт. Партизани Генічеського району та Генічеської школи естетичного виховання. В організації роботи та закупівлі матеріалів йому допомагав син ОСОБА_3. По ходу виконання ремонтних робіт ним складалися акти виконаних робіт, в яких зазначались фактично виконані роботи, акти підписувалися представник замовника ОСОБА_4, від якого надійшли кошти на суму 243 385, 20 грн.. Ці кошти були освоєні в повному обсязі на ремонтні роботи. Проте, при розробці проектно-кошторисної документації було допущено помилку, що потягло додаткові витрати і коштів на ремонт не вистачило, а тому він не був завершений. Замовник на його прохання додаткових коштів не виділів, тому ремонтні роботи були призупинені.

Ці заперечення засудженого проти обвинувачення не були перевірені належним чином.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у зловживанні повноваження, службовій недбалості, у службовому підробленні документів, суд в порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки зібраним у справ доказам у їх сукупності по кожному епізоду обвинувачення, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо достовірності та недостовірності тих чи інших доказів, не навів переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а обмежився лише переліченням доказів обвинувачення та загальним посиланням на доведеність його вини зібраним у справі доказами, що є неприпустимим.

На підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.367, ч.2 ст.366 КК України, суд послався на показання свідків ОСОБА_5 (замовника будівельних робіт) ОСОБА_6 (директора Генічеської школи естетичного виховання), ОСОБА_7 (заст. директора школи), ОСОБА_8 (начальника управління Державного казначейства у Генічеському районі), ОСОБА_9 (директора Партизанської школи естетичного виховання), свідків ОСОБА_10, ОСОБА_10 ОСОБА_11 (робітників) про те, що директор ТОВ «ХАФ» ОСОБА_2 відповідно до угод виконував ремонті та будівельні роботи у Генічеській школи естетичного виховання та Партизанській школі естетичного виховання, які на сьогоднішній день не завершені в повному обсязі. Акти виконаних робіт надавалися до бухгалтерії, всього витрачено 243 385, 20 грн., а також на висновки судово-будівельних експертиз № 638, № 278 про завишення вартості виконаних робіт указаних в актах ТОВ «ХАФ» на суму 77 408, 80 грн. и 173 008 грн. відповідно.

Свідок ОСОБА_12 (начальник відділу податкового контролю) показав, показала, що у 2007 році на розрахунковий рахунок ТОВ «ХАФ» надійшли гроші у сумі 207 153 грн., які ОСОБА_2 не включив до фінансових надходжень та не сплатив з неї податок.

Як убачається з матеріалів справи, як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні не були перевірені та з'ясовані такі обставини, а саме: стан фінансово-господарської діяльності ТОВ «ХАФ», як відбувався рух коштів на розрахунковому рахунку даного підприємства після їх надходження від замовника на проведення відповідних робіт; яка кількість коштів була використана на придбання будівельних матеріалів та оплату робіт, згідно первинних видаткових бухгалтерських документів; чи було на рахунку підприємства достатньо коштів для завершення ремонтних і будівельних робіт; чи не було допущено помилки у проектно-кошторисної документації щодо необхідного обсягу робіт та їх вартості і це питання не було предметом перевірки на досудовому слідстві і в суді та під час проведення судово-будівельних експертиз. Для з'ясування цих обставин судово-економічна та судово-бухгалтерська, судово-будівельна експертизи по справі не проводились, чим допущено однобічність та неповноту дослідження обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, про що правильно зазначено в апеляції засудженого.

Отже, наявні у справі докази не забезпечують повне і достовірне встановлення всіх обставин справи, що входять до предмету доказування та свідчать про однобічність та неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

З огляду на викладене, допущені порушення кримінально-процесуального закону органом досудового слідства і судом ставлять під сумнів законність та обґрунтованість постановленого у справі вироку.

Оскільки ні досудовим слідством, ні судом не було дано належної оцінки зібраним доказам та не проведено належної перевірки обставин, за яких були вчиненні злочини, і ці недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду, тому вирок щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.

При додаткового розслідування необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, як про це зазначено в мотивувальній частині ухвали, перевірити позицію захисту ОСОБА_2 про те, що при розробці проектно-кошторисної документації було допущено помилку, що потягло додаткові витрати і коштів на ремонт не вистачило, провести необхідні експертизи для встановлення стану фінансово-господарської діяльності ТОВ «ХАФ», обсягу виконаних ремонтних та будівельних робіт, та з урахуванням зібраних доказів вирішити питання щодо винності особи у вчиненні злочинів та кваліфікації її дій.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора - задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_2 - задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03 вересня 2013 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору Генічеського району Херсонської області для з'ясування обставин, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

Судді: