Постанова № 41047101, 13.10.2014, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 жовтня 2014 року 11:15 № 826/12251/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів : головуючого - судді Арсірія Р.О., суддів Кузьменка В.А., Огурцова О.П., при секретарі судового засіданні Шевченко М.В., вирішив адміністративну справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія абсолют фінанс»

до Національного банку України, управління Національного банку України у Харківській області

про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ :

Позивач 18.08.2014 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому, з урахуванням зміни позовних вимог, просив :

- визнати протиправними дії Національного банку України в особі управління Національного банку України у Харківській області щодо проведення 18.06.2014 позапланової, за окремим питанням, перевірки каси Харківської відділення № 140 ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс», розташованої за адресою: м. Харків, пр. Московський, буд.274-е;

- визнання протиправними дії Національного банку України в особі управління Національного банку України у Харківській області щодо встановлення порушення в ході проведення 18.06.2014 позапланової, за окремими питаннями, перевірки каси Харківської відділення № 140 ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс», розташованої за адресою: м. Харків, пр.. Московський, буд.274-е;

- зобов'язати Національний банк України в особі управління Національного банку України у Харківській області не враховувати в якості порушення з боку ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанси» висновки акту перевірки від 18.06.2014 каси Харківського відділення № 140 ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс», розташованої за адресою: м. Харків, пр. Московський, буд.274-е.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що позапланова перевірка поведена відповідачем у супереч діючого законодавства та безпідставно прийняті до уваги пояснення в.о. начальника відділення ОСОБА_2, яка не мала повноважень надавати будь-які пояснення стосовно перевірки.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав з урахування зміни позовних вимог, свої доводи мотивував аналогічно викладеному у позовній заяві. Просив позов задовольнити.

Представники відповідача 1 у судовому засіданні заперечували проти позовних вимог, позов вважали необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, суду надали письмові заперечення проти позову. Просили позов залишити без задоволення.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні позов не визнала, свої доводи виклала аналогічно доводам представників відповідача 1, просила у позові відмовити.

Заслухавши пояснення учасників судового засідання, розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

Позивач - юридична особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія абсолют фінанс», (ЄДРПОУ 36060724), зареєстрована 02.09.2008 за адресою: 01034, м. Київ, Шевченківський район, вул. Ярославів вал, буд. 10-Б.

Свою діяльність ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» здійснює на підставі Статуту, затвердженого рішенням Загальних зборів учасників, протокол № 16/0713 від 16.07.2013 (нова редакція).

Відповідно п. 3.1 Статуту, метою діяльності товариства є одержання прибутку від надання фінансових послуг юридичним та фізичним особам.

Згідно Генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій № 120, наданої 28.05.2013 Національним банком України, ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» має право здійснення операцій, зазначених у п.3 ст.8 (діяльність з обміну валют та переказ коштів) ч.1 ст.4 Закону України «про фінансові послуги та державне регулювання» ринків фінансових послуг», якщо вони є валютними операціями.

Відповідач 1 - Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, Законом України «Про Національний банк України»та іншими законами України.

Відповідач 2 - управління Національного банку України в Харківській області є територіальним управління Національного банку України та здійснює валютне регулювання, визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій, у межах Харківської області.

Згідно положень ст. 44 Закону, НБУ діє як уповноважена державна установа при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль.

18.06.2014 фахівцями відділу валютного контролю та ліцензування Управління НБУ в Харківській області - заступником начальника відділу ОСОБА_3 (керівник робочої групи) та економістом І категорії ОСОБА_4, у присутності в.о. начальника відділення ОСОБА_2, щодо дотримання порядку організації та здійснення валютно - обмінних операцій було проведено позапланову перевірку каси Харківського відділення № 140 ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» за адресою: м. Харків, вул. просп. Московський, буд.274-Е.

Перевіркою встановлено, що робоче місце касира каси відділення обладнане таким чином, що клієнт не має можливості спостерігати за перерахуванням готівки, чим порушено п. 5 глави ІІ Інструкції про порядок організації та здійснення валютно - обмінних операцій на території України, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 502 від 12.12.2002.

Висновки перевірки викладені в акті позапланової перевірки з питань дотримання порядку організації та здійснення валютно - обмінних операцій б/н від 18.06.2014.

Позивач із діями відповідача щодо проведення позапланової перевірки та висновками за результатами перевірки не погоджується, у зв'язку із чим звернувся до суду із даним позовом.

Суд, надаючи оцінку спірним правовідносинам вважає, що відповідачами доведено правомірності своїх дій, з огляду на наступне.

Згідно норм ч. 2 ст. 5 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Діяльність Національного банку України регулює Закон України «Про Національний банк України» (зі змінами та доповненнями).

За приписами п. 14 ст. 7 Закону, НБУ здійснює відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютне регулювання, визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій.

Положення про порядок проведення виїзних, невиїзних (камеральних) перевірок щодо дотримання банками, іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв'язку вимог валютного законодавства України та перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України, затверджене постановою Правління НБУ від 21.09.2007 за N 338, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.10.2007 за № 1220/14487.

Згідно п.1.3 Положення (у редакції, чинній на час проведення перевірки), перевірки банків і фінансових установ щодо дотримання ними вимог валютного законодавства України проводять уповноважені працівники Департаменту контролю, методології та ліцензування валютних операцій, структурних підрозділів територіальних управлінь Національного банку, на які покладені функції валютного контролю, з метою дотримання банками та фінансовими установами валютного законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку. До перевірок належать виїзні та невиїзні (камеральні) перевірки.

Виїзними перевірками є планові та позапланові перевірки, які проводяться уповноваженими працівниками Департаменту та валютних підрозділів за місцезнаходженням банків (фінансових установ), що перевіряються. Зазначені перевірки проводяться відповідно до вимог глав 1 - 5, 7 та 8 цього Положення.

Перевірки пунктів обміну проводяться фахівцями центрального апарату та територіальних управлінь Національного банку щодо дотримання ними вимог законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку (1.4 Положення).

Отже, підставою для проведення позапланової перевірки каси відділення ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» стало наявність негативних тенденцій на валютному ринку України, що підтверджується матеріалами справи, у зв'язку із чим та з метою координації діяльності підрозділів, Національний банк України зобов'язав територіальні управління щотижнево здійснювати перевірки діяльності всіх кас, пунктів обміну іноземних валют танків та небанківських фінансових установ з питань дотримання порядку організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України.

Організація проведення перевірок регламентована главою 2 Положення.

У відповідності п.2.2 Положення, позапланові виїзні або невиїзні перевірки проводять уповноважені працівники за наявності обґрунтованих підстав, до яких належать, зокрема, негативні тенденції на валютному ринку України, що виявлені під час виконання Національним банком України законодавчо закріпленої за ним функції із забезпечення стабільності грошової одиниці України.

Таким чином, у відповідача були наявні підстави для проведення каси відділення ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс».

Також, під час проведення планових та позапланових перевірок уповноважені працівники використовують комплексний метод (лише для виїзних перевірок) або метод за окремими питаннями, суцільний або вибірковий порядок (п.2.3 Положення).

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема, акту перевірки б/н від 18.06.2014, позапланова перевірка каси Харківського відділення № 140 ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» проводилася за суцільним порядком проведення перевірок .

Згідно п.2.6 Положення, суцільний порядок перевірки передбачає перевірку всіх без винятку валютних операцій, що здійснювалися банком (фінансовою установою) та його клієнтами протягом періоду, що підлягає перевірці, щодо відповідності цих операцій валютному законодавству в цілому під час перевірки комплексним методом та окремим нормам валютного законодавства під час перевірки методом за окремими питаннями.

Нормами п.2.11 Положення, позапланові виїзні перевірки кас банків (фінансових установ) щодо дотримання встановленого порядку організації та здійснення валютно-обмінних операцій призначають за рішенням Голови Національного банку, директора Департаменту, начальника територіального управління або вповноважених ними посадових осіб Національного банку, територіальних управлінь Національного банку, які за розподілом функціональних обов'язків здійснюють загальне керівництво Департаментом, валютними підрозділами, яке оформляється у формі доручення. Валютні підрозділи проводять такі перевірки без узгодження з Департаментом.

Письмове доручення начальника територіального управління Національного банку або вповноважених ним посадових осіб територіального управління Національного банку, які за розподілом функціональних обов'язків здійснюють загальне керівництво валютним підрозділом, є підставою для проведення валютним підрозділом позапланової виїзної перевірки кас банків (фінансових установ) щодо дотримання встановленого порядку організації та здійснення валютно-обмінних операцій та надається відповідно до розпорядження Голови Національного банку, директора Департаменту, начальника територіального управління або уповноважених ними посадових осіб Національного банку, територіального управління Національного банку, які за розподілом функціональних обов'язків здійснюють загальне керівництво Департаментом, валютним підрозділом.

Позапланова перевірка каси Харківського відділення № 140 ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» була здійснена згідно із листом Департаменту контролю, методології та ліцензування валютних операцій Національного банку України від 09.04.2013 № 28-211/1179/4266, на виконання розпорядження начальника Управління НБУ в Харківській області № 80-р від 12.04.2013 та його доручення від 12.06.2014 № 06-011/6450, тобто у відповідності до зазначених норм Положення.

Також, згідно норм п.2.13 Положення, керівник робочої групи (уповноважений працівник) подає керівникові банку (фінансової установи) оригінал доручення (розпорядження) на проведення виїзної перевірки.

Керівник робочої групи (уповноважений працівник) у разі проведення виїзної перевірки з питань дотримання встановленого порядку організації та здійснення валютно-обмінних операцій підрозділом (структурною одиницею підрозділу) банку (фінансової установи), в якому не передбачена посада керівника, подає оригінал доручення на проведення виїзної перевірки касиру або іншому працівнику такого підрозділу (структурної одиниці підрозділу), що перевіряється (далі - касир відділення).

Згідно 3.4 Положення, Банк (фінансова установа) зобов'язаний (зобов'язана) за наявності в уповноважених працівників (працівника) доручення (розпорядження) на виїзну перевірку банку (фінансової установи) та службових посвідчень (або паспорта чи документа, що його замінює) допустити уповноважених працівників (працівника) до проведення виїзної перевірки.

Отже, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що уповноважених працівників позивача було допущено до проведення перевірки, перевірку було проведено на законних підставах, у межах повноважень та у спосіб, визначений діючим законодавством України. Таким чином, доводи позивача є декларативними, у зв'язку із чим відсутні підстави для визнання неправомірними дій відповідача щодо проведення позапланової перевірки.

Крім того, главою 7 Положення, регламентоване оформлення матеріалів за результатами проведення перевірки, зокрема, за результатами виїзної перевірки та невиїзної перевірки (у випадку, передбаченому в пункті 6.5 глави 6 цього Положення) складається акт перевірки (п.7.1 Положення).

Тобто, законодавча визначено, право уповноваженої особи викладати свої висновки щодо результатів перевірки, зокрема, встановлення порушень банківського законодавства України, у відповідному акті перевірки.

Згідно п. 5 глави ІІ Інструкції про порядок організації та здійснення валютно - обмінних операцій на території України, затвердженої постановою Правління Національного банку України № 502 від 12.12.2002, робоче місце касира каси банку, фінансової установи, пункту обміну валюти має бути обладнане таким чином, щоб клієнт міг спостерігати за перерахуванням готівки.

Зазначеним нормам не відповідає робоче місце касира Харківського відділення № 140 ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс», що в свою чергу відображено в акті перевірки.

Із матеріалів справи вбачається, що складений за результатами проведеної перевірки акт б\н від 18.06.2014, був підписаний в.о. начальника відділення ОСОБА_2 без зауважень та надані письмові пояснення, в яких вказала, що з метою виконання вимог п. 5 глави ІІ Інструкції про порядок організації та здійснення валютно - обмінних операцій на території України буде здійснено перепланування відділення та обладнання робочого міста касира, щоб клієнт міг спостерігати за перерахуванням готівки, у строк до 25.07.2014. Таким чином, вона фактично визнала наявність порушення банківського законодавства у відділенні, що перевірялось.

Суд не приймає до уваги твердження позивача про те, що ОСОБА_2 не мала повноважень на підписування акту перевірки та надавання будь-яких пояснень, з огляду на наступне.

Згідно п. 7.6 Положення, за результатами проведення виїзної перевірки акт складається не менше ніж у двох примірниках і підписується не пізніше останнього дня виїзної перевірки всіма членами робочої групи (уповноваженим працівником) та керівником банку (фінансової установи) або касиром відділення .

Керівник банку (фінансової установи) або касир відділення (у випадку, передбаченому абзацом другим пункту 2.13 глави 2 цього Положення) робить на акті виїзної перевірки відмітку такого змісту: "З актом ознайомлений, один примірник отримав", яку засвідчує підписом. Якщо керівник банку (фінансової установи) або касир відділення (у випадку, передбаченому абзацом другим пункту 2.13 глави 2 цього Положення) має заперечення чи зауваження щодо акта, то вони оформляються в письмовій формі та засвідчуються підписом керівника банку (фінансової установи) або касира відділення (у випадку, передбаченому абзацом другим пункту 2.13 глави 2 цього Положення) (п.7.7 Положення).

Отже, із аналізу вказаних норм вбачається, що підписувати акт та надавати пояснення за результатами перевірки від фінансової установи має право керівник фінансової установи чи касир.

Термін - керівник фінансової установи, вживається у тексті вказаного Положення про порядок проведення перевірок як керівник (особа, яка виконує його обов'язки) структурного підрозділу банку (фінансової установи), що перевіряється.

Як вбачається із наказу (розпорядження) № 935/050514 від 05.05.2014 про прийняття на роботу, ОСОБА_2 прийнята на роботу з 05.05.2014 касиром, та згідно довіреності від 01.06.2014 виконує обов'язки начальника відділення.

Крім того, у якості доказів наявності порушення вимог банківського законодавства України відповідачами надано суду лист № 529-2/270614 від 27.06.2014 за підписом генерального директора ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» ОСОБА_5, яким він надав управління Нацбанку в Харківській області пояснення, аналогічні поясненням ОСОБА_2, фактично визнавши наявність порушення, встановленого перевіркою.

Втім, позивач оскаржує дії відповідачів щодо висновки викладених в акті перевірки щодо наявності вказаного порушення банківського законодавства України.

З цього приводу, суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Висновки відповідачів за наслідками проведення перевірки, викладені у відповідному акті, не породжують для позивача певних юридичних наслідків, а отже, не порушують його права та законні інтереси, є лише формою фіксації інформації, яка використовується робочою групою при перевірці.

В спірних правовідносинах актом, що має певні правові наслідки, породжує права та обов'язки для платника податків є рішення уповноваженого органу (акт індивідуальної дії), прийняте за результатами проведеної перевірки, яке за результатами перевірки відповідачами не виносилось.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні ст. 17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог банківського законодавства фінансовою, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Аналогічних висновків дотримується Верховний Суд України у постанові від 10.09.2013 по справі № 21-237а13.

Крім того, однією із вимог позову є зобов'язання відповідачів у не враховувати в якості порушення з боку ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанси» висновки акту перевірки від 18.06.2014.

Вказані вимоги суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Так, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Згідно п.8.4 Положення, якщо в результаті виїзної або невиїзної перевірки банку (фінансової установи) установлено порушення банківського законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку, то матеріали про порушення розглядаються, рішення про притягнення до відповідальності приймаються у порядку, установленому нормативно-правовими актами Національного банку щодо застосування заходів впливу за порушення банківського законодавства.

Отже, законодавчо прямо визначені дії відповідачів, якщо за результатами перевірок встановлено порушення банківського законодавства України.

Як було встановлено матеріалами справи та зазначено вище, постанову про притягнення до відповідальності за актом перевірки від б/н від 18.06.2014 стосовно позивача відповідачами не приймалося.

Також, згідно ч. 2 с?т. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бе?здіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи б?ездіяльності Конституцією ч?и законами України встановле?но інший порядок судового про?вадження.

Отже, законодавством визначений захист прав, свобод та інтересів осіб, я?к такий, що передбачає наявніс?ть встановленого судом факту? їх порушення.

Таким чином, рішення суду не може прийматись як застереження від будь - яких порушень, і також не може бути умовним. Розглядати справу і приймати рішення на майбутнє, приймаючи за наявності не існуючи порушення, суперечить вимогам законодавства України.

За таких обставин відновленню підлягають лише ті права, порушення яких встановлено під час судового розгляду справи і не стосуються дій відповідачів у майбутньому.

Згідно з приписами ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.. 72 цього Кодексу, відповідно до якої, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тобто, у даному випадку, обов'язок доказування правомірності дій відповідачів щодо проведення перевірки та її висновків, покладений на відповідачів - Національний банк України та управління Національного банку України у Харківській області

Проте, згідно пп. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України одним з основних принципів судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, норми ч. 1 та 2 ст. 71 КАС України не суперечать одна одній, оскільки ч. 2 ст. 71 КАСУ тільки покладає обов'язок суб'єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх, зокрема, дій та рішень (висновків) не звільняє іншу сторону від доказування своєї правоти, інакше це суперечило б загальним принципам судочинства, встановленим ст. 129 Конституції України.

У відповідності до ст. 69 КАС України доказами в адміністративній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін.

Враховуючи наведене у сукупності, на підставі наявних матеріалів справи, суд приходить до висновку про правомірність дії відповідачів. Наведені позивачем доводи та надані матеріали не спростовують наведеного та не доводять зворотного, носять неповний та суперечливий характер, а тому суд вважає, що вони не відповідають дійсним обставинам справи.

Таким чином, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог ТОВ «Фінансова компанія абсолют фінанс» у повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснити у відповідності до вимог ст.94 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 69-71, 94, 128, 163-165, 167, 254 Кодексу адмністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія абсолют фінанс», відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий Суддя Р.О. Арсірій

Судді В.А. Кузьменко

О.П. Огурцов