Вирок № 41141374, 29.08.2014, Шевченківський районний суд м. Чернівців

Справа № 727/10833/13-к

Провадження № 1-кп/727/26/14

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2014 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:

головуючого судді Гончарової І.М.

при секретарі Мельник І.В.

з участю прокурорів Петрічука О.А., Лєрка І.В.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернівці кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 раніше судимого:

- 29 червня 2011 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст.. 321 ч.3 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, 321 ч.3 , 309 ч.2 КК України, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 при невстановлених слідством обставинах придбав наркотичний засіб канабіс, який зберігав по місцю свого проживання з метою подальшого збуту

06 вересня 2013 року, під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_2, за адресою АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта за № 4 І 7-Х від 23 вересня 2013 року має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить -5,523 грама

Крім цього, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 11 червня 2013 року біля 10 годин 10 хвилин під час проведення оперативно-розшукових заходів працівниками ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області було проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів, в ході якої ОСОБА_2, перебуваючи в під'їзді будинку АДРЕСА_1, за гроші в сумі 120 грн., які він отримав напередодні від «покупця» ОСОБА_3 незаконно збув останньому паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта за № 251-Х від 04 липня 2013 року має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетроагідроканабінол і є канабісом, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить - 1,092 грама.

Крім цього, 12 червня 2013 року біля 12 години 35 хвилин під час проведення оперативно-розшукових заходів працівниками ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області було проведено оперативну закупівлю сильнодіючих лікарських засобів, в ході якої ОСОБА_2 перебуваючи на розі вул. Стасюка та Проспекту Незалежності в м. Чернівці, за гроші в сумі 120 грн., які він отримав напередодні від «покупця» ОСОБА_4, незаконно збув останньому блістер «СОННАТУ», в якому знаходились 8 пігулок (таблеток), в яких згідно висновку експерта №547 від 19.06.2013 року міститься сильнодіючий лікарський засіб - зопіклон, який згідно «Переліку сильнодіючих лікарських засобів» затвердженому наказом Міністерства охорони здоров'я України №490 від 17.08.2007 року, віднесено до переліку сильнодіючих лікарських засобів. Відсотковий вміст зопіклону в даних таблетках становить - 4,37 мас %. В 8 (восьми) таблетках загальною масою 1,3728 г, маса зопіклону становить 0,05999 г.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що він особисто вживає наркотики і перебуває на медичному обліку з цього приводу, проходить курс замісної терапії. Під час проходження терапії він познайомився з чоловіком на прозвисько «ОСОБА_8», який також проходив замісну терапію і він з ним спілкувався протягом декількох років.

В червні 2013 року «ОСОБА_8» через спільних знайомих вимагав від нього зустрічі, крім цього залишав йому у дверях квартири записки, де вимагав термінової зустрічі. Через декілька днів після цього «ОСОБА_8» прийшов до нього додому і попросив придбати для нього «Соннат» та «Дімедрол» , на що він погодився, щоби помогти йому. Тоді «ОСОБА_8» передав йому 100 грн. для придбання таблеток. Йому було відомо, що ці таблетки обмежені в обігу і він поїхав в центр міста, де в аптеках без рецептів придбав ці ліки. На наступний день «ОСОБА_8» знову прийшов до нього і він передав йому 8 ампул Дімедролу та блістер із 10 таблетками «Сандоксу», а також пакет з марихуаною. «ОСОБА_8» сказав, що він купив не ті ліки, що потрібен саме «Соннат» і пригрозив йому, вдарив рукою в ділянку тулубу і дав йому добу для придбання «Соннату». Тоді він прибав в аптеці «Соннат» та передав таблетки «ОСОБА_8».

6 вересня 2013 року в нього квартирі по місцю проживання був проведений обшук, під час якого працівники міліції знайшли два паперових згортки із марихуаною, однак він не знає звідки в його квартирі ця трава, не має до неї ніякого відношення. На його думку її підкинули працівники міліції, які проводили обшук.

Вина ОСОБА_2 в незаконному придбанні, зберігання без мети збуту особливо-небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, а саме - канабісу підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Як вбачається з протоколу обшуку від 6 вересня 2013 року по місцю проживання ОСОБА_2 на підставі ухвали слідчого судді від 28.08.2013 року був проведений обшук житла ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1, під час проведення якого із кладової, яка знаходиться в коридорі в лівому куті на полиці виявлено та вилучено два паперові згортки із речовиною рослинного походження, які бул прикриті взуттям( т. 1 а.с. 105-106). Обшук проводився в присутності ОСОБА_2, понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6. Зауважень з боку ОСОБА_2 щодо проведення обушку висловлено не було, так як в протоколі така інформація відсутня.

Допитані в судовому засіданні як свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтвердили в судовому засіданні факт виявлення під час проведення обшуку в квартирі, де мешкає ОСОБА_2, речовини рослинного походження, яка знаходилась в кладовій, що знаходиться в коридорі квартири.

З висновку експерта № 417-Х від 23 вересня 2013 року вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору в двох паперових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,523 грами( а.с. 124-128)

Обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 321 с.3 КК України грунтується виключно на доказах, отриманих внаслідок проведення працівниками міліції оперативних закупівель.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів.

Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст.6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів,отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п.46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року,п.35-36 рішення Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року)

Даючи визначення поняттю підбурювання,Європейський суд вказує,що підбурювання має місце тоді ,коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину,який за інших умов не був би вчинений, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування.(п.55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п.37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року)

Обов»язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п.70 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»)

Суд зобов»язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину та у випадку встановлення обгрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст.6 Конвенції.

Обвинувачений ОСОБА_2 під час досудового слідства і в судовому засіданні заявив та наполягав на тому,що його дії 11 червня 2013 року та12 червня 2013 року були наслідком підбурювання з боку агента, який діяв за вказівкою працівників міліції.

Відповідно до ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року (із змінами) оперативні підрозділи мають право з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь проводити оперативну закупку товарів,в тому числі заборонених для обігу за наявності підстав, передбачених ст.6 цього Закону

За змістом ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності с наявність достатньої інформації,одержаної у встановленому законом порядку, яка потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів, зокрема, про злочини, що готуються або осіб,які готують вчинення злочину.

Згідно п.п. 40,64 рішення Європейського суду «Баннікова проти Росії», та п.п.63 рішення «Раманаускас проти Литви»,п.36 рішення «Мілінінас проти Литви» необхідно у ході судового розгляду встановити чи були підстави для проведення таємної операції (оперативної закупівлі) та яка була поведінка органів влади при її проведенні. При цьому державні органи повинні бути у змозі на будь-якому етапі продемонструвати ,що у них були вагомі докази для проведення оперативно розшукових заходів.

Судом встановлено, що старшим прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ від 18 травня 2013 року прийняте рішення про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_2 Підставою для винесення постанови став рапорт, який надійшов від співробітників ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області про отримання достовірної оперативної інформації про те, що ОСОБА_2 намагається вчинити злочин, а саме збути наркотичні засоби . Проведення оперативної закупівлі було доручене легендованїй особі під вигаданими данними «ОСОБА_4.»(т.1 а.с.25-26)

Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які підтверджують достовірність інформації про те, що станом на момент винесення постанови про проведення оперативної закупівлі ОСОБА_2 готувався до вчинення чи вже вчиняв дії, спрямовані на незаконний збут чи зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

Наявність судимості у ОСОБА_2 в минулому не свідчить про те, шо останній в даний час здійснює злочинну діяльність(п.41 рішення ЄСПЛ «Баннікова проти Росії»)

Європейський суд з прав людини у рішенні «Лагутін та інші проти Росії" від 24.04.2014 року зазначив, що посилання на оперативну інформацію із невідомих джерел, яка свідчить про причетність особи до протиправних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, без надання можливості таку спростувати порушує принципи змагальності та право особи на захист і,як наслідок,на справедливий судовий розгляд.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні достовірні дані про те, що ОСОБА_2 дійсно займався збутом наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських зсобів. Будь-яких даних про те, що ОСОБА_2 у період проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів збув чи готувався збути наркотичні засоби чи психотропні речовини іншим особам, окрім «ОСОБА_3», не встановлено.

Також суд враховує, що сильно діючі лікарські засоби, збут яких інкримінують ОСОБА_2, він не мав у наявності та у кожному випадку (11.06.2013 та 12.06.2013) саме на прохання та за ініціативою легендованої особи придбавав у аптеках міста, після чого передав їх агенту.

Як вбачається з легалізованих матеріалів негласних слідчих дій - відеофіксації подій, що мали місце під час оперативних закупівель 11.06.2013 та 12.06.2013 року та стенограмі.(а.с.182--188 т.1) при зустрічах 11.06.2013 та 12.06.2013 саме «ОСОБА_4» спонукав ОСОБА_2 до придбання в аптеках ліків, вказув конкретний час, на який йому потрібні ліки, погрожував йому.

Після проведення оперативної закупівлі ОСОБА_2 не був затриманий, в нього не вилучались кошти, які він отримав від незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів та наркотичних речовин.

Отже, із викладеного вище встановлено, що ініціатива у діях, які вчинив ОСОБА_2 щодо збуту наркотичних речовин та сильнодіючих лікарських засобів, у кожному випадку (11.06.2013 рою 12.06.2013 року) належить агенту ОСОБА_3, який діяв за вказівкою та особисто приходив до обвинуваченого для придбання наркотичних речових та сильнодіючих лікарських засобів.

Наведене вище не дає підстав вважати, що кримінальне правопорушення, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_2 було би вчинено без втручання агента(покупця). На момоент початку проведення таємної операції відносно ОСОБА_2 (оперативної закупівлі) не було об»єктивних та достовірних даних про те,що обвинувачений уже вчиняє або готується вчинити кримінальне правопорушення .При цьому працівники міліції не обмежились пасивним розслідуванням (фіксуванням) злочину, а тому суд вважає,що у даному провадженні мало місце підбурювання обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення.

Європейський суд із прав людини визначає,що у випадку,якщо злочин виключною мірою є наслідком провокативних дій таємних агентів і ніщо не дає підстав вважати, що такий злочин був би вчинений особою і без такого втручання, то такі дії уже не є діяльністю таємного агента та являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання та використання його результату в кримінальному процесі є порушенням права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.(п. 47 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 128 ріи «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 року, п.38-39 рішення «Тейшейра де К проти Португалії» від 09.06.1998 року)

Відповідно до вимог ст. 271 КАК України докази,отримані внаслідок таких дій є недопустимими, не можуть бути використані у кримінальному провадженні в обґрунтування обвинувачення та мають бути виключені, що у повній мірі відповідатиме вимогам п. 1 ст.6 Європейської конвенції із права людини щодо справедливого судового розгляду.

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази враховуючи обставини, викладені вище, суд вважає, що обвинуваченням не спростовані твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про підбурювання його до вчинення злочину. У справі не встановлено достовірних даних, які би вказували на те,що злочин, у скоєнні якого ОСОБА_2 обвинувачується був би вчинений і без проведення оперативної закупівлі та підбурювання з боку агента «ОСОБА_3».

За таких обставин суд вважає, що ОСОБА_2 за ст.ст..307 ч.2, 321 ч.3 КК України має бути виправданий,оскільки судом встановлено, що ці дії були вчинені ОСОБА_2 внаслідок підбурювання обвинуваченого до їх скоєння.

Крім цього суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_2 за ст.. 309 ч.2 КК України доведена в повному обсязі і його дії правильно кваліфіковані за цією статтею закону як незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено , вчинений повторно.

При обранні ОСОБА_2 покарання суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, що воно згідно зі ст.12 КК України відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості , наслідки, які наступили, що не є тяжкими, обставини скоєння кримінальних правопорушень, а також особу винного, що він позитивно характеризується за місцем проживання, страждає на ряд хронічних захворювань, раніше притягувався до кримінальної відповідальності , і вважає, що його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, покарання належить призначити у вигляді позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.367-371, 373-374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_2 визнати винним за ст. 309 ч.2 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

За ст.. 307 ч.2 та ст.. 321 ч.3 КК України ОСОБА_2 - виправдати.

До вступу вироку в законну силу залишити ОСОБА_2 запобіжний захід - утримання під вартою, строк відбуття покарання рахувати з 7 жовтня 2013 року.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави за проведення фізико-хімічних експертиз 1224 грн. 90 коп.

Судові витрати в сумі 906 грн. віднести за рахунок держави.

Речові докази в трьох сейф-пакетах № 08527552, 1483510, 0281510, в яких знаходиться речовина рослинного походження, світло-рожеві таблетки, флакон із скла із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, керамічна ємкість із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, ампули «Амитриптілин» та ампули «Димедрол Дарниця», які знаходяться на зберіганні в камері схову наркотичних засобів УМВС України в Чернівецькій області - знищити.( т.1 а.с. 132)

На вирок може бути подано апеляцію до Апеляційного суду Чернівецької області через Шевченківський районний суд м. Чернівці протягом 30 днів з моменту його проголошення, а засудженим з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДЯ