Постанова № 41024057, 20.10.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2014 р. Справа№ 910/18966/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Новікова М.М.

Мартюк А.І.

секретар: Фільманович М.Є.

за участю представників:

від позивача: Чагаровський В.П., Глоба О.В.;

від відповідача: Барсукова К.І., Харченко С.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 18.08.2014р.

у справі №910/18966/13 (головуючий суддя Блажівська О.Є.,

судді: Босий В.П., Цюкало Ю.В.)

за позовом Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 24.07.2013р. №14-р/тк у

справі №11-03/01.13

ВСТАНОВИВ:

Дочірне підприємство «Лакталіс-Україна» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення відповідача від 24.07.2013р. №14-р/тк «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (том справи - 1, аркуші справи - 6-15). Позовні вимоги, зокрема, обґрунтовані наступним:

- в оскаржуваному рішенні відповідача не спростовано правомірності обраного позивачем способу подання інформації про властивості продукту;

- відповідачем не доведено, що обраний позивачем спосіб подання інформації на лицьовій етикетці продукту може ввести в оману споживачів;

- в рішенні відповідача не з'ясовано і не відображено, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача, які мають ознаки недобросовісної конкуренції;

- визначивши для позивача штраф у сумі 10 000 000,00 грн., відповідач порушив принцип співрозмірності і пропорційності застосованих санкцій за виявлене порушення.

Відповідач проти позову заперечував, наголошуючи на наступному:

- в оскаржуваному позивачем рішенні доведено та підтверджено належними доказами, що споживачі відрізняють сир кисломолочний і продукт сирний кисломолочний, і зокрема, асоціюють назву "Творог" із сиром кисломолочним, переважно домашнім;

- для кваліфікації дій, як поширення інформації, що вводить в оману, не є обов'язковим встановлення конкретних наслідків, які настали в результаті дій суб'єкта господарювання з повідомлення оманливих відомостей, оскільки достатнім є встановлення самого факту повідомлення таких відомостей;

- штраф, застосований до позивача, відповідає вимогам ч.1 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.08.2014р. у справі №910/18966/13 позов було задоволено, визнано недійсним повністю рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.07.2013 №14-р/тк.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2014р. у справі №910/18966/13 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Зокрема, відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини:

- судом було порушено матеріальне та процесуальне право, зокрема, ст. ст. 3, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. ст. 3, 15-1, 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», ст. ст. 4-3, 43 Господарського процесуального кодексу України, п.п.6, 7 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів;

- самим позивачем передбачено у Технічних умовах виробництво двох різних продуктів, якими є сир кисломолочний та продукт сирний кисломолочний;

- давши продукту назву «Творог», позивач присвоює продукту назву іншого продукту, а саме - сиру, який виготовляється за іншою технологією та має інші споживчі властивості;

- розміщуючи на упаковці продукту інформацію про назву і вид продукту саме в обраний спосіб, позивач поширює серед невизначеного кола осіб неповні відомості щодо виду продукту, що може ввести таких осіб в оману та вплинути на їх наміри придбати саме цей продукт.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.09.2014р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 06.10.2014р.

30.09.2014р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він наголошував на необґрунтованості та непідтвердженості доводів відповідача і просив суд залишити скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 06.10.2014р. представники відповідача підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просили суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2014р. у справі №910/18966/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В судовому засіданні 06.10.2014р. представники позивача заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просили суд в задоволенні скарги відмовити та залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним і об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 06.10.2014р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 20.10.2014р.

В судовому засіданні 20.10.2014р. представники відповідача підтримали пояснення, надані у попередньому судовому засіданні, просили суд апеляційну скаргу задовольнити.

В судовому засіданні 20.10.2014р. представники позивача також підтримали раніше надані пояснення, просили суд залишити апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 20.10.2014р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ст. 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України").

Згідно зі ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України „Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно зі ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про захист економічної конкуренції" останнім регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

В ст. 51 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.07.2013р. №14-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (том справи - 1, аркуші справи - 16-24) було вирішено:

- визнати дії позивача щодо розміщення на упаковці продукту сирного кисломолочного з торговою маркою "President" позначення "Творог", порушенням, передбаченим ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, яка вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо невизначеному колу осіб, неповних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання;

- за вказане порушення накласти на позивача штраф у розмірі 10 000 000,00 грн.;

- зобов'язати позивача у двохмісячний строк з дня одержання цього рішення привести інформацію, розміщену на упаковці продукту сирного кисломолочного "Творожна традиція "Творог" з торговою маркою "President", у відповідність із характеристиками цього продукту.

На думку позивача, рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.07.2013р. №14-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" було прийняте з порушенням норм матеріального права, а висновки, викладені у ньому, не відповідають дійсним обставинам справи, що свідчить про неповне їх з'ясування. З урахуванням викладеного, позивач просив суд визнати недійсним вказане рішення відповідача.

Місцевий господарський суд задовольнив позов повністю, визнавши позовні вимоги нормативно обґрунтованими та документально підтвердженими належними доказами. При цьому в своєму рішенні суд зазначав наступне:

- "Творожна Традиція "Творог" - це власна (комерційна/фірмова) назва продукту сирного кисломолочного, яка не характеризує продукт, його властивості і не пов'язуються зі складом продукту;

- позивач, застосувавши до власної назви харчового продукту словосполучення "Творожна Традиція "Творог", тобто вживаючи російське слово "творог", яке не притаманне для назви українського продукту, доводив до відома споживача, акцентував, що продукт не є в повному розумінні сиром;

- відповідно до ст. 26 Закону України "Про засади державної мовної політики" маркування товарів виконується державною мовою. Позивач, зазначивши слово "Творог" російською мовою тим самим підкреслив, що це комерційна назва, а не вид продукту, а вид продукту зазначив українською відповідно до вимог закону - "продукт сирний кисломолочний";

- опитування споживачів, проведене в процесі перевірки відповідачем, не містить запитання, яким чином сир кисломолочний відрізняється від продукту сирного кисломолочного. Незначна відмінність між "продуктом сирним кисломолочним" "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" та "кисломолочним сиром" зумовлена технологічним процесом виготовлення продукту, а не відмінністю складу "продукту сирного кисломолочного" у порівнянні із "кисломолочним сиром";

- за результатами опитування споживачів, проведеного центром "Соціальний моніторинг", середньостатистичний споживач звертає увагу на інформацію на звороті або збоку упаковки. Такі відмінності, як кількість в продукті КУО бактерій та білків, визначені відповідачем основними відмінностями продуктів, не є розпізнавальними характеристиками для споживача;

- відповідно до даних ТОВ "АСНільсен Юкрейн" щодо об'єму продаж та частки продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" на ринку позивач не міг би отримати конкурентні переваги на ринку завдяки таким діям, які відповідач своїм рішенням визнав порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вони не мають відчутного впливу на конкуренцію із-за незначної частки продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" на ринку;

- відповідач при накладенні штрафу на позивача не врахував комплекс заходів проведених позивачем для припинення виробництва продукції у вигляді: "Продукт сирний кисломолочний "Творожна традиція", "Творог" з торговою маркою "President", посилаючись на недоведеність усунення такого порушення позивачем;

- позивач повідомив відповідача про те, що керівництвом Приватного акціонерного товариства "Лакталіс-Миколаїв" погоджено зміни в технологічному процесі виготовлення продукту сирного кисломолочного "Творог" "Творожна традиція" торговельної марки "President" і в результаті таких змін продукт відповідатиме вимогам, встановленим для сиру кисломолочного. Окрім того, позивач звернувся до виконавця за договором по створенню графічних робіт щодо розробки і погодження нового макету упаковки продукту;

- в оспорюваному рішенні та матеріалах справи не визначене співвідношення між розміром штрафу, накладеним на позивача, та будь-якими обставинами справи, не визначена співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Позивач є суб'єктом господарювання на ринку молока і молочної продукції України, до предмету діяльності якого, зокрема, відноситься виробництво, переробка та реалізація молочної продукції і торгова діяльність у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчування.

Відповідно до ліцензійного договору про використання товарних знаків від 29.12.2001р. акціонерним товариством "Б.С.А" (Франція) було надано Закритому акціонерному товариству "Лакталіс-Україна" виключне право використовувати товарний знак "President" на всій території України. Ліцензійним договором про використання товарних знаків від 03.01.2007р. Закрите акціонерне товариство "Лакталіс-Миколаїв" на умовах субліцензії передало позивачу виключне право використовувати товарний знак "President" на всій території України.

З 02.01.2010р. Приватним акціонерним товариством "Лакталіс-Миколаїв" на замовлення позивача відповідно до ТУУ 15.5-23624594.015:2002 "Сир кисломолочний та продукти сирні кисломолочні" (зі змінами) здійснюється виробництво та реалізація на всій території України продукції "Продукт сирний кисломолочний "Творожна традиція", "Творог" з торговою маркою "President".

Під час проведення дослідження щодо відповідності дій суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку молока і молочних продуктів, вимогам законодавства про захист економічної конкуренції в різних регіонах України територіальними відділеннями відповідача було виявлено реалізацію продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" в асортименті, який виготовлено на замовлення позивача. Оскільки на етикетці вищезгаданого продукту було розміщено суперечливу інформацію відносно виду продукту, а також враховуючи його реалізацію по всій території України, Київське міське територіальне відділення відповідача було уповноважено провести за межами регіону дослідження щодо наявності в діях позивача ознак порушення, передбаченого ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Відповідно до ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Як було з'ясовано в ході дослідження, продукт сирний кисломолочний "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" представлений в роздрібній мережі у споживчій пластиковій упаковці квадратної форми вагою 200, 240 та 450 грамів з масовою часткою жиру 0%, 9% та 15%. На лицьовій поверхні упаковки та на її поверхні наклеєні етикетки, на яких розміщено інформацію щодо вказаного вище продукту, його виробника та ін. У верхній частині етикетки, розташованої на лицьовій поверхні упаковки, під зображенням торговельної марки "President" розміщено словосполучення "Творожна Традиція", а в нижній частині - позначення "Творог". В центральній частині етикетки розташовано зображення керамічної миски, наповненої білою грудкуватою субстанцією, схожою на сир кисломолочний, в якій міститься ложка. На іншій поверхні упаковки продукту міститься етикетка-наклейка (стикер), на якій дрібним шрифтом зазначено продукт сирний кисломолочний "Творожна Традиція "Творог" та розміщено інформацію про склад продукту.

Тобто, за результатами аналізу зовнішнього оформлення етикетки продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President", розташованої на лицьовій поверхні упаковки, відповідачем було встановлено, що домінуючим серед позначень, розміщених на етикетці, є торгова марка "President" та позначення "Творожна Традиція", "Творог", оскільки вони виконані контрасними кольорами і великими літерами. Натомість на лицьовій поверхні етикетки відсутня інформація щодо загальної назви продукту, а саме: "продукт сирний кисломолочний". Водночас, на іншій поверхні упаковки розміщена інформація про вид продукту, тобто вказано: "продукт сирний кисломолочний", "Творожна Традиція", "Творог".

Позивач у позові наголошував на правомірності обраного ним способу подання інформації про властивості продукту на зворотному боці етикетки продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President". За твердженням позивача, з яким погодився місцевий господарський суд, "Творожна Традиція "Творог" - це власна (комерційна/фірмова) назва продукту сирного кисломолочного, яка не характеризує продукт, його властивості і не пов'язується зі складом продукту. Застосувавши до власної назви харчового продукту словосполучення "Творожна Традиція "Творог", тобто вживаючи російське слово "творог", яке не притаманне для назви українського продукту, позивач доводив до відома споживачів, що продукт не є в повному розумінні сиром.

При цьому позивач посилався на п.7 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Держспоживстандарту України №487 від 28.10.2010р., згідно з яким комерційна (фірмова) назва продукту не характеризує продукт, його властивості, проте дає змогу відрізняти його від інших аналогічних продуктів, близьких за складом і органолептичними показниками. Комерційна (фірмова) назва та знак для товарів і послуг не можуть заміняти назву харчового продукту.

Окрім того, позивач зазначав про положення ст. 26 Закону України "Про засади державної мовної політики", яка передбачає, що маркування товарів виконується державною мовою.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Згідно з наявними у справі матеріалами та поясненнями продукт сирний кисломолочний "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" виробляється позивачем у відповідності до ТУ У 15.5-23624594.015:2002 "Сир кисломолочний та продукти сирні кисломолочні" (із змінами). Вказаними Технічними умовами (ТУ) передбачено виробництво двох продуктів: сиру кисломолочного та продуктів сирних кисломолочних.

Згідно з визначеннями, наведеними у вищезгаданих Технічних умовах, сиром кисломолочним є кисломолочний продукт, який виробляють заквашуванням молока, маслянки чи її суміші з молоком, заквашувальними препаратами із застосуванням способів кислотної, кислотно-сичужної або термокислотної коагуляції білка. Натомість продукт сирний кисломолочний - це кисломолочний продукт, який виробляється сквашуванням молока, маслянки чи її суміші з молоком, заквашувальними препаратами із застосуванням кислотної, кислотно-сичужної або термокислотної коагуляції білка з додатковим внесенням добавок молочного і немолочного походження, який відрізняється від сиру кисломолочного масовою часткою білка і кількістю молочнокислих бактерій.

Позивач, з яким погодився місцевий господарський суд, вважає, що незначна відмінність між продуктом сирним кисломолочним та кисломолочним сиром зумовлена технологічним процесом виготовлення продукту, а не відмінністю складу продукту сирного кисломолочного у порівнянні із кисломолочним сиром.

Однак, з наведеного вище вбачається, що згідно з Технічними умовами, які застосовувалися позивачем, різниця між продуктом сирним кисломолочним та кисломолочним сиром полягає у частці білка та кількості молочнокислих бактерій. У сирі кисломолочному масова частка білка становить не менше 14%, а у продукті сирному кисломолочному не менше 10%.

Відповідно до п.п.5.2.3 ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний» кількість молочнокислих бактерій КУО в одному грамі сиру кисломолочного не менше 1х10-6. При цьому, для продукту сирного кисломолочного кількість молочнокислих бактерій не визначена.

Колегією суддів також враховано, що згідно з технічними умовами, які застосовувалися позивачем, строк придатності продукту сирного кисломолочного становить до 30 діб. Натомість строк придатності сиру кисломолочного згідно з ДСТУ4554:2006 - від 36 годин до 7 діб.

Окрім того, приймаючи оскаржуване рішення, відповідачем було враховано відомості, надані в листах Інституту української мови НАН України №307/842 від 22.12.2011р. та вх.№4273 від 27.12.2011р., згідно з якими слово «творог» - це русизм, широковідомий серед споживачів, що відповідає в українській мові словосполученню «сир кисломолочний», а отже, асоціюються покупцями з натуральним сиром кисломолочним.

Тобто, по суті, позначення «творог», розміщене позивачем на упаковці продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" відповідає в українській мові словосполученню «сир кисломолочний».

Зважаючи на вищенаведене, колегія судів погоджується з відповідачем в тому, що сир кисломолочний і продукт сирний кисломолочний відрізняються між собою за мікробіологічними показниками.

Отже, позивач зазначає на лицьовій упаковці продукту лише його власну назву "Творожна Традиція "Творог", а на іншій поверхні - вид продукту і власну назву продукт сирний кисломолочний "Творожна Традиція "Творог". При цьому, згідно з проведеним відповідачем дослідженням продукт сирний кисломолочний "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" в місцях реалізації розміщено поряд із сиром кисломолочним лицьовою поверхнею упаковки до споживача, який бачить лише позначення «творог», що може привернути його увагу та спонукати до придбання вказаного продукту саме як сиру кисломолочного, а не як продукту сирного кисломолочного, оскільки вид продукту вказано на іншій поверхні упаковки.

В процесу перегляду справи колегією суддів було встановлено, що сир кисломолочний та продукт сирний кисломолочний є різними продуктами, які відрізняються своїми якісними характеристиками. Тобто, розміщення на упаковці продукції інформації про назву і вид продукту в обраний позивачем спосіб призводить до поширення серед невизначеного кола осіб неповних відомостей про вид продукції, що в свою чергу може ввести таких осіб в оману та вплинути на їх намір придбати саме цей продукт.

Колегією суддів враховано посилання позивача на п.7 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Держспоживстандарту України №487 від 28.10.2010р., а також на те, що "Творожна Традиція "Творог" - це власна (комерційна/фірмова) назва продукту сирного кисломолочного, яка не характеризує продукт чи його властивості.

Однак поза увагою позивача залишилися п.п.6, 7, 31 названого Технічного регламенту, згідно з якими у маркуванні, оформленні, рекламуванні харчових продуктів забороняється використання будь-якої інформації, яка вводить в оману споживача або містить інформацію щодо властивостей харчового продукту, яких у нього немає. Назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів.

Відносно посилання позивача на те, що відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано факт припинення виробництва і реалізації продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" з 15.07.2013р., тобто ще до прийняття рішення відповідачем, колегією суддів було встановлено наступне.

На підтвердження факту припинення виробництва і реалізації продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" позивач посилався на наказ генерального директора №666-п від 01.07.2013р., згідно з яким вирішено привести у відповідність з вимогами чинного законодавства маркування продукції, виготовленої відповідно до технічних умов - продукт сирний кисломолочний "Творожна традиція", "Творог" торговельної марки "President" та розроблення нового дизайну упаковки продукту відповідно до вимог чинного законодавства. Також позивач наголошував на тому, що він повідомив відповідача про погодження керівництвом Приватного акціонерного товариства "Лакталіс-Миколаїв" змін в технологічному процесі виготовлення продукту сирного кисломолочного "Творог" "Творожна традиція" торговельної марки "President", в результаті яких продукт відповідатиме вимогам, встановленим для сиру кисломолочного.

Місцевий господарський суд у своєму рішенні посилався на службову записку від 02.07.2013р., договір по створенню графічних робіт щодо розробки і погодження нового макету упаковки продукту, копії макетів нової плівки та етикетки спірної продукції, а також копії заявок на виробництво нової плівки від 22.07.2013р.

Колегією суддів враховано перелічені документи. Однак в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які свідчать про припинення позивачем виробництва і реалізації продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President" до прийняття оскаржуваного рішення відповідача, а також про усунення виявлених відповідачем порушень законодавства у сфері захисту економічної конкуренції.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи наявна заява позивача, адресована відповідачу, про перегляд рішення від 24.07.2013р. №14-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", в якому позивачем не заперечується факт порушення ним законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а оспорюється лише сума нарахованих штрафних санкцій (том справи - 3, аркуші справи - 2-6).

Про визнання позивачем виявленого відповідачем порушення також свідчать наявні в матеріалах справи лист вих.№17311 від 15.07.2013р. та службова записка від 02.07.2013р. (том справи - 1, аркуші справи - 102-106), оскільки позивач не лише змінив саму упаковку продукту, а й вніс зміни до технологічного процесу його виготовлення.

Окрім того, відповідачем було надано суду фотографії продукту сирного кисломолочного та копію фіскального чеку від 31.08.2013р. (том справи - 2, аркуші справи 164-168), які свідчать про виробництво позивачем спірного продукту сирного кисломолочного вже після прийняття відповідачем рішення від 24.07.2013р. №14-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" та його реалізацію в торгівельних мережах.

Також відповідачем було встановлено, що в торговельній мережі «Метро» реалізовувався продукт, вироблений позивачем, з торговельною маркою «Fine food» в упаковці, на лицьовій та інших поверхнях якого зазначено назву «Продукт сирний кисломолочний». Названий продукт виготовляється позивачем за тими ж самими Технічними умовами, що й продукт сирний кисломолочний "Творожна Традиція "Творог" торговельної марки "President". Тобто, позивач реалізовував один і той самий продукт в упаковках з різним оформленням.

Колегією суддів враховано посилання позивача на наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1470 від 11.12.2013р., яким було внесено зміни до ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний. Технічні умови» (том справи - 2, аркуші справи - 220-225). Однак вказаний наказ було винесено майже через 5 місяців після прийняття оскаржуваного рішення відповідача.

Доводи позивача про те, що відповідачем не було з'ясовано в чому конкретно полягають наслідки, які б могли настати в результаті дій позивача, що мають ознаки недобросовісної конкуренції, є безпідставними. У відповідності до положень ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» для кваліфікації дій, як поширення інформації, що вводить в оману, не є обов'язковим встановлення конкретних наслідків, які настали в результаті дій суб'єкта господарювання з повідомлення оманливих відомостей, оскільки достатнім є встановлення самого факту повідомлення таких відомостей одній, кільком або невизначеному колу осіб, та можливості впливу таких дій на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб'єкта господарювання.

Окрім того, позивач є суб'єктом господарювання, який здійснює свою діяльність на ринку молока і молочної продукції, який в Україні є конкурентним. Стимулювання зацікавленості споживачів шляхом поширення неповної інформації може надати неправомірні переваги на ринку та поставити позивача у більш вигідне становище порівняно з іншими суб'єктами господарювання на цьому ринку.

Посилання позивача і місцевого господарського суду на дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" про об'єм продаж та частку продукту сирного кисломолочного "Творожна Традиція "Творог" на ринку молока і молочних продуктів не можуть бути прийняті до уваги. Доведення факту недобросовісної конкуренції відповідно до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» не залежить від розміру частки суб'єкта господарювання на відповідному ринку, оскільки обов'язковим є лише наявність у відповідача статусу конкурента, тобто суб'єкта господарювання, який конкурує на ринку.

Відносно посилання позивача на експертний висновок щодо традиційної технології кисломолочних продуктів (сир кисломолочний, творог, продукт сирний кисломолочний), підписаний Головою Ради Директорів Об'єднання «Спілка молочних підприємств України», заслуженим працівником промисловості України, кандидатом технічних наук, доцентом Чагаровським В.П. (том справи - 2, аркуші справи - 191-192), колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Тобто, наданий позивачем висновок не може вважатися належним доказом в розумінні ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

З матеріалів справи вбачається, що в задоволенні клопотання про призначення судової експертизи Господарським судом міста Києва було відмовлено з посиланням на його необґрунтованість та недоцільність.

Окрім того, зі змісту вищезгаданого висновку вбачається, що особа, яка його склала, посилається на зміни до ДСТУ 4554:2006 Сир кисломолочний, які на дату надання висновку ще не були прийняті. Тобто, певні доводи у висновку базуються суто на припущеннях з урахуванням можливих змін до ДСТУ. Посилання на законодавство та діючі вимоги ДСТУ (чинні на час виготовлення позивачем спірного продукту та надання висновку) при проведенні дослідження у експертному висновку відсутні. Натомість у висновку вказано про те, що лише після затвердження відповідної зміни до ДСТУ продукт сирний кисломолочний, творог, сир кисломолочний будуть одним продуктом.

Таким чином, твердження про те, що кисломолочний продукт під назвою «творог» і продукт сирний кисломолочний «Творожна традиція «творог» є абсолютно ідентичними продуктами, викладене в останньому абзаці експертного висновку щодо традиційної технології кисломолочних продуктів (сир кисломолочний, творог, продукт сирний кисломолочний), не відповідає його мотивувальній (дослідницькій) частині.

Тобто, наданий позивачем експертний висновок є суперечливим, а тому він не може бути прийнятим судом до уваги при розгляді даної справи.

Відповідно до ст. ст. 20, 21 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом. Вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Накладення штрафів здійснюється відповідно до частин третьої-сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В ч.1 ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачено, що органи Комітету у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; накладення штрафів.

Відповідачем було з'ясовано, що розмір доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2012 рік становив 1 648 175 000 грн.

На підставі ст. ст. 21, 27, 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відповідачем було нараховано позивачу до сплати штраф у розмірі 10 000 000 грн.

Доводи позивача про те, що відповідачем не визначено співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам, є безпідставними. При застосуванні до позивача штрафних санкцій відповідач врахував те, що позивач сприяв розгляду справи відповідачем. Окрім того, відповідач зважив на те, що порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції вчинено позивачем вперше.

Висновок місцевого господарського суду про неврахування відповідачем комплексу заходів, проведених позивачем для припинення виробництва продукції у вигляді: "Продукт сирний кисломолочний "Творожна традиція", "Творог" з торговою маркою "President" не відповідає зібраним у справі матеріалам, оскільки, як уже зазначалося вище, відповідачем надано докази виробництва та реалізації позивачем спірного продукту після прийняття рішення від 24.07.2013р. №14-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу". Тобто, після винесення відповідачем оспорюваного рішення, виявлене відповідачем порушення тривало, а не було усунуто позивачем.

Заперечення позивача відносно того, що розмір застосованих до нього санкцій є завищеним порівняно до сум штрафів, які застосовувалися за аналогічні порушення, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки позивачем не надано доказів, які б свідчили, що у інших осіб, до яких було застосовано ідентичні санкції, розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, був не меншим, ніж дохід позивача.

До того ж, відповідач не застосував до позивача максимально дозволений Законом України „Про захист від недобросовісної конкуренції" розмір штрафу (5% доходу від реалізації продукції за відповідний період). Фактично до позивача застосовано штраф, який складає 0,61% доходу позивача, тобто менше 1%, що свідчить про співрозмірність нарахованих санкцій виявленому порушенню.

Оскільки в процесі судового розгляду було підтверджено порушення позивачем ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», які полягають у поширенні інформації, яка вводить в оману, шляхом повідомлення позивачем безпосередньо невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів позивача, застосування до нього санкцій у вигляді штрафу є правомірним.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.

Згідно зі ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Позивачем не наведено підстав для зміни чи скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.07.2013р. №14-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" в розумінні ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності заявлених ним позовних вимог.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За результатами перегляду справи, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача, що в свою чергу свідчить про неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи, а також невірне застосування норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи обставини справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2014р. у справі №910/18966/13 - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

У зв'язку з відмовою в позові, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за звернення з позовом до суду покладаються на позивача.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги відповідача, судові витрати за її подання підлягають відшкодуванню відповідачу за рахунок позивача.

Однак, відповідно до п.12 ч.1 ст. 5 Закону України „Про судовий збір" Антимонопольний комітет та його територіальні відділення у справах, що вирішуються на підставі законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства про здійснення державних закупівель звільняються від сплати судового збору. Тобто, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2014р. у справі №910/18966/13 відповідачем судові витрати понесені не були.

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 42, 43, 49, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2014р. у справі №910/18966/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

3. Матеріали справи №910/18966/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді М.М. Новіков

А.І. Мартюк