Ухвала суду № 41072368, 23.10.2014, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/18755/13-к Провадження №11-кп/773/373/14 Головуючий у 1 інстанції:Калькова О. А. Категорія:ч.4 ст. 190 КК України. Доповідач: Лозовський А. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - Лозовського А.О.,

суддів - Клока О.М., Пазюка О.С.,

при секретарі - Білоусі І.Л.,

з участю прокурора - Васьовчика І.В.,

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

потерпілого - ОСОБА_6,

представників потерпілих - ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Вітрука О.С., потерпілого ОСОБА_6, захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в інтересах обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду від 06 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Жабче Горохівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, українець, освіта середня, працюючий директором ТзОВ «Еко Пеллет», одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст. 190 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с. Підгайці Луцького району Волинської області, житель АДРЕСА_2, громадянин України, українець, освіта вища, одружений, непрацюючий,, раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст. 190 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2, кожному зокрема, залишено попередній особисте зобов'язання, до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_2 в користь ОСОБА_6 1 612 236 (один мільйон шістсот дванадцять двісті тридцять шість) гривень матеріальної шкоди, 25 (двадцять п'ять тисяч) гривень моральної шкоди, а всього стягнути 1 637 236 (один мільйон шістсот тридцять сім тисяч двісті тридцять шість) гривень.

Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою зі своїм сином - ОСОБА_2, в період часу з вересня 2009 року по червень 2011 року умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою ОСОБА_6 під приводом придбання для останнього земельної ділянки, підготовки документації та подальшого будівництва житлового будинку, організації благодійних проектів заволоділи коштами потерпілого ОСОБА_6 в загальній сумі 1612236 (один мільйон шістсот дванадцять тисяч двісті тридцять шість) гривень, тобто в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_1, ОСОБА_2 в період часу з вересня 2009 року по червень 2011 року, перебуваючи у довірливих відносинах з потерпілим ОСОБА_10, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_6 користуючись довірою останнього, що виразилось в повідомленні неправдивої інформації щодо своїх дійсних намірів, зокрема, що ОСОБА_1, ОСОБА_2 являються фахівцями в галузі будівництва, переконали ОСОБА_6 надати їм грошові кошти, нібито для проведення будівельних робіт по будівництву житлового будинку в с. Крупа Луцького району Волинської області, хоча фактично ОСОБА_1 мав намір зі своїм сином ОСОБА_2 здійснювати будівництво власного будинку, для чого у період будівництва ОСОБА_6, перебуваючи в США, перераховував грошові кошти на рахунки, відкриті на ім'я ОСОБА_1 за НОМЕР_3, що у АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 за НОМЕР_4, що у ПАТ КБ «Приват Банк», а також через довірених осіб передавав готівкові кошти, загальною сумою 289700 (двісті вісімдесят дев'ять тисяч сімсот) доларів США, що згідно до офіційного курсу Національним банком України станом на 05.11.2009 становить - 2320497 (два мільйони триста двадцять тисяч чотириста дев'яносто сім) гривень, якими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мали можливість розпоряджатись на власний розсуд.

З отриманих від ОСОБА_6 грошових коштів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з метою створення видимості будівництва будинку для ОСОБА_6 за усною домовленістю з ним організував виконання будівельних робіт без необхідної проектно-кошторисної документації, використовуючи будівельні матеріали бувші у використанні, за участі не облікованих найманих робітників, витратили на виконання робіт по будівництву будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 - 631261 грн. Окрім того, 77000 грн. ОСОБА_1 витрачено на купівлю земельної ділянки - розташованої за адресою: АДРЕСА_3

Тобто всього, з отриманих коштів загальною сумою 2320497 (два мільйони триста двадцять тисяч чотириста дев'яносто сім) гривень, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на виконання робіт по будівництву будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, витратили 708 261 гривень, а решту коштів, тобто 1 612 236 гривень витратили на власні потреби.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 зазначає, що суд при розгляді провадження не звернув уваги на роз'яснення п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно якого отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання. Потерпілий ОСОБА_6 і обвинувачений ОСОБА_1 послідовно давали слідчому і суду показання, які багато в чому розходяться і розбіжності в їх показаннях не були усунуті і після їх одночасного допиту. Між потерпілим і обвинуваченим ОСОБА_1 була досягнута певна домовленість про будівництво житлового будинку в с.Крупа Луцького району, про що свідчить нотаріальне оформлення угод з придбання земельних ділянок, відкриття рахунків в банку для переказу грошових коштів на будівництво, оформлення від імені дочки потерпілого ОСОБА_13 довіреності на ім'я ОСОБА_1 стосовно вчинення ним дій по будівництву. ОСОБА_1 організовував виконання будівельних робіт, закуповував будівельні матеріали, доставляв їх, наймав робітників і т.д. Такі дії сторін дозволяють стверджувати, що між ними виникли цивільно-правові відносини з договору будівельного підряду. Відсутність письмового договору як документу не дає підстав стверджувати про відсутність між сторонами договірних відносин будівельного підряду.

Якщо припустити, що ОСОБА_1 на будівництво будинку і пов'язані з ним роботи були витрачені не усі кошти, то в такому разі потерпілий вправі звертатися до суду в порядку цивільного судочинства з позовом про стягнення невикористаних та неосвоєних коштів.

Суд не взяв до уваги того, що будівництво житлового будинку здійснювалося без офіційно затвердженої проектно-кошторисної документації з відому та з вини в тому числі і самого потерпілого ОСОБА_6, який не вчиняв будь-яких дій задля оформлення цих документів, хоча він був замовником будівництва.

28.12.2012 року ОСОБА_6 подав слідчому заяву(т.1 а.с89), в якій стверджує, що не має до ОСОБА_1 будь-яких претензій майнового характеру та відмовляється від обвинувачення. А вже 11.01.2013 року ОСОБА_6 подає слідчому заяву (т.1 а.с.90), в якій стверджує про помилковість подання першої заяви. Ці факти свідчать про непослідовність поведінки ОСОБА_6 та про те, що між сторонами виникли цивільно-правові відносини з договору будівельного підряду, а потім на їх основі виник цивільний спір щодо вартості матеріалів, робіт, винагороди, якості строків будівництва житлового будинку і т.д.

Висновок суду про наявність попередньої змови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не підтверджується жодними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Між ОСОБА_6 і ОСОБА_2 була досягнута самостійна і окрема по відношенню до ОСОБА_1 домовленість про виконання будівельних робіт, а по своїй суті укладено самостійний договір будівельного підряду. Отже у ОСОБА_6. спочатку виникли цивільні правовідносини з будівельного підряду з ОСОБА_1, а потім з ОСОБА_2, і кожен з них мав самостійний фронт робіт. ОСОБА_1 організовував зведення коробки будинку, його накриття, будівництво гаражу, а ОСОБА_2 виконував внутрішні роботи.

Висновок суду про будь-яку домовленість між ОСОБА_6 і ОСОБА_1 про організацію благодійних проектів не підтверджений достатніми доказами. ОСОБА_1 заперечив ту обставину, що перераховувані ОСОБА_6 грошові кошти призначалися повністю чи в частині для організації благодійних проектів. Суд не пояснив, чому він надав перевагу як доказу показанням потерпілого ОСОБА_6 перед показаннями ОСОБА_1

Із показань ОСОБА_6 незрозуміло, чому грошові кошти, які нібито призначалися для благодійних проектів - для місії «Крик дитячої душі», переказувалися ним не на рахунок самої благодійної організації, а на рахунок ОСОБА_1

Судом безпідставно не було враховано реальних витрат ОСОБА_1 на придбання двох земельних ділянок для будівництва житлового будинку ОСОБА_6, а значить і невірно визначено загальний розмір фактично понесених витрат на будівництво житлового будинку. При цьому не взято до уваги показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про суми отриманих ними коштів від продажу земельних ділянок ОСОБА_1

Судом не встановлено фактичні обставини в частині реально понесених витрат на будівництво житлового будинку. Суд взяв до уваги лише висновок судової будівельно-технічної експертизи, згідно якого вартість незавершеного житлового будинку становить 631261 грн. і який побудований на кошторисі, складеному у 2013 році інженером технічного нагляду ОСОБА_16, який не є висновком експерта. Перед судовими експертами не було поставлене питання проведення інвентаризації незавершеного будівництва, тобто встановити об'єм фактично виконаних робіт. Кошторис будівництва не враховує ряд будівельних робіт. На думку апелянта, ринкова вартість незавершеного житлового будинку, яка встановлена висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи, є явно заниженою.

У кримінальному провадженні (а.с.8-5 т.1) є висновок Волинської торгово-промислової палати про вартість незавершеного будівництва, яка становить 1399496 грн. Даний висновок ставить під сумнів висновок експерта.

Суд не звернув увагу на те, що в контексті грошових коштів в сумі 120000 доларів США ОСОБА_6 не може вважатися потерпілим, оскільки юридично він не має до них ніякого відношення. Ці кошти належали благодійній організації «Світло надії» і були її власністю. Дана обставина впливає на правильність вирішення судом позову.

Вирок суду носить явно упереджений характер. Суд не взяв до уваги і не оцінив ряд показань свідків, показанням потерпілого ОСОБА_6 надав перевагу перед показаннями обвинуваченого ОСОБА_1, не прояснив усіх інших суперечностей, на яких наголошувалося в судовому засіданні. Захисник ОСОБА_4 прохає скасувати вирок суду, ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. В уточненні до апеляційної скарги захисника прохає вирок скасувати, а провадження щодо обвинувачених закрити.

Захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказує, що вирок суду є незаконним, оскільки суд зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Судом в порушення вимог ст.ст.85, 86 КПК України в основу обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покладено неналежні та недопустимі докази, зокрема, висновок комісійної судово-технічної експертизи №7189-7192 від 27.11.2012 року та підтверджену ним кошторисну документацію вартості будівельно-монтажних робіт по будівництву будинку в с.Крупа Луцького району, складену у 2013 році інженером технічного нагляду ОСОБА_16 на суму 631261 грн. Неналежність цих доказів полягає в тому, що проектно-кошторисна документація не є доказом фактично понесених обвинуваченими витрат на будівництво, оскільки нею передбачено лише ймовірні витрати, про що підтвердили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17. Тим більше, як з'ясовано в судовому засіданні, ОСОБА_16 при складанні документації не було враховано ряд фактично виконаних робіт, зокрема, будівництва четвертого мансардного поверху, робіт з влаштування гіпсокартону та ін..

В порушення вимог п.11.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5, експерти самостійно взяли для дослідження кошторис, складений інженером ОСОБА_16, що вбачається із описової частини експертного висновку, в якому немає жодного згадування про кошторис, як це передбачено в п.33 згаданої Інструкції. Крім цього, в порушення вимог п.11.4 згаданої Інструкції при проведенні експертизи експерти вступали в контакт з потерпілим ОСОБА_6, отримуючи від нього вихідні дані, що підтвердили самі експерти, а також свідок ОСОБА_16, та в порушення вимог п.33 Інструкції не зазначили відомості про осіб, які були присутні під час проведення досліджень. А відтак, зазначений висновок є недопустимим доказом, оскільки зібраний з порушенням чинного законодавства.

Постановляючи вирок, суд зробив помилковий висновок про те, що дії обвинувачених з самого початку були спрямовані на шахрайські дії. Не наводячи при цьому жодного доказу, який би підтвердив даний висновок.

Пояснення обвинувачених та потерпілого ОСОБА_6 свідчать про те, що дії обвинувачених з самого початку були спрямовані на виконання взятих зобов'язань з виконання будівельно-монтажних робіт та внутрішніх робіт при будівництві будинку в с.Крупа, а дії потерпілого - на виконання взятих зобов'язань з поетапної оплати обсягів виконання робіт, а відтак, в даному випадку мали місце цивільно-правові відносини.

Посилання суду на те, що при виконанні будівельних робіт роботи повинна була виконувати будівельна бригада з ліцензією, а також що обвинувачені з метою привласнення коштів найняли бригаду, яка без будь-якого проекту здійснювала будівництво будинку не доводять спрямованості обвинувачених на шахрайські дії.

Судом не наведено жодних доказів, які б підтверджували, що в момент отримання коштів на будівництво від ОСОБА_6 обвинувачені мали намір не виконуючи взятих на себе зобов'язань, привласнити отримані від нього кошти.

Захисник ОСОБА_3 прохає вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинувачених закрити.

Потерпілий ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує, що вважає вирок Луцького міськрайонного суду необґрунтованим з підстав неповного та необ'єктивного з'ясування обставин, що підтверджені доказами, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Зокрема, судом не взято до уваги масштабність вчиненого злочину, значний розмір матеріального збитку, якого зазнав потерпілий, тобто недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення та його негативні наслідки для потерпілого. Обвинувачені в добровільному порядку не відшкодували завдану матеріальну шкоду, а умисно позбулися належного їм майна під час проведення досудового розслідування з метою уникнення звернення на таке майно, що призвело до унеможливлення майбутнього виконання вироку суду в частині цивільного позову.

Не можна погодитись із посиланням суду першої інстанції на те, що кваліфікація діянь обвинувачених за кваліфікуючою ознакою у виді обману не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду справи. Обвинувачені умисно вводили в оману потерпілого з метою затягування процесу будівництва і як результат заволодіння коштами останнього у ще більших розмірах. Обвинувачені вдавалися до обману, так як вони на протязі 2010-2011 років повідомляли неправдиву інформацію щодо проведення будівництва будинку - темпи будівництва, наявність необхідної документації, а також розрахунок із робітниками.

Судом не здійснено повного та всебічного вивчення доказів, зокрема довідок-характеристик обвинувачених, які умисно за попередньою змовою між собою вчинили шахрайські дії, внаслідок яких було завдано шкоди в особливо великих розмірах потерпілому.

Потерпілий прохає вирок Луцького міськрайонного суду від 06.08.2014 року в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м'якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1. та ОСОБА_2 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

У доповненні до апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 зазначає, що вважає вирок Луцького міськрайонного суду в частині правової кваліфікації та призначеного покарання законним та об'єктивним.

Судом при вирішенні питання щодо заявленого цивільного позову не вирішено питання щодо забезпечення його відшкодування. Фактично суд розглядав справу лише в розрізі вчинення кримінального правопорушення, при цьому безпідставно зняв арешт з майна ОСОБА_1, а саме: автомобіля марки «Мерседес», земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_1 та банківських рахунків, відкритих у ВАТ «Кредобанк» м.Львів, ПАТ «Мегабанк» м.Харків. з житлового будинку ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_4.

Відмовляючи в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, суд залишив поза увагою і той факт, що органом досудового слідства не включено в опис та не накладено арешт на інше майно, що є у власності обвинувачених, в тому числі і придбане на кошти потерпілого.

Всупереч вимогам чинного законодавства щодо першочергового задоволення цивільного позову суд прийняв рішення про конфіскацію всього майна в доход держави.

Потерпілий ОСОБА_6 прохає вирок суду в частині зняття арешту на майно та конфіскацію майна скасувати. Постановити новий вирок, яким в рахунок забезпечення позову накласти арешт на все майно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і, зокрема, автомобіль марки «Мерседес-Бенц 200» номерний знак НОМЕР_5, земельні ділянки площею 0,12 га 0,0948 га за адресою АДРЕСА_1, банківські розрахункові рахунки, а саме, НОМЕР_6 відкриті у ПАТ «Кредобанк» м.Львів, НОМЕР_7 та НОМЕР_6 відкриті у ПАТ «Мегабанк» м.Харків належні ОСОБА_1, та житловий будинок, розташований по АДРЕСА_4, належний ОСОБА_2

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадження Вітрук О.С., не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинувачених, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок його м'якості.

Визнані судом обставини про те, що обвинувачені раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно по своїй природі не знизили ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Судом не враховано, що обвинувачені свою вину не визнали, у вчиненому не розкаялися та не відшкодували потерпілому збитків. Проявлений судом при постановленні вироку принцип гуманізму по відношенню до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не може дати очікуваних результатів, не сприятиме переоцінці останніми своїх життєвих орієнтирів.

Прокурор прохає вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання за ч.4 ст.190 КК України по 10 років позбавлення волі кожному з конфіскацією всього майна.

У запереченнях на апеляційні скарги захисників обвинувачених представник потерпілого ОСОБА_6 захисник ОСОБА_18 вказує, що твердження апелянтів про те, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не вдавалися до обману та зловживання довірою не відповідає дійсності, а наявність в діях обвинувачених вказаних кваліфікуючих ознак, передбачених ч.4 ст.190 КК України правильно встановлена судом першої інстанції. Потерпілим були надані суду банківські виписки щодо перерахування грошових коштів обвинуваченим для здійснення будівельних робіт, показаннями свідків підтверджено факт передачі коштів від ОСОБА_6 Таким чином, суми витрат, що були понесені потерпілим з метою забезпечення проведення будівництва власного житла та реабілітаційного центру підлягають відшкодуванню та належним чином підтверджені письмовими доказами. Представник прохає задовольнити апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг, пояснення обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їхніх захисників ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4, які подані захисниками апеляційні скарги підтримали, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_6 заперечували, міркування прокурора, який апеляційні скарги захисників обвинувачених заперечив, подану прокурором Вітруком О.С. та потерпілим ОСОБА_6 апеляційні скарги підтримав, пояснення потерпілого ОСОБА_6, який подану ним апеляційну скаргу з доповненнями підтримав частково, оскільки не наполягав на обранні обвинуваченим більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Вітрука О.С., потерпілого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 слід задовольнити з таких підстав.

Посилання суду першої інстанції у вироку на показання свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, які в різні періоди часу виконували будівельні роботи на будівництві будинку потерпілого ОСОБА_6 в с.Крупа Луцького району, свідків ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, які є сусідами потерпілого, які проживають по сусідству з даним будинком і підтвердили факт ведення будівельних робіт, свідка ОСОБА_29, який консультував потерпілого з приводу оформлення документів на земельну ділянку, свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31, ОСОБА_12, ОСОБА_32 - керівників та членів правління Волинського обласного об'єднання Всеукраїнської благодійної організації «Просвітницький центр «Крик дитячої душі», яким зі слів потерпілого ОСОБА_6 було відомо про те, що той передавав кошти по 10 і 20 тисяч доларів США через ОСОБА_1 на діяльність благодійної організації, свідка ОСОБА_33, який на прохання ОСОБА_6 у 2009 році передавав ОСОБА_2 3000 доларів США, свідка ОСОБА_34, який показав, що ОСОБА_1 після обрання його головою правління БО «Крик дитячої душі» роботи на цій посаді не виконував, свідка ОСОБА_14, яка отримала від ОСОБА_1 25800 доларів США за земельну ділянку, свідка ОСОБА_35, який пояснив, що на прохання ОСОБА_6 передавав ОСОБА_2 3000 доларів США, свідка ОСОБА_36, який у 2010 році передав із США від ОСОБА_6 запчастину і 2800 доларів США ОСОБА_1, на які суд послався як на докази винуватості обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства за попередньою змовою групою осіб є необґрунтованим.

Наведені вище показання свідків стверджують лише факти виконання ними будівельних робіт при будівництві будинку в потерпілого в с.Крупа Луцького району і факти передачі коштів потерпілим ОСОБА_6 через інших осіб обвинуваченим, що не заперечується ані потерпілим ані обвинуваченими ОСОБА_1 і ОСОБА_2 Щодо ненадходження коштів на організацію благодійних проектів, то названі вище свідки ОСОБА_30, ОСОБА_37 та інші, які є членами правління благодійної організації, показали, що про факти передачі коштів їм було відомо лише зі слів потерпілого. Будь-яких інших доказів привласнення коштів обвинуваченими ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у кримінальному провадженні немає.

Крім того, не підтверджується будь-якими дослідженими в судовому засіданні доказами наявність попередньої змови між обвинуваченими на привласнення коштів потерпілого ОСОБА_6 У своїй заяві про злочин (а.кп.7) і протоколі-заяві про вчинене кримінальне правопорушення(а.кп.6) ОСОБА_6 стверджував, що його коштами в сумі 200000 доларів США шляхом обману та зловживання довірою заволоділа одна особа - ОСОБА_1. У своїх показаннях на досудовому слідстві і в судовому засіданні, які суд поклав в основу обвинувачення як доказ, потерпілий ОСОБА_6 також наполягав, що з самого початку його усної домовленості ще у 2009 році щодо будівництва житлового будинку в с.Крупа, а також щодо благодійної діяльності він вів розмову лише з ОСОБА_1. У своїх показаннях в суді потерпілий ОСОБА_6.(а.с.394) вказав: «з початку 2011 року (приблизно через два роки) йому почав телефонувати ОСОБА_2, який постійно скаржився на батька ОСОБА_1, що останній будівництвом займався недостатньо, роботу будівельникам своєчасно не оплачував. Леонід його переконував, щоб кошти ОСОБА_6 не пересилав батькові, а робив перерахування на нього і він завершить будівництво». Із показань свідка ОСОБА_20 видно, що з початку будівництва будинку ОСОБА_6 в с.Крупа на протязі тривалого часу будівництвом керував лише ОСОБА_1

За таких обставин, колегія суддів вважає, що зазначення у вироку про те, що «суд вважає, що дії обвинувачених з самого початку були спрямовані на шахрайські дії»(а.с.399) суперечить встановленим в судовому засіданні обставинам. При цьому без будь-яких підстав суд навів у підтвердження своєї думки те, що «при виконанні такого об'єму будівельних робіт повинна була б виконувати спеціальна бригада з ліцензією», поклавши відповідальність на відсутність спеціальної бригади з ліцензією так як і на відсутність письмового договору підряду на будівництво житлового будинку лише на обвинувачених без урахування ролі потерпілого.

Твердження суду у вироку про те, що «обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи з ОСОБА_6 у довірливих відносинах, діяли умисно, переслідували корисливий мотив та керувалися метою незаконного заволодіння грошовими коштами потерпілого нібито для проведення будівельних робіт по будівництву житлового будинку в с.Крупа, хоча фактично ОСОБА_1 мав намір зі своїм сином здійснювати будівництво власного будинку» суперечить встановленим судом обставинам і сформульованому ним же обвинуваченню.

Так, із того ж вироку(а.2) випливає, що із отриманих від потерпілого коштів 2 320 497 грн. на виконання робіт по будівництву будинку потерпілому ОСОБА_1 і ОСОБА_2 витратили 708 261 грн., а решту 1 612 236 грн. витратили на власні потреби.

У подальшому, наводячи докази винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення суд посилається на висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи, згідно висновку якої відсоток готовності незавершеного будинку, який збудовано для потерпілого, становить 96%. Вартість виконаних робіт становить 631 261 грн.

Наведені обставини свідчать про те, що фактично будівництво будинку в с.Крупа проводилося саме для потерпілого ОСОБА_6, а не для обвинуваченого ОСОБА_1, як стверджує суд, і воно було завершене на 96%. Встановлення висновком згаданої експертизи неякісне виконання деяких робіт в підвальному приміщенні та ряду інших будівельних робіт не може, на думку колегії суддів, свідчити про зловживання довірою потерпілого ОСОБА_6 з боку обвинувачених.

Безпідставним і непереконливим є зазначення у вироку(а.9) про таке: « Вважати, що між потерпілим і обвинуваченими були цивільно-правові відносини в суду немає підстав, оскільки договір, який передбачений нормами цивільного кодексу не було укладено, а натомість обвинувачені отримували кошти на виконання будівельних робіт в потерпілого у значно більшому розмірі, ніж вони оплачували робітникам, а тому такі дії обвинувачених вважає спрямованими виключно на шахрайські дії з метою отримання коштів для власних потреб.» Відсутність між потерпілим і обвинуваченими письмового договору будівельного підряду не може свідчити про те, що фактично такий договір не існував.

Згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику про злочини проти власності» «Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

Будь-яких даних про те, що обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_2 в момент отримання грошових коштів від потерпілого ОСОБА_6 мали на меті їх привласнити, не виконуючи усні зобов'язання по будівництву житлового будинку для потерпілого в с.Крупа Луцького району не встановлено.

За таких обставин, враховуючи, що будівництво будинку для потерпілого ОСОБА_6 було фактично завершено(96%), а що стосується його незадоволення якістю виконаних робіт та його незгодою з кількістю витрачених на будівництво коштів, колегія суддів вважає, що матеріальні претензії потерпілим ОСОБА_6 мають пред'являтися і вирішуватися в порядку цивільного судочинства, а тому такі дії обвинувачених не містять ознак шахрайства, отже вирок відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2В підлягає скасуванню у зв'язку з відсутністю в їх діях ознак злочину, передбаченого ст.190 КК України, а кримінальне провадження має бути закрито за відсутністю в діях обвинувачених ознак злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Керуючись ст.404, ч.1 п.5 ст.407 ст.417 КПК України, апеляційний суд Волинської області,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи Вітрука О.С. і потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 06 серпня 2014 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а провадження щодо них закрити за відсутністю в їх діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у виді особистого зобов'язання скасувати.

Арешт накладений на майно ОСОБА_1, а саме: автомобіль марки «MERCEDES-BENZ 200» 1991 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1, номер двигуна НОМЕР_2, номер шасі 0, номер кузова НОМЕР_8, земельні ділянки площею 0,12 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та 0,0948 га для особистого селянського господарства обидві ділянки розташовані за адресою АДРЕСА_1, три банківських розрахункові рахунки, а саме: НОМЕР_9 відкритий у ВАТ «Кредобанк» (м. Львів, вул. Наливайка, 6, МФО 325365); НОМЕР_6 та НОМЕР_6 відкритих у ПАТ «Мегабанк» (м. Харків, вул. Артема, 30, МФО 351629) - зняти.

Арешт накладений на майно ОСОБА_2, а саме: житловий будинок розташований за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 90,9 кв.м., реєстраційний номер майна № 11817837 - зняти.

Арешт на кладений на майно ОСОБА_2, а саме: дві банківські картки «Приват банк» наряд-заказ, DVD - програвача, відеокасетний програвач відеокамеру, валізу чорного кольору «Філіпс», модем, телевізор - зняти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: