Ухвала суду № 41159176, 14.01.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/14/14 Головуючий в 1 інстанції: Бойко М.Є.

Категорія: ч.1 ст. 367, ч.2 ст.368 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.;

суддів Чупина С.П., Красновський І.В.,

за участю прокурора Дворецького О.О.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 травня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що не має судимості,

засуджений: за ч.1 ст. 367 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в системі примусового виконання рішень державної виконавчої служби на строк 2 роки;

за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 11 червня 2009 року, що діяла на момент вчинення злочину та до 01.07.2011 року) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в системі примусового виконання рішень державної виконавчої служби на строк 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 12 рангу 5 категорії державного службовця.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в системі примусового виконання рішень державної виконавчої служби на строк 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 12 рангу 5 категорії державного службовця.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 09.05.2011 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи згідно наказу начальника Головного управління юстиції в Херсонській області № 05-01/159 від 09.03.2010 року на посаді старшого державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Херсонській області, маючи 12 ранг державного службовця, на якого відповідно до вимог Конституції України, Закону України «Про державну службу», Закону України «Про державну виконавчу службу», Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про боротьбу з корупцією» і його посадової інструкції, покладений обов'язок реалізовувати державну політику у сфері своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень судів, третейських судів і інших органів, а також службових осіб відповідно до законів України, таким чином будучи службовою особою - представником влади, наділеним правом в межах своєї компетенції пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої приналежності, допустив службову недбалість за наступних обставин.

20.01.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона було видано виконавчий лист на підставі судового рішення у справі № 2-127/10 про стягнення із ЗАТ «Ремонтно-будівельне управління № 12" (далі - ЗАТ "РБУ -12") на користь ОСОБА_3 боргу в сумі 248 572, 17 грн.

25.02.2010 року на підставі цього виконавчого листа, старшим державним виконавцем ВДВС Комсомольського районного управління юстиції в м. Херсоні Милокостим Д.Л. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, в ході якого у подальшому з метою примусового виконання рішення суду було накладено арешт на кошти боржника - ЗАТ "РБУ № 12" (ЄДРПОУ 03333245), на розрахункових рахунках в банківських установах, у межах суми, що підлягала стягненню, зокрема, і на р/р 26008006192 в ХФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 352327).

У той же час, 30.09.2009 року Господарським судом Херсонської області був виданий наказ № 11/444-08 про примусове виконання рішення суду про стягнення з приватного науково - виробничого комерційного підприємства "Атон" (далі - ПНВКП "Атон") на користь ЗАТ «РБУ-12» заборгованості в загальній сумі 79 200, 78 грн., в якому прямо зазначено номер належного ЗАТ "РБУ-12" (ЄДРПОУ 03333245) р/р, на який слід перерахувати стягнуті кошти, а саме: р/р 26008006192 в ХФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 352327).

21.04.2010 року, на підставі вищезазначеного наказу суду, старшим державним виконавцем ППВР ВДВС ГУЮ в Херсонській області ОСОБА_2 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, а 27.04.2010 року зобов'язання боржником було виконано шляхом перерахування ПНВКП "Атон" коштів у розмірі 79 200, 78 грн. на розрахунковий рахунок Головного управління юстиції в Херсонській області.

28.04.2010 року голова правління ЗАТ "РСУ № 12" ОСОБА_5, згідно договору відступу права вимоги від 15.12.2009 року відносно відступу ЗАТ "РБУ № 12" права вимоги приватному підприємцеві ОСОБА_6 боргу ПНВКП "Атон" в сумі - 79 200, 78 грн., звернувся до старшого державного виконавця ППВР ВДВС ГУЮ в Херсонській області ОСОБА_2 із заявою про перерахування коштів, стягнутих з ПНВКП "Атон" на р/р НОМЕР_2 в ХФ "Кредитпромбанк" (МФО 352651), ідентифікаційний номер НОМЕР_1, при цьому, не вказавши, що цей рахунок належить приватному підприємцеві ОСОБА_6.

29.04.2010 року ОСОБА_2, не перевіривши належним чином відомості у заяві ОСОБА_5, порушуючи вимоги ст. 44-1 Закону України "Про виконавче провадження", видав розпорядження про перерахування грошових коштів в сумі 79 200,78 грн., стягнутих з ПНВКП "Атон" за наказом Господарського суду Херсонської області за № 11/444-08 від 30.09.2009 року на р/р НОМЕР_2 в ХФ "Кредитпромбанк" (МФО 352651), що належить приватному підприємцеві ОСОБА_6, при цьому вказавши стягувачем - ЗАТ "РБУ № 12", з кодом ЄДРПОУ НОМЕР_1, тобто - ідентифікаційним номером фізичної особи. Відповідно до вказаного розпорядження 30.04.2010 року грошові кошти в сумі 79 200,78 грн. були перераховані з депозитного рахунку ГУЮ в Херсонській області на р/р ПП ОСОБА_6, в результаті чого ВДВС Комсомольського РУЮ не виявилося можливим виконати виконавчий лист по справі № 2-127/10 про стягнення з ЗАТ «РБУ-12» на користь ОСОБА_3 боргу в сумі 248 572,17 грн., чим заподіяно істотну шкоду його законним правам, свободам та інтересам, а також інтересам держави, що виразилося у підриванні авторитету і престижу Державної виконавчої служби.

Він же, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання дії з використанням наданої йому влади в інтересах того, хто дає хабара, вимагав та одержав хабар у розмірі 4000 грн. Згідно наказу №05-01/571 від 17.06.2010 року Головного управління юстиції у Херсонській області з 17.06.2010 року ОСОБА_2, займаючи посаду заступника начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Херсонській області, маючи 12 ранг та 5 категорію державного службовця, відповідно до ст.ст. 4, 25 Закону України "Про державну виконавчу службу" №509-ХІІ, здійснюючи функції представника влади, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, попередженою під розпис про необхідність сумлінно виконувати обов'язки, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, керуючись у своїй діяльності Конституцією України. Законом України "Про виконавче провадження" та іншими законодавчими актами України, 11.04.2011 року, виконуючи виконавчі дії по виконавчому провадженню немайнового характеру, за рішенням Господарського суду Херсонської області від 19.12.2008 року про зобов'язання ПП ОСОБА_7 повернути ВАТ «Фірма Херсоноблагробуд» бетонні майданчики ВAT «Херсоноблагробуд», які розташовані по АДРЕСА_1 а саме: НОМЕР_3 площею 33м2, без номера, площею 9м2, НОМЕР_4 площею 71,5м2 з приведенням їх у придатний для подальшого використання стан шляхом демонтажу контейнера магазина з прибудовою, розташованого на бетонних майданчиках площею 42м2 та будівлі магазину, розташованого на бетонному майданчику площею 71,5м2 на ВАТ «Фірма «Херсоноблагробуд» по АДРЕСА_1 примусово частково виконав вказане рішення суду по демонтажу групи зблокованих магазинів, один з яких належить ОСОБА_7 та описав й наклав арешт на майно, що в ньому знаходилось.

Згодом, з кінця квітня 2011 року по 06.05.2011 року, ОСОБА_2, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, використовуючи свої владні повноваження, пред'явив ОСОБА_7 вимогу щодо передачі йому незаконної грошової винагороди в розмірі 4000 грн. за найшвидше повернення описаного та арештованого майна, а потім, посилаючись на вимоги свого начальника, змінив вимогу про передачу йому незаконної грошової винагороди на суму в розмірі 5000 грн., на що останній, усвідомлюючи, що ОСОБА_2, з використанням своїх владних повноважень може затримати повернення описаного та арештованого майна, внаслідок чого він зазнає збитків, оскільки не має можливості реалізовувати товар, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, вимушений був погодитись передати ОСОБА_2 вказану ним суму.

08.05.2011 року в період часу з 18.00 год. до 18.30 год., ОСОБА_7 в ході перевантаження із автомобілю в інший автомобіль описаного та арештованого майна, на дорозі при в'їзді в с. Веселе Бериславського району Херсонської області, на вимогу ОСОБА_2 та за вказівкою останнього передав йому через водія автомобіля ОСОБА_8 частину визначеної ОСОБА_2 суми незаконної винагороди в розмірі 4000 грн. (10 купюр номіналом по 100 грн., 15 купюр номіналом по 200 грн. кожна).

У поданих апеляціях:

- захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове слідство проведено однобічно та неповно, докази, які судом взяті до уваги, зібрані з порушенням КПК України та з порушенням права обвинуваченого на захист. Крім того, справа розглянута з порушенням правил підсудності. Стверджує, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 367, ч.2 ст. 368 КК України, ґрунтується на припущеннях. Просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати невинним. Змінити запобіжний захід на підписку про невиїзд. Повернути грошові кошти в сумі 18 000 гривень з депозитного рахунку УДСА в Херсонській області, внесені в якості застави за ОСОБА_2;

- засуджений ОСОБА_2 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону. Стверджує, що у справі не були досліджено всі обставини, які підлягають встановленню і доказуванню, не з'ясовано причини істотних суперечностей у доказах, висновки суду щодо доведеності його вини ґрунтуються на припущеннях, докази у справі зібрані з порушення його процесуальних прав на захист. Вважає, що його необґрунтовано засуджено за ч.1 ст. 367, ч.2 ст. 368 КК України, оскільки при проведенні виконавчих дій з його сторони не було допущено порушень закону, також він не вимагав і не отримував хабар. Просить скасувати вирок та постановити новий виправдувальний вирок. Змінити запобіжний захід на підписку про невиїзд.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали доводи своїх апеляцій, захисник в частині своїх вимог про повернення застави відмовився через вирішення цього питання судом, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, та просив вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово ОСОБА_2, в якому він просив скасувати вирок та постановити новий виправдувальний вирок, змінити йому запобіжний захід на підписку про невиїзд, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_2 у службовій недбалості, у вимаганні та одержанні хабара, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований зібраними у справі та розглянутими у судовому засіданні доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи, викладені в апеляціях захисника та засудженого, про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів, є непереконливими та спростовуються наведеними у вироку доказами.

В судовому засіданні ОСОБА_2 за обвинуваченням у службовій недбалості не заперечував той факт, що він отримав на виконання наказ Господарського суду Херсонської області від 12.04.2010 року про стягнення з підприємства ПНВКП «Атон» на користь ЗАТ «Ремонтно-будівельне управління №12» заборгованості в сумі 79 200,78 грн. та 21.04.2010 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження. 27.04.2010 року боржником добровільно перераховано на розрахунковий рахунок ГУЮ в Херсонській області всю суму, про що він дізнався 29.04.2010 року. Боржника - «Атон» по довіреності представляв потерпілий ОСОБА_3, який повідомив, що теж має майнові претензії до «РБУ-12». 29.04.2010 року по заяві голови правління ЗАТ «РБУ-12» ОСОБА_5 він виніс розпорядження, а 30.04.2010 року кошти перераховано на розрахунковий рахунок, вказаний ОСОБА_5, та 05.05.2010 року закрито виконавче провадження, але він не перевіряв, кому саме належить розрахунковий рахунок, який вказав ОСОБА_5 та вважав, що не повинен був його перевіряти. Про те, що стягував вказав рахунок приватного підприємця ОСОБА_6, а не ЗАТ «РБУ № 12» він не знав. Відповідність кодів ЄРДПУ в заяві стягувача та виконавчому документі не перевіряв, оскільки довіряв керівнику ЗАТ «РБУ-12» та не знав і не думав, що вказаний код належить фізичній особі. Вже пізніше довідався, що у Комсомольському ВДВС є виконавчий документ про стягнення з ЗАТ «РБУ-12» на користь ОСОБА_3 боргу в сумі близько 200 000 грн. Вважає, що його діями потерпілому ОСОБА_3 жодної шкоди не заподіяно, він на даний час не втратив можливості отримати кошти, оскільки виконавчий лист про стягнення на його користь не повернуто без виконання, а лише зупинено у зв'язку з порушенням справи про банкрутство ЗАТ «РБУ-12».

Він же, за обвинуваченням у вимаганні та одержанні хабара не заперечував той факт, що на навесні 2011 року в його провадженні було три виконавчих провадження відносно ОСОБА_7 по примусовому виконанню рішення Господарського суду Херсонської області. Вилучене у ОСОБА_7 майно перебувало на зберіганні у ОСОБА_9 до виконання ОСОБА_7 вимог суду. Але останній не виконавши всіх вимог, неодноразово звертався до нього про повернення вилученого майна. Під час спілкування з цього питання він повідомив ОСОБА_7, що потрібно ще сплатити витрати, пов'язані зі зберіганням та доставкою арештованого майна, які складають приблизно 4000 грн. Домовились, що ОСОБА_7 передасть гроші безпосередньо під час передачі майна 08.05.2011 року. Поспілкувавшись з цього приводу із ОСОБА_9, останній повідомив, що витрати зросли до 5000 грн., про що він повідомив ОСОБА_7 08.05.2011 року після загрузки майна вони зустрілися біля с. Веселе, де ОСОБА_7 передав по його вказівці гроші водію автомобіля, в якому було майно, а сам мав намір скласти акт про передачу майна, але був затриманий співробітниками СБУ. Визнав свою вину в тому, що погодився отримати ці кошти від ОСОБА_7 готівкою, тоді як ці кошті повинні були надійти через банк на депозитний рахунок підрозділу по примусовому виконанню рішень, а потім вже склавши відповідні документи, перерахувати їх зберігачу майна. Також він не розрахував витрати вже після закінчення виконавчого провадження та винесення відповідної постанови, як це передбачено Законом, не витребував від ОСОБА_9 документи на підтвердження витрат, не виніс постанову про їх стягнення, оскільки бажав скоріше повернути майно ОСОБА_7 та розрахуватися із ОСОБА_9, але Закон прямо не забороняє йому так вчиняти.

Ці його заперечення проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні і не знайшли свого підтвердження.

Епізод № 1

Винність ОСОБА_2 у службовій недбалості підтверджується наступними доказами.

Потерпілий ОСОБА_3 показав, що одразу після того, як йому стало відомо про відкриття виконавчого провадження ОСОБА_2 по примусовому виконанню наказу Господарського суду від 12.04.2010 року про стягнення з ПНВКП «Атон» на користь ЗАТ «РБУ-12» боргу в сумі 79 200,78 грн., він повідомив засудженого та керівництво ВДВС Комсомольського РУЮ в м. Херсоні та ВДВС ГУЮ в Херсонській області про відкриття виконавчого провадження про примусове стягнення з ЗАТ «РБУ-12» на його користь 248 572, 17 грн. Його запевнили, що всі рахунки «РБУ-12» арештовані та при надходженні коштів на рахунок рішення суду буде виконано. Коли він дізнався, що гроші від ПНВКП «Атона» вже надійшли, одразу повідомив про це ОСОБА_2, але не дочекавшись виконання рішення суду, знову звернувся до ГУЮ в Херсонській області з письмовою заявою, на яку отримав відповідь, що 30.04.2010 року за розпорядженням ст. виконавця ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 79 200,78 грн. перераховані на розрахунковий рахунок приватного підприємця. Рішення суду залишилося не виконаним, а ЗАТ «РБУ-12» визнано банкрутом.

Свідок ОСОБА_10 показав, що ЗАТ «РБУ-12», директором якого він є, мало заборгованість в сумі 79 200,79 грн. перед приватним підприємцем ОСОБА_6, яка була повністю погашена за рахунок коштів ПНВКП «Атон». Ці кошти спочатку були перераховані на рахунок ГУЮ в Херсонській області, але за його заявою державним виконавцем ОСОБА_2 їх перераховано ОСОБА_6. ОСОБА_2 було достовірно відомо, що у ЗАТ «РБУ-12» існує великий борг перед ОСОБА_3, який на теперішній час залишився непогашеним у зв'язку з банкрутством підприємства, але саме ОСОБА_2 роз'яснював йому право вказати нового отримувача у відповідній заяві, де він чітко зазначив рахунок ОСОБА_11.

Свідок ОСОБА_6 показав, що він за свій рахунок виконав ремонт приміщень, які орендував у ЗАТ «РБУ-12», за що вказане підприємство, згідно договору від 01.06.2009 року повинно було сплатити йому більше 180 тис. грн. У зв'язку з наявністю заборгованості, що виникла, борг ПНВКП «Атон» на користь ЗАТ «РБУ-12» в сумі 79 200, 78 грн. за договором про відступлення права вимоги був переуступлений йому, а тому ці кошти, що надійшли до ГУЮ в Херсонській області 30.04.2010 року перераховані на його рахунок.

Наведені вище показання потерпілого та свідків підтверджені матеріалами виконавчих проваджень по виконанню рішень: Господарського суду Херсонської області про стягнення боргу з ПНВКП «Атон» на користь ЗАТ «РБУ-12» (т.3 а.с. 87-134), Комсомольського районного суду м. Херсона про стягнення боргу із ЗАТ «РБУ-12» на користь ОСОБА_3 (т.3 а.с. 136-314), розпорядженням ст. державного виконавця ППВР ВДВС ГУЮ в Херсонській області ОСОБА_2 від 29.04.2010 року про перерахування грошових коштів в сумі 79 200,78 грн. на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_6 (т.4 а.с. 102); реєстром документів по розрахунковому рахунку ГУЮ в Херсонській області (т.4 а.с. 103); платіжним дорученням № 2579 від 30.04.2010 р. про перерахування грошових коштів ОСОБА_6 (т.4 а.с. 109); роздруківкою руху грошових коштів (т.4 а.с. 115); матеріалами службової перевірки ( т.4 а.с. 129-140).

Аналіз наведених доказів у їх сукупності переконливо свідчить про те, що ОСОБА_2, працюючи старшим державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Херсонській області, неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, а саме не перевірив та не впевнився у належності розрахункового рахунку ЗАТ «РБУ-12» - (стягувачу), вказаного представником ОСОБА_5 для перерахунку коштів, та порушивши вимоги ст. 44-1 Закону України "Про виконавче провадження", видав розпорядження про перерахування грошових коштів в сумі 79 200,78 грн., стягнутих з ПНВКП "Атон" за наказом Господарського суду Херсонської області від 30.09.2009 року на р/р НОМЕР_2 в ХФ "Кредитпромбанк" (МФО 352651), що належить приватному підприємцеві ОСОБА_6, який не є стягувачем у виконавчому провадженні, що не допускається, при цьому вказав стягувачем - ЗАТ "РБУ № 12", з кодом ЄДРПОУ НОМЕР_1, тобто - ідентифікаційним номером фізичної особи, а не юридичної особи (стягувача), як це передбачено законом. Відповідно до вказаного розпорядження 30.04.2010 року грошові кошти в сумі 79 200,78 грн. були перераховані з депозитного рахунку ГУЮ в Херсонській області на р/р ПП ОСОБА_6, в результаті чого ВДВС Комсомольського РУЮ не виявилося можливим виконати виконавчий лист по справі № 2-127/10 про стягнення з ЗАТ «РБУ-12» на користь ОСОБА_3 боргу в сумі 248 572,17 грн., чим заподіяно істотну шкоду його законним правам, свободам та інтересам, а також інтересам держави, що виразилося у підриві авторитету і престижу Державної виконавчої служби.

Врахувавши всі обставини справи, суд обґрунтовано не прийняв до уваги показання засудженого ОСОБА_2 про те, що він не зобов'язаний був перевіряти належність розрахункового рахунку ЗАТ «РБУ-12», на який перераховувалися гроші, стягнуті з ПНВКП «Атон», оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи та дослідженим у справі доказам, а також спростовуються показаннями засудженого ОСОБА_2, який підтвердив той факт, що він під час виконання судового рішення не перевірив якому підприємству у дійсності належить розрахунковий рахунок, а саме стягувачу ЗАТ «РБУ-12».

Епізод № 2

Винність ОСОБА_2 в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, підтверджується наступними доказами.

Зокрема, показами потерпілого ОСОБА_7, який на досудовому слідстві та в судовому засіданні, послідовно підтвердив, що 11.04.2011 року державними виконавцями, в тому числі ОСОБА_2, було вилучено в нього товар на суму близько 300 тис. грн. Пізніше він повідомив ОСОБА_2 про те, що він виконав всі вимоги Господарського суду та просив повернути вилучені товари. Але ОСОБА_2 почав створювати умови, при яких потерпілий вимушений був віддячити ОСОБА_2 за повернення його майна. При спілкуванні з ним ОСОБА_2 почав вимагати гроші в сумі 4000 грн. нібито за зберігання та транспортування його майна, пізніше забажав вже 5000 грн. Про вимагання ОСОБА_2 у нього грошей він повідомив співробітників СБУ, які передали йому за участю понятих грошові кошти - 4000 грн. та цифровий диктофон, про що склали відповідні протоколи. Домовившись з ОСОБА_2 про передачу майна на 08.05.2011 року, він повідомив про це співробітників СБУ в Херсонській області, вони надали йому техніку, з якою він поїхав на зустріч у визначеному місці, але місце зустрічі ОСОБА_2 змінив. Згодом вони зустрілися біля с. Веселе. За вказівкою ОСОБА_2 він передав гроші водію ОСОБА_12. Останній сказав залишити гроші в кабіні автобуса «Івеко», що він і зробив. Через хвилину відбулося затримання ОСОБА_2, ОСОБА_9 та водія ОСОБА_12.

Ці показання потерпілого про вимагання та одержання хабара ОСОБА_2 підтверджуються матеріалами справи: протоколом вручення йому грошових коштів в сумі 4000 грн. для передачі в якості хабара, які були помічені спеціальною хімічною речовиною та зроблено з них ксерокопія (т.1 а.с.8-15), протоколом вручення технічних засобів від 07.05.2011 року ОСОБА_7, а саме диктофону «Оlimpus» для фіксації факту і змісту розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_2 і ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 16-24), протоколом огляду місця події від 08.05.2011 року, в ході якого були знайдені та вилучені грошові кошти в сумі 4000 грн, які випромінювали жовто-зелене світло в ультрафіолетових променях (т.1 а.с. 29-35), що були раніше вручені ОСОБА_13 для подальшої передачі ОСОБА_2 в якості хабара; протоколами про результати здійснення візуального спостереження із застосуванням оперативно-технічних засобів по зняттю відеоінформації, про вилучення у ОСОБА_7 диктофону, на який він записував розмови з ОСОБА_2, та аудіозаписами, на яких зафіксовані розмови про передачу хабара ОСОБА_2 за повернення арештованого майна ОСОБА_7 та розмови і обставини безпосередньо на час передачі грошей (т.1 а.с. 101-106), які належним чином досліджені у судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_14 показав, що він, як керівник організації, яка займається зберіганням та торгівлею майна, яке арештоване, в березні 2011 року був залучений ОСОБА_2 до проведення виконавчих дій на ринку м. Нова Каховка та згідно акту опису прийняв у ОСОБА_2 арештоване у ОСОБА_7 майно, яке потім передав на зберігання ОСОБА_15. На початку травня 2011 року ОСОБА_2 повідомив, що боржник погасив борги, тому треба повернути арештоване майно. За зберігання та транспортування цього майна він повинен був виставити рахунок ГУЮ в Херсонській області, підтвердивши всі витрати, після чого він мав отримати витрачені кошти від ГУЮ, до 08.05.2011 року він цих витрат не підрахував, вони складали близько 2000 грн., можливо менше, які ОСОБА_2 обіцяв повернути при передачі майна. В цей день він з ОСОБА_2 прибули в м. Н.Каховка, де завантажили майно ОСОБА_7 в автобус «Івеко» під керуванням ОСОБА_12. Не дочекавшись ОСОБА_7 в обумовленому ним місці, вони вирушили до м. Херсона, але, коли вони вже знаходились біля с. Козацьке, подзвонив ОСОБА_7 та просив його почекати. Коли ОСОБА_7 під'їхав до них, та до початку перевантажування майна, ОСОБА_2 сказав, щоб той спочатку розрахувався, передавши гроші водію ОСОБА_12. Момент передачі грошей він не бачив, але через 1-2 хвилини їх затримали працівники СБУ.

Свідок ОСОБА_12 показав, що він в квітні 2011 року був залучений ОСОБА_9 в якості вантажника для проведення виконавчих дій на ринку м. Н.Каховка під час вилучення майна з магазину ОСОБА_7 08.05.2011 року за повідомленням ОСОБА_9 він завантажив вилучене майно на автомобіль «Івеко» для повернення його ОСОБА_7. Не дочекавшись останнього за вказаним ним місці, майно повезли в м. Херсон. За його послуги повинні були розрахуватися або ОСОБА_9 та ОСОБА_2, або ОСОБА_7. Біля с. Козацьке його зупинив ОСОБА_9, де вони дочекались ОСОБА_7 на мікроавтобусі «Рено». Але одразу перевантажувати майно не дозволив ОСОБА_2, його покликав до кабіни ОСОБА_7, який відкрив двері та поставив в салон «Івеко» свою барсетку. Після цього їх одразу затримали.

Свідок ОСОБА_16 повідомив про порядок проведення оплати витрат по зберіганню вилученого майна за виконавчим провадженням, а саме про те, що витрати, пов'язані з цим, повинні бути відшкодовані боржником шляхом сплати на депозитний рахунок підрозділу виконавчої служби.

Висновками фізико-хімічної експертизи підтверджено, що грошових купюрах на загальну суму 4000 грн., вилучених в ході огляду місця події в салоні автомобілю «Івеко», виявлена спеціальна хімічна речовина (люмінофор), яка ідентична із зразками наданими для зрівняння (т.1 а.с. 134-144).

Дані, що містяться у протоколах огляду місця події, аудіо та відео записах узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_9 і відповідають фактичним обставинам справи, які не заперечувалися самим ОСОБА_2 в судовому засіданні (т.1 а.с. 83-88, 179, 189).

Посилання апелянтів на відсутність у матеріалах справи відеозаписі, яка проводилася при огляду місця події, є безпідставними, оскільки ця відеозапис не була визнана слідчим речовим доказом по справі.

Викладені вище докази підтверджують факт вимагання і одержання хабара ОСОБА_2 хабара, тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання засудженого про те, що він не вимагав хабар і не одержував хабара від потерпілого, а отримав від нього гроші за оплату витрат за зберігання майна, оскільки вони спростовуються дослідженими у справі доказами, в тому числі показаннями ОСОБА_2, який підтвердив факт отримання ним грошей від потерпілого за повернення майна останньому.

Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо обставин учинення ОСОБА_2 злочинів і відповідають фактичним обставинам справи, у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість і достовірність, зокрема, показання потерпілих, свідків, дані протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, які обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними і достатніми, які у своїй сукупності прямо викривають засудженого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів.

У зв'язку з чим, доводи захисника та засудженого про те, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих та суперечливих доказах, а також на припущеннях, є безпідставними.

Ніяких заяв про збирання доказів з порушення КПК України та можливу фальсифікацію доказів органом досудового слідства від ОСОБА_2 і його захисників не надходило.

Невизнання вини засудженим, суд обґрунтовано розцінив як обраний ним спосіб захисту, спрямований на його бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчиненні злочини.

Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 367, ч.2 ст. 368 КК України.

У зв'язку з чим, доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуванням кримінального закону та незаконність засудження ОСОБА_2, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Доводи захисника і засудженого про однобічність, неповноту досудового та судового слідства є безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про однобічність, неповноту, необ'єктивність чи упередженість дослідження органом досудового слідства та судом обставин справи, що мають значення для справи. З матеріалів справи, вбачається, що в процесі досудового слідства та при судовому розгляді справи були встановлені і досліджені всі обставини справи, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, допитані особи, показання яких мають значення для справи, перевірялася позиція захисту засудженого шляхом допиту потерпілих, свідків, дослідженням даних протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, висновків експертиз. Крім того, після дослідження судом зібраних по справі доказів, клопотань щодо необхідності з'ясування інших невстановлених досудовим слідством обставин учинення злочинів, а також про доповнення судового слідства ні засуджений, ні його захисник не заявляли. (т.6 а.с. 140)

Порушень кримінально-процесуального закону при провадженні досудового слідства та судовому розгляді, зокрема, права ОСОБА_2 на захист при збиранні та дослідженні доказів, перевірці його позиції захисту, при пред'явленні йому і захиснику матеріалів справи на ознайомлення, розв'язанні клопотань, на що посилаються апелянти, які могли перешкодити суду всебічно й повно розглянути справу або вплинути на його висновки щодо винності засудженого та правильності застосування кримінального закону, не виявлено.

Посилання захисту на те, що судом не були розглянуті скарги на дії слідчого, не заслуговують на увагу, оскільки доводи захисту про порушення вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства судом першої інстанції визнані необґрунтованими, про що зазначено в мотивувальній частини вироку.

З матеріалів справи слідує, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні захист прав і законних інтересів ОСОБА_2 здійснювали захисники, проти участі яких він не заперечував, тобто він реалізував своє право на захист. Про ознайомлення обвинуваченого і його захисника з матеріалами справи складено відповідний протокол, який підписаний обвинуваченим і його захисником. (т.2 а.с.85)

Ніяких заяв з приводу порушення процесуальних прав ОСОБА_2 на досудовому слідстві від нього та його захисників не надходило.

Посилання захисту про обмеження права засудженого мати в якості захисника ОСОБА_17 (дружина засудженого), слід визнати необґрунтованими, оскільки вона як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні допитувалася в якості свідка, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 61 КПК України не може бути захисником.

Що стосується доводів захисника про порушення правил підсудності, то вони є безпідставними. Відповідно до ст. 37 КПК України кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі. Як установлено з матеріалів справи, злочинні діяння по вимаганню та одержанню хабара ОСОБА_2 вчинялися в різних місцях, і лише затримання засудженого відбулося на території Бериславського району, тому справу правильно направлено на розгляд до суду Новокаховського району за місцем закінчення досудового слідства.

Його же твердження в апеляції про порушення строку тримання під вартою обвинуваченого під час досудового слідства, не є підставою для зміни чи скасування вироку, а тому колегія суддів не приймає їх до уваги. Згідно вимог КПК України в редакції 1960 року продовження строку тримання під вартою підсудного на стадії провадження справи у суді першої інстанції не передбачено.

Покарання ОСОБА_2 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості і суспільної небезпечності вчинених злочинів, даних про його особу, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, наявності у нього сім'ї, у мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, як правильно зазначають апелянти, судом неправильно зазначено початок строку відбуття покарання з 09.05.2011 року, оскільки з протоколу огляду місця події вбачається, що ОСОБА_2 фактично був затриманий 08.05.2011 року під час одержання хабара, тоді як протокол затримання складено 09.05.2011 року (т.1 а.с. 29 - 35, т.2 а.с.4 - 6), тому резолютивна частина вироку в цій частині підлягає зміні.

Виходячи з викладеного, підстав для скасування вироку, як про це ставиться питання захисником і засудженим в апеляціях, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 травня 2012 року щодо ОСОБА_2 - змінити.

Уточнити резолютивну частини вироку, вказавши, початок строку відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з 08.05.2011 року з моменту фактичного затримання.

У решті вирок щодо нього залишити без зміни.

Судді: