Постанова № 41111407, 29.10.2014, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 жовтня 2014 року письмове провадження № 826/12111/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Арсірія Р.О., суддів Амельохіна В. В., Огурцова О. П., розглянувши адміністративну справу

за позовом Державної адміністрації залізничного транспорту України

до Антимонопольного комітету України

третя особа: Приватне підприємство «Укрбізнесконсалтінг»

про визнання протиправним та скасування рішення від 07.08.2014 року № 922-р/ПК-ск

Державна адміністрація залізничного транспорту України звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 922-р/ПК-ск від 07.08.2014 року.

Під час розгляду справи Позивач змінив предмет позову та просив:

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19.09.2014 № 1144-р/ПК-ск, щодо відміни процедури закупівлі код - 74.90.2 Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у [послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»]» [оголошення № 145552, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14.07.2014 № 41/1/1(14.07.2014)].

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення процедури закупівлі «код - 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у [послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»]» [оголошення № 145552, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу у бюлетені від 14.07.2014 № 41/1/1(14.07.2014)] з метою завершення цієї процедури на виконання вимог закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та постанови Кабінету Міністрів України № 200 від 25.06.2014 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення Відповідача суперечить п. 26 ч. 1 ст. 1, ст. 18 закону України «Про здійснення державних закупівель», ч. 3 ст. 2 КАС України, ст. 2 Закону «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та постанові Кабінету Міністрів України № 200 від 25.06.2014 р., що ставить під загрозу проведення реорганізації підприємств Позивача, унеможливлює виконання замовником (Позивачем) покладених на нього завдань зі створення ПАТ «Українська залізниця».

Позивач вказує, що Постановою Кабінету Міністрів України № 200 від 25.06.14 року (набула чинності 04.07.2014) вирішено утворити Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця», утворено комісію з утворення Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та встановлено строки проведення реорганізації:

2-місячний строк (до 04.09.14) для затвердження актів інвентаризації, 3-місячний строк (до 04.10.14) для проведення незалежної оцінки майна, що вноситься до статутного фонду ПАТ (зокрема здійснення відбору на конкурсних засадах та укладання договору з оцінювачем),

5-місячний строк (до 04.12.14) для затвердження акту оцінки майна.

Також враховуючи, що зазначеною постановою Кабінету Міністрів України утворено комісію з утворення Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», то відповідно до вимог ч. 9 ст. 2 Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» ця комісія зобов'язана надати зведений акт оцінки майна до 04.11.2014 року.

Зазначає, що приймаючи Рішення Відповідач не звернув уваги на ті обставини, що скаржник ПП «Укрбізнесконсалтінг»: не подавав Позивачу пропозицію конкурсних торгів, у своїй скарзі не надає доказів, що він має досвід роботи у сфері оцінки майна, не зазначає що має у штаті достатню кількість незалежних оцінювачів, які здатні провести оцінку майна замовника у визначений ним термін.

Наведені обставини можуть свідчити не про серйозний намір ПП «Укрбізнесконсалтінг» взяти участь у торгах, а про бажання зірвати проведення державної закупівлі. З такими ж доводами (які викладені у скарзі ПП «Укрбізнесконсалтінг») до Колегії АМКУ міг звернутися будь-хто інший, у наміри якого не входила участь у закупівлі.

На думку позивача, Відповідач приймаючи спірне рішення, не з'ясував, чи має третя особа право на звернення зі скаргою і чи мав заявник дійсний намір брати участь процедурі державної закупівлі. В скарзі ПП «Укрбізнесконсалтінг» не наведено конкретних порушень Позивачем його прав чи законних інтересів, а лише зазначається про ймовірність порушення його прав (які скаржник навіть не виявив наміру реалізовувати) в майбутньому.

Під час розгляду справи представник позивача підтримав заявлені змінені позовні вимоги, просив позов задовольнити в повному обсязі.

На думку Відповідача, рішення від 19.09.2014 № 1144-р/ПК-ск є законним та обґрунтованим, з мотивів вказаних у запереченнях на адміністративний позов, що підтверджуються наданими суду поясненнями і доказами.

Так, зокрема, законом не вимагається при поданні скарги щодо умов документації конкурсних торгів повідомляти та надавати підтвердження наміру суб'єкта оскарження брати участь у процедурі закупівлі та надавати докази наявності у нього досвіду виконання аналогічних договорів і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та не покладається обов'язок з'ясовувати зазначені обставини на орган оскарження під час розгляду скарги; Замовник не обґрунтував необхідності встановлення у документації конкурсних торгів спірних вимог; за результатами розгляду скарги знайшли підтвердження доводи скаржника про те, що встановлені Позивачем у документації конкурсних торгів вимоги є дискримінаційними щодо третьої особи; Замовник не обґрунтував необхідності об'єднання всіх об'єктів, що підлягають оцінці в один лот, тому підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

15 жовтня 2014 року суд відповідно до ч. 4 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалив перейти до розгляду справи у письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 р. № 200 «Про утворення публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»» Позивачу доручено забезпечити у тримісячний строк здійснення заходів щодо проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток), що вносяться до статутного капіталу товариства, для чого на конкурсних засадах здійснити відбір суб'єкта оціночної діяльності.

Відповідно до оголошення № 145552 про проведення процедури закупівлі, яке оприлюдене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14.07.2014 року № 41/1/1 (14.07.2014) Позивачем розпочато відкриті торги на закупівлю «Послуг професійних, технічних та комерційних, інших (код за ДК 016:2010 - 74.90.2)», конкретна назва предмета закупівлі: «послуги по проведенню оцінки майна та майнових прав для формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

Під час проведення вищевказаної процедури закупівлі на розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, надійшла скарга приватного підприємства "Укрбізнесконсалтінг" (надалі - Скаржник, третя особа) від 04.08.2014 року № 96 (зареєстрована в Комітеті 7 серпня 2014 року за № 8-20/1832-ДЗ) щодо встановлення Державною адміністрацією залізничного транспорту України дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю - "код 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у [послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"]" [оголошення № 145552, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14.07.2014 № 41/1/1(14.07.2014)] (надалі - Процедура закупівлі).

У поданій скарзі Скаржник вказуючи на встановлення Замовником дискримінаційних умов у документації конкурсних торгів, які порушують права та законні інтереси суб'єкта оскарження на участь у відповідній процедурі закупівлі, просив:

1) призупинити процедуру закупівлі на строк до винесення рішення за Скаргою;

2) зобов'язати Замовника внести зміни до документації конкурсних торгів з метою припинення штучного обмеження права суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника, на участь у процедурі закупівлі.

Рішенням Відповідача від 07.08.2014 р. № 922-р/пк-ск скаргу прийнято до розгляду та призупинено процедуру закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою.

Вважаючи протиправними вказане рішення Антимонопольного комітету України, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та подав клопотання про забезпечення позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва про забезпечення адміністративного позову від 21 серпня 2014 року зупинено дію пункту 2 Рішення Відповідача від 07.08.2014 р. № 922-р/ПК-ск щодо призупинення процедури закупівлі « 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у. [послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток) з метою формування статутного капіталу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»]» оголошення № 145552, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14.08.2014 № 41/1/1(14.07.2014) Державною адміністрацією залізничного транспорту України.

Спірним рішенням Відповідача від 19.09.2014 року № 1144-р/ПК-ск скаргу задоволено частково та зобов'язано Державну адміністрацію залізничного транспорту України відмінити процедуру закупівлі.

15 жовтня 2014 року Позивач подав заяву про зміну предмету позову, у якій просив суд скасувати рішення Відповідача від 19.09.2014 року № 1144-р/пк-ск, яким скаргу вирішено по суті.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч. 1 ст. 86 КАС України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 року № 1197-VII із змінами і доповненнями (далі - Закон).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону, в редакції чинній на дату початку проведення процедури закупівлі, цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону (ч. 2 вищевказаної статті).

Згідно із статтею 3 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону, забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Як вбачається із ч. 1 ст. 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур як: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників, переговорна процедура закупівлі.

При цьому, відкриті торги є основною процедурою закупівлі(стаття 20 ч. 1 Закону).

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Відповідно до Закону Антимонопольний комітет України в межах своїх повноважень здійснює розгляд скарг, поданих суб'єктами оскарження, в порядку, встановленому статтею 18 Закону, стосовно відповідних рішень, дій або бездіяльності замовника чи генерального замовника, які порушують права чи законні інтереси суб'єкта скарження.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26 листопада 1993 року № 3659-XII із змінами і доповненнями, Відповідач є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, Антимонопольний комітет України перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктом 26 частини 1 статті 1 Закону встановлено, що суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Як вбачається із вищенаведеної норми Закону фізична чи юридична особа має право звернутися із скаргою на рішення, дії чи бездіяльність замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель, лише якщо такими порушено її права та охоронювані законом інтереси.

На думку Скаржника(третьої особи) одним із таких грубих порушень Позивачем встановленого Законом порядку проведення процедури закупівлі, яке обмежує його право на участь у спірних торгах, є порушення встановленого порядку визначення предмету закупівлі, а саме: відсутність поділу предмета закупівлі на лоти, з чим погодився Відповідач у спірному рішенні.

Суд не погоджується із таким висновком з огляду на наступне.

Пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону встановлено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону послуги - будь-який предмет закупівлі (крім товарів і робіт), зокрема, транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 року № 921 із змінами і доповненнями (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу ХІ "Прикінцеві положення" Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з пунктом 2.1. Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 23 і 30 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п'ятого знака (класифікаційне угруповання "категорія") із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків зазначеного Класифікатора (класифікаційні угруповання "підкатегорія" і "тип"), а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Як вбачається із положень документації конкурсних торгів на закупівлю послуг: "код - 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у (послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця)", затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів Позивача від 11.07.2014 року (протокол № 1/ВТ), (далі - документація конкурсних торгів), на виконання вищенаведених приписів закону Замовник (позивач) визначив предмет закупівлі за показником п'ятого знака ДК 016:2010, код - 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у.

З огляду на вищенаведене суд дійшов висновку, що предмет закупівлі визначено у відповідності до вимог чинного у сфері державних закупівель законодавства.

Разом з тим, частиною 3 статті 22 Закону встановлено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Вирішуючи питання щодо наявності ознак дискримінації Позивачем учасників торгів внаслідок нібито об'єднання предмета закупівлі в один лот суд виходить з наступного.

Згідно пунктом 33 частини 1 статті 1 Закону, частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів, або цінові пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Для проведення процедури закупівлі на кожну окрему частину предмета закупівлі (лот) має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Вищенаведеною нормою Закону, або будь-якою іншою, не встановлено обов'язку Замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти). Це право Позивача, яке надано господарюючому суб'єкту для ефективної організації господарської діяльності.

Суд погоджується із доводами Позивача, про наявність підстав для проведення спірних торгів без поділу предмету закупівлі на лоти, адже замовник здійснює закупівлю послуг щодо незалежної оцінки майна в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій(часток), що вносяться до статутного капіталу новоствореного товариства, а відтак доцільним є надання послуг одним виконавцем.

З огляду на те, що предмет закупівлі визначено з дотриманням вищенаведених приписів Закону та враховуючи проігноровані Відповідачем фактичні обставини справи, висновок останнього про порушення Позивачем принципу недискримінації учасників торгів на етапі підготовки документації конкурсних торгів в частині визначення предмету закупівлі суд вважає безпідставним.

Як вбачається із наданих третьою особою пояснень по суті адміністративного позову, підставою для подання скарги є порушення права ПП "Укрбізнесконсалтінг" на участь у спірних торгах, яке на думку останнього підтверджується тим, що зазначене підприємство має право на здійснення оціночної діяльності, однак дискримінаційні та незаконні умови, зазначені замовником у документації конкурсних торгів позбавляють права зазначеного суб'єкта брати участь в оголошеній закупівлі.

Суд критично відноситься до доводів відповідача та третьої особи про те, що внаслідок встановлених Позивачем дискримінаційних вимог третя особа як потенційний учасник торгів була позбавлена права приймати участь у процедурі закупівлі.

Так, з пояснень представника третьої особи, що не заперечуються іншими учасниками процесу встановлено, що скаржник не звертався до комітету конкурсних торгів Позивача за отриманням документації конкурсних торгів та роз'ясненням з питань критеріїв оцінки та кваліфікаційних вимог конкурсної документації, пропозицію конкурсних торгів позивачу не подавав, а обмежився зверненням до Відповідача із скаргою.

У поданій скарзі третя особа визнає, що в додатку 2 документації конкурсних торгів Замовником у відповідності із статтями 5, 6, 15 закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" на підтвердження відповідності учасника торгів кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16 Закону встановлено наступні вимоги надати завірені належним чином:

- копії сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України за спеціалізаціями: 1.1 «Оцінка нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), у тому числі земельних ділянок та майнових прав на них», 1.2 «Оцінка машин і обладнання», 1.3 «Оцінка колісних транспортних засобів», 1.5 «Оцінка судноплавних засобів», 1.7 «Оцінка рухомих речей, крім таких, що віднесені до машин, обладнання, колісних транспортних засобів та тих, що становлять культурну цінність» у межах напряму 1 «Оцінка об'єктів у матеріальній формі», а також за спеціалізаціями 2.1 «Оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів (крім оцінки прав на об'єкти інтелектуальної власності)», 2.2 «Оцінка прав на об'єкти інтелектуальної власності» у межах напряму 2 «Оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі оцінка прав на об'єкти інтелектуальної власності»;

- копії кваліфікаційних свідоцтв оцінювачів, які працюють у складі суб'єкта оціночної діяльності, виданих Фондом державного майна України за вищевказаними спеціалізаціями;

- копії посвідчень про підвищення кваліфікації оцінювачів, які працюють у складі суб'єкта оціночної діяльності, виданих Фондом державного майна України за вищевказаними спеціалізаціями;

- копії свідоцтв про включення інформації про оцінювачів до Державного реєстру оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності, виданих Фондом державного майна України за вищевказаними спеціалізаціями.

На думку Скаржника наведених документів цілком достатньо для встановлення наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

У той же час з матеріалів справи вбачається, що третя особа не відповідає встановленим Позивачем кваліфікаційним критеріям.

Так, у сертифікаті суб'єкта оціночної діяльності ПП "Укрбізнесконсалтінг" від 12.05.2014 р. № 16412/14 наявні наступні види діяльності:

1.1 Оцінка нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), у тому числі земельних ділянок, та майнових прав на них;

1.2. Оцінка машин і обладнання;

1.3 Оцінка колісних транспортних засобів.

Проте, решта вищенаведених видів діяльності, зокрема, за таким напрямом діяльності як: "2. Оцінка цілісних майнових комплексів підприємств паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів (крім оцінки прав на об'єкти інтелектуальної власності)" у третьої особи у вищевказаному сертифікаті відсутня.

Таким чином, третя особа не відповідає встановленим згідно із Законом кваліфікаційним критеріям Замовника із правомірністю яких вона погоджується.

Згідно із п. 4 розділу 1 Положення про порядок видачі сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 14.03.2002 р. № 479, сертифікат видається строком на три роки і може бути анульований з підстав та в порядку, що встановлені законодавством.

Сертифікат видається за напрямами оцінки майна та спеціалізаціями в межах цих напрямів відповідно до напрямів і спеціалізацій кваліфікаційних документів оцінювачів, які заявлені суб'єктом господарювання, що ініціює отримання сертифіката.

Проте, надані третьою особою для розгляду скарги кваліфікаційні свідоцтва оцінювача та посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача, видані на ім'я ОСОБА_1, містить спеціалізацію 1.7 "Оцінка рухомих речей, крім таких, що віднесені до машин, обладнання, колісних транспортних засобів та тих, що становлять культурну цінність" за напрямом оцінки майна "Оцінка об'єктів у матеріальній формі", що відсутня у сертифікаті суб'єкта оціночної діяльності третьої особи, тому з огляду на вищенаведені норми Положення про порядок видачі сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності не можуть бути доказом спроможності надання послуг, що є предметом закупівлі та відповідності кваліфікаційним критеріям Позивача.

Слід зазначити, що, Відповідач не надав належних доказів перебування осіб, кваліфікаційні свідоцтва оцінювача та посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача ним надано на підтвердження відповідності вимогам Замовника за таким кваліфікаційним критерієм як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у трудових відносинах із скаржником.

Обраний ПП «Укрбізнесконсалтінг» спосіб участі у процедурі закупівлі без звернення до комітету з конкурсних торгів Позивача позбавляє Відповідача надавати оцінку можливості третьої особи бути потенціальним учасником торгів, а саме підприємство посилатися на порушення її прав, якими те добровільно не скористалася.

Таким чином, третя особа не довела своєї спроможності самостійно виконати весь обсяг робіт, що є предметом закупівлі. Дана обставина фактично визнана у поданій нею на адресу відповідача скарзі, де вказується про намір приймати участь у торгах по лоту(ах), що є частиною предмета закупівлі.

Як було зазначено вище, частини предмету закупівлі (лоти) Замовником не визначалися, суд визнав такі дії Замовника правомірними, тому третя особа на етапі подання скарги об'єктивно не відповідала встановленим кваліфікаційним критеріям в частині можливості належного надання послуг щодо визначеного замовником обсягу предмету закупівлі і фактично подаючи скаргу мала на меті встановити зручні для неї правила проведення спірних торгів.

Частиною 5 статті 16 Закону встановлено, що, усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.

Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону (ч. 1 статті 29 Закону).

За таких обставин висновок відповідача про те, що спірними вимогами документації конкурсних торгів Позивач порушив права третьої особи як потенційного учасника торгів не відповідає обставинам справи.

Суд також звертає увагу Відповідача на безпідставність його висновку щодо об'єднання Позивачем предмету закупівлі в один лот.

Як вбачається з пункту 33 частини 1 статті 1 Закону учасники торгів мають право подати пропозиції щодо визначеної замовником частини предмету закупівлі (лота). Відповідно Позивач як Замовник торгів у цьому випадку визначає переможця торгів по кожному окремому лоту. На дану обставину також вказує і Відповідач, оскільки більша кількість лотів потенційно може зацікавити більшу кількість учасників.

Відтак з високою ймовірністю переможцями торгів може бути визнано декілька учасників з різними кваліфікаційними можливостями і досвідом, що унеможливлює однаково якісне виконання робіт щодо визначеного замовником предмету закупівлі.

Крім цього, спірне рішення Відповідача не містить відповіді на очевидне питання щодо виконавця оцінки вартості всього майна, що передається до статутного капіталу ПАТ "Українська залізниця" у разі надання послуг окремими виконавцями по кожній із 6-ти залізниць.

Позивач цього зробити не може, оскільки не є суб'єктом оціночної діяльності.

Суд констатує, що у разі виконання спірного рішення Відповідача, Позивач фактично позбавлений можливості досягти мети закупівлі, а саме здійснити оцінку всього майна, що передається до статутного капіталу ПАТ "Українська залізниця", що має наслідком порушення такого принципу здійснення закупівель як максимальна економія та ефективність.

Такі самі наслідки, у вигляді неможливості своєчасного надання послуг Замовник отримає у разі оскарження будь-яким із учасників торгів результатів процедури закупівлі за будь-яким лотом.

Тоді як постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.14 року № 200 Позивачу встановлено 3-місячний строк (до 04.10.14) для проведення незалежної оцінки майна, що вноситься до статутного фонду ПАТ (зокрема, здійснення відбору на конкурсних засадах та укладання договору з оцінювачем майна).

Враховуючи вищенаведене, жодних підстав для поділу предмету закупівлі на частини (лоти) і як наслідок порушень прав Відповідача оскарженими діями Позивача не вбачається.

Щодо розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників Процедури закупівлі 11.08.2014 року.

Відповідно до частин першої, п'ятої статті 18 Закону, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження.

Орган оскарження повинен у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження, повідомити суб'єкта оскарження, замовника, генерального замовника про час і місце розгляду скарги та в той самий строк подати для оприлюднення таке повідомлення на веб-портал Уповноваженого органу.

Згідно ч. 8 статті 18 Закону подання скарги не призупиняє процедуру закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та суб'єкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.

Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником, генеральним замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Під час розгляду справи судом встановлено, що 11.08.2014 року відповідно до оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про торги Укрзалізниця провела розкриття конкурсних пропозицій щодо закупівлі послуг з оцінки активів для формування статутного капіталу ПАТ «Українська залізниця».

Як зазначалося вище, відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 99-р/пК-ск від 07.08.2014 року, вище зазначену процедуру закупівлі було призупинено на строк до винесення рішення за скаргою приватного підприємства «Укрбізнесконсалтінг».

Під час розгляду справи, судом встановлено, що Розкриття поданих пропозицій конкурсних торгів відбулось 11.08.2014 року, о 10:00 за адресою м. Київ, вул.. Тверська, 5.

Комітетом конкурсних торгів Укрзалізниці складаний протокол розкриття конкурсних торгів який підписаний його учасниками (ТОВ «Делойт і Туш» та ТОВ «Ернст енд Янг»).

Документи Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України до скарг приватного підприємства «Укірбізнесконсалтинг» надійшли до Укрзалізниці поштою о 15 год. 00 хв. (згідно копії електронного журналу вхідної кореспонденції).

Судом встановлено, що інформація від органу оскарження - Антимонопольного комітету України щодо прийнятого рішення постійно діючою і адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, щодо скарги ПП «Укрбізнесконсалтінг» від 04.08.2014 (зареєстрованою в Комітеті 7 серпня 2014 року за № 8-20/1832-ДЗ) з'явилась на веб-порталі Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку) 12.08.2014 року.

Під час розгляду справи позивач повідомив, що станом на 11 серпня 2014 року зазначене рішення органу оскарження комітет конкурсних торгів Позивача не отримував, посилався також на те, що на сайті Уповноваженого органу інформація від органу оскарження про призупинення Процедури була відсутня: (скріншоти сторінка сайту Уповноваженого органу містять матеріали справи).

Відповідно до частини 1 статті 14 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється у письмовій формі, а у випадку, передбаченому абзацом другим частини другої статті 12 цього Закону, - у вигляді електронного документа.

У разі якщо замовник та учасники під час проведення процедури закупівлі надали інформацію в іншій формі, ніж письмова, зміст такої інформації повинен бути ними письмово підтверджений, крім випадку надання інформації у вигляді електронного документа.

Як вбачається із вищенаведеного, за загальним правилом передання інформації в процесі здійснення процедури закупівлі здійснюється в письмовій формі. У разі обміну інформацією в іншій формі, ніж письмова, Закон зобов'язує сторін письмово підтвердити надану інформацію.

В матеріалах справи наявна роздруківка з електронної пошти Відповідача, з якої останнім 07.08.2014 року було направлено Позивачу рішення від 07.08. 2014 року № 922-р/пк-ск.

Суд критично сприймає даний доказ з огляду на те, що подальше письмове підтвердження інформації, переданої електронною поштою було отримано після процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів, що, з огляду на вищенаведені приписи Закону, ч. 4 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України позбавляє такий обмін інформацією доказової сили.

Також суд не бере до уваги повідомлення відповідачем у телефонному режимі оскільки, по - перше доказів вказаного повідомлення суду не надано, по - друге законом визначено письмову форму надання інформації.

Судом також встановлено, що згідно вимог документації конкурсних торгів визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника згідно зазначеного додатку, учасник зобов'язаний подавати, серед інших, наступні документи:

- на підтвердження вимоги про «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» - копії свідоцтв міжнародних курсів оцінювачів (не менше двох); довідку про те, що учасник є членом мережі міжнародних оцінювальних компаній; а також підтвердження досвіду з надання консультаційних послуг підприємствам залізничного транспорту в інших країнах світу;

- на підтвердження вимоги про «наявність досвіду надання учасником аналогічних послуг» - довідку складену в довільній формі, про досвід роботи учасника за останні три роки роботи з оцінки справедливої» вартості не менше 20 тисяч об'єктів основних засобів у кожному індивідуальному проекті в Україні та/або СНД, в тому числі проведення оцінки основних засобів у відповідності до Міжнародних стандартів оцінки для цілей подальшого відображення у фінансовій звітності, складеної у відповідності до МСФЗ; надати копії відповідних договорів (перша й остання сторінки), а також з оцінки необоротних активів у залізничній галузі в Україні та/або СНД. При цьому досвід повинен включати не менше ніж чотири індивідуальних проекти. Окрім того, вимагаються копії листів-відгуків від замовників - підприємств природних монополій, що підтверджують досвід роботи в оцінці активів підприємств (не менше 3-х).

Відповідно до першого абзацу додатку № 2 Документації зазначено, що «ненадання Учасником якого-небудь з документів, надання незавірених копій документів, є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів».

Скаржник вважає, що зазначення у Документації конкурсних торгів наведених критеріїв та вимога до учасників щодо подання відповідних підтвердних документів є незаконними, створює дискримінаційні умови здійснення даної процедури державних закупівель та спотворює економічну конкуренцію.

Під час розгляду справи встановлено, що Укрзалізниця (шість залізниць України, підприємства залізничного транспорту пакети акцій, що належать державі в статутному капіталі господарських товариств, створених участі залізниць) як єдиний національний перевізник займає монопольне становище на ринку залізничних перевезень.

Суд погоджується з доводами позивача, що потенційний учасник, що має намір взяти участь у значеній Процедурі, має довести досвід виконання робіт аналогічних замовленим, через участь у масштабних проектах, зокрема за кордоном, оскільки за міжнародною практикою оцінка активів великих підприємств (залізниць як суб'єктів монополії) підтверджується відповідною мережею міжнародних оцінювачів.

Щодо вимоги про оцінку справедливої вартості не менш як 20ти тисяч об'єктів основних засобів у кожному індивідуальному проекті в Україні та/або СНД суд зазначає наступне.

По-перше, замовник передбачає провести оцінку великої кількості об'єктів. Згідно загальної відомості щодо наявних активів наведених, зокрема, в конкурсній документації до оцінки надаються:

- основні засоби - 1,5 млн. од. вартістю - 84 млрд. грн.;

- незавершені капітальні інвестиції - 630 од., вартістю 6,5 млрд. грн.;

- права постійного користування земельними ділянками - 9 400 ділянок, площею 48 тис. га.

По - друге, відповідно до статті 12-1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" позивач, складає фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність за міжнародними стандартами. Відсутність в учасника досвіду виконання оцінки великих масивів активів дає всі підстави вважати, що в умовах жорстких термінів роботи та необхідності оцінки величезного масиву активів суб'єкт оціночної діяльності, що не має досвіду виконання подібних масштабних оцінок, не буде здатним виконати роботу якісно та у визначений договором строк.

З огляду на викладене саме встановлення вищезазначених критеріїв оцінки конкурсних пропозицій, які, на думку скаржника, є дискримінаційними, мають у цій закупівлі сприяти прийняттю рішення Замовником об'єктивно та неупереджено.

Відповідно до частини 5 статті 19 Господарського кодексу України, незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем по справі доводи позивача не спростовані та обов'язок щодо доказування не виконаний.

Таким чином позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Однак, позивач просить допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення процедури закупівлі, на що суд зауважує, що підстави для звернення постанови до негайного виконання передбачені Кодексом адміністративного судочинства України, а тому така вимога задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Державної адміністрації залізничного транспорту України задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19.09.2014 № 1144-р/ПК-ск, щодо відміни процедури закупівлі код 74.90.2 Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у [послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»]» [оголошення № 145552, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14.07.2014 № 41/1/1(14.07.2014)].

Поновити процедуру закупівлі «код 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у [послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»]» [оголошення № 145552, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу. Бюлетень від 14.07.2014 № 41/1/1(14.07.2014)] з метою завершення цієї процедури на виконання вимог ЗУ «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та Постанови Кабінету Міністрів України №200 від 25.06.2014.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий Суддя Р.О. Арсірій

Судді В.В. Амельохін

О.П. Огурцов