Ухвала суду № 41021343, 01.10.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/8303/13-кСуддя 1 інстанції Літвіненко Н. А.Номер провадження 11-кп/774/444/К/14Суддя-доповідач Мажара С. Б.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2014 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Мажари С.Б.

суддів - Яценко Т.Л., Чумак Н.О.

при секретарі - Кузьміній Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, прокурора на вирок Дзержинськогорайонного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2014 рокуу, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, проживає: АДРЕСА_1

обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення за ст. 185 ч.3, 186 ч.2 КК України.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, проживає: АДРЕСА_2

обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення за ст. 185 ч.3 КК України.

Учасники кримінального провадження:

Прокурор - Буйленкова І.М.

Обвинувачені - ОСОБА_2, ОСОБА_3

Захисник - ОСОБА_4

Потерпілий - ОСОБА_5

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити у відношенні нього виправдовувальний вирок.

В апеляційній скарзі та доповне6нні до неї обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали провадження на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції відносно її підзахисного скасувати та ухвалити відносно нього виправдовувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а також у зв'язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3, 186 ч.2 та ст.. 185 ч.3 КК України відповідно за наступних обставин:

Обвинувачений ОСОБА_2, 30.07.2013 в період часу з 13 год.00 хв. по 15 год.00 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3, за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_3, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та можливих свідків кримінального правопорушення, таємно, шляхом пошкодження металопластикового вікна, умисно викрали майно, що належить ОСОБА_5, а саме парфуми марки "Версаче", вартістю 700 гривень та парфуми марки "Провокатів", вартістю 300 гривень, чим завдали майнову шкоду потерпілому ОСОБА_5 шкоду на загальну суму 1000 гривень.

Крім цього, ОСОБА_2, 20.08.2013 року близько о 13 год.15 хв., проходячи біля будинку № 32 по вул. Орджонікідзе в м. Кривому Розі, зустрів раніше незнайому йому ОСОБА_7, яка рухалась йому назустріч. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, шляхом ривку, відкрито викрав, зірвавши з шиї ОСОБА_7 її ланцюжок з підвіскою у вигляді хрестика, виготовлені з металу жовтого кольору, загальною вартістю 4000 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим спричинив ОСОБА_7 майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_2, 11.07.2013 року приблизно о 16 год.00 хв. прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_4, де, скориставшись відсутністю володаря домоволодіння, а також ймовірних свідків та очевидців, за допомогою раніше приготовленої викрутки відкрив металопластикове вікно та проник до вказанного домоволодіння. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав плазмений телевізор марки "Шарп" LC32SH130EX, вартістю 3900 гривень, що належить ОСОБА_8, після чого з місця скоєння правопорушення з викраденним зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.

За вироком суду ОСОБА_2 призначено покарання:

за ст.. 185 ч.3 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі

за ст.. 186 ч.2 КК України - 4 роки позбавлення волі

На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання призначено 4роки позбавлення волі.

На підставі ст.. 71 КК України до покарання по даному вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 27.10.2009 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі

ОСОБА_3 призначено покарання

за ст.. 185 ч.3 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11411 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 витрати на проведення судово-трасологічних експертиз в сумі 2347,2 грн.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_3 посилається на те, що злочин за який його засуджено він не вчиняв і доказів його провини в матеріалах провадження немає, Ніякого відношення до крадіжки у потерпілого ОСОБА_5 він не має, а тільки перебував поблизу місця скоєння злочину та був затриманий потерпілим ОСОБА_5 та його знайомим які нанесли йому тілесні ушкодження, а потім викликали працівників міліції. Покази в яких він визнав свою провину у скоєному злочині він давав під моральним та фізичним тиском працівників міліції Дзержинського РВ, про що заявляв під час судового розгляду справи, але судом не було все це взято до уваги.. Підготовче судове засідання було проведено в порушенням норм чинного КПК. Доказів вартості парфумів суду надано не було, оскільки на чеках, які були представлені суду не було ані часу ані місця їх продажу. Покази потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_10 дані під час досудового слідства відрізняються від їх показів в судовому засіданні. Крім того судом не було взято до уваги покази ОСОБА_2 в судовому засіданні щодо того, що останній оговорив ОСОБА_3 під моральним та психологічним тиском з боку працівників міліції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_2 посилається на те, що шляхом морального та психологічного тиску з боку працівників міліції він був змушений визнати свою провину у вчинених злочинах та оговорити ОСОБА_3 Що стосується злочину кваліфікованого за ст.. 186 ч.2 КК України то його він не вчиняв і доказів його провини в матеріалах справи не має, а потерпіла ОСОБА_7 його оговорила. Його дії по відношенню потерпілого ОСОБА_5 повинні були судом бути кваліфіковані як проникнення до житла з метою обшуку, оскільки крадіжки на його думку ним скоєно не було.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не врахував, що останні провину свою у скоєному злочині не визнали, не розкаялися, на момент скоєння злочину не працювали, раніше неодноразово судимі за скоєння корисливих злочинів, Отже, посилаючись на доведеність провини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у скоєнні інкримінованих їм злочинах та на доведеність їх провини суд безпідставно призначив підсудним надмірно мяке покарання. Крім того, у резолютивній частині вироку суд, визначаючи покарання ОСОБА_2 за ст.. 70 КК України не вказав відповідну частину вказаної статті.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_4, посилається на те, що судом не було взято до уваги ряд істотних порушень як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи в суді першої інстанції. Так, на її думку, підготовче судове засідання було проведено судом з порушенням норм чинного КПК, а саме: секретарем судового засідання не доповідалося про явку викликаних осіб, не було встановлено їх особи, не перевірялися повноваження захисника, не повідомлялося про повне фіксування судового процесу, не оголошувався склад суду, не було роз'яснено право на відвод, не були роз'яснені права та обов'язки учасникам судового провадження, що позбавило учасників можливості заявити клопотання. Що стосується доказів провини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину, то вони зібрані з порушенням чинного законодавства і не можуть бути визнані належними та допустимими. Так, протокол огляду місця події від 30ю.07.2013 р. складений без участі ОСОБА_3 і доказів того, що флакони з парфумами належали коли не будь її підзахисному, на думку захисника, немає. Вартість парфумів також викликає сумніви, оскільки належних доказів її придбання суду не надано, а відповідно до експертного висновку матеріальної цінності вони не представляють.

Пояснення потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_10, дані під час досудового слідства значно відрізняються від пояснень, даних під час судового розгляду справи. Крім того, під час досудового слідства з боку працівників міліції по відношенню до ОСОБА_3 був тиск внаслідок чого він був змушений визнати свою провину. Також, на думку захисника, у тексті вироку судом першої інстанції перефразовано та викривлено пояснення свідка ОСОБА_10.

Обвинуваченим ОСОБА_3 були подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, просили вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати ОСОБА_3; обвинуваченого ОСОБА_2, який просив вирок суду скасувати, так як він не вчиняв грабіж; потерпілого, ОСОБА_5, який просив вирок суду залишити без змін; вислухавши прокурора, який просив скасувати вирок суду у зв'язку із м'якістю призначеного покарання обвинуваченим, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у скаргах, прослухавши технічний запис судових засідань колегія суддів вважає, що апеляції обвинувачених, захисника та прокурора, підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як встановлено колегію суддів під час вивчення матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_2 під час судового розгляду справи було подано заяву в якій зазначено про факт фізичного та морального тиску на нього з боку працівників міліції задля визнання ним своєї провини. ( т.3 а.к.п. 128).

Однак в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного процесуального документу реагування, щодо вказаної заяви обвинуваченого, а прослухавши аудіозапис судового засідання від 20.11.2013р. та 16.12.2013р. встановлено, що суд належним чином не з'ясував у нього, в чому конкретно полягали незаконні методи, хто з працівників міліції та при яких обставинах застосував такі методи і хто це може підтвердити та інші необхідні дані.

Формально обговоривши з учасниками судового процесу заяву обвинуваченого ОСОБА_2 суд, замість постановлення ухвали про призначення перевірки за даним фактом, залучив вказану заяву до матеріалів кримінального провадження, жодним чином не перевіривши її.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 12.06.2008 року «Яременко проти України» вказано: «…Коли особа заявляє небезпідставну скаргу на дії працівників правоохоронних органів, повинно бути проведено ефективне офіційне розслідування, під час якого можливо знайти та забезпечити покази винуватих осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду передбачають проведення незалежного неупередженого розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».

Згідно ч.3 ст.333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.

Таким чином, суд першої інстанції при розгляді справи, не вжив всіх передбачених кримінально-процесуальним законом, заходів щодо перевірки заяви обвинуваченого ОСОБА_2, шляхом надання доручення органам прокуратури про перевірку факту застосування працівниками міліції незаконних методів проведення досудового слідства та передчасно ухвалив обвинувальний вирок.

Крім того, заслуговують на увагу доводи викладені в апеляції захисника ОСОБА_4 щодо порушень чинного КПК при проведенні підготовчого судового засідання по даному кримінальному провадженню, оскільки, як встановлено при прослуховуванні аудіо запису судових підготовчих судових засідань від 20.11.2013р. та 16.12.2013 року, підготовчі засідання були проведені із порушенням вимог ст.. 314 КПК України, а саме: головуючим не було оголошено склад суду, прізвище прокурора, потерпілого, обвинувачених, захисника, секретаря судового засідання, не зрозуміло чи вручалися пам'ятки про їхні права та обов'язки. Крім того, секретарем судового засідання не було повідомлено про повне фіксування судового провадження, а також про умови його фіксування.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься ухвала щодо розгляду заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Літвіненко Н.А., ухвалена головую Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Вікторович Н.Ю.. яка не містить її підпису.

У зв'язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляцій обвинувачених, захисника ОСОБА_4 та прокурора, які необхідно більш ретельніше перевірити при новому розгляді справи по суті та усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону та кримінального закону, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляціях захисника та обвинувачених, та постановити законне й обґрунтоване рішення по справі.

Заявлене в апеляційному суді клопотання обвинуваченому ОСОБА_3 про зміну запобіжного заходу колегія судді вважає як таке, що не підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_3 обвинувачується у скоєнні тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі строком до 6 років, та безумовно наявні ризики що знаходячись на волі він буде переховуватися від судового розслідування, незаконно впливатиме на потерпілого, перешкоджатиме судовому розгляду справи іншим чином.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3. захисника ОСОБА_4, прокурора - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_2 за ст.. 185 ч.3, 186 ч.2 КК України, ОСОБА_3 за ст.. 185 ч.3 КК України - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід, обраний раніше обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вигляді утримання під вартою подовжити на 30 днів, тобто до 30 жовтня 2014 року.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

С.Б. Мажара Т.Л.Яценко Н.О.Чумак

_____________________

Провадження №11-кп/774//444/к/14 Суддя 1 інстанції Н.О.Літвіненко

Категорія ст.186 ч.2, 185 ч.3 КК України Доповідач суддя Мажара С.Б