Постанова № 41008500, 22.10.2014, Стрийський міськрайонний суд Львівської області

Справа № 1323/6511/2012

Провадження № 1/456/14/2014

ПОСТАНОВА

іменем України

22 жовтня 2014 року Стрийський міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого - судді Саса С. С.

при секретарі Петренко В.О.

з участю прокурора Лофія Р.М.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_4,

потерпілої ОСОБА_5

представника потерпілої ОСОБА_6

в м. Стрию у відкритому судовому засіданні розглянувши кримінальну справу про обвинувачення:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Голгочі Підгаєцького району Тернопільської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого адміністративним директором в ТзОВ «Рітейл Україна», несудимого, невійськовозобов'язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 - за ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Долинівка Сколівського району Львівської області, українця, громадянина України, освіта вища, неодруженого, працюючого сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області, несудимого, військовозобов'язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 - за ч.3 ст. 368 КК України, суд -

в с т а н о в и в :

Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_3 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, підсудний ОСОБА_4 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, зокрема в тому, що: ОСОБА_3, вступивши в злочинну змову із сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_4 - посадовою особою органу місцевого самоврядування, якому присвоєна четверта категорія та 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, який згідно із ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є головною посадовою особою територіальної громади села, тим самим є представником влади та службовою особою, яка згідно п.2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, основні обов'язки якої визначені ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», умисно, з корисливих мотивів, організував та за попередньою змовою з ОСОБА_4 вчинили вимагання та одержання хабара у великому розмірі від громадянки ОСОБА_5 за виконання в інтересах останньої дій з використанням ОСОБА_4 влади та службового становища. Так, ОСОБА_3 діючи умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на незаконне одержання від ОСОБА_5 грошової винагороди в розмірі 15000 доларів США за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання їй, ОСОБА_7, ОСОБА_8 трьох земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, осінню 2011 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу сільського голову Сможенської сільської ради ОСОБА_4, після чого, діючи в групі та за попередньою змовою з ним, протягом червня-липня 2012 року неодноразового висловлювали ОСОБА_5 вимогу про необхідність передачі йому та ОСОБА_4 вказаної суми грошей за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання у власність їй, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вказаних земельних ділянок, зокрема, за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_4 схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_5 площею 1,48 га, ОСОБА_7 площею 1,48 га, ОСОБА_8 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок, які були необхідні для вирішення питання щодо відведення ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, і стали підставою для підготовки і видачі Сколівською районною державною адміністрацією Розпоряджень №№ 553, 554, 560 від 02 листопада 2011 року про надання ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8 дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення вказаних земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, №№ 90, 91, 92 від 19 березня 2012 року про затвердження проектів землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства та надання їм у власність цих земельних ділянок, а також підготовки і видачі відповідних Державних актів на право власності на вказані земельні ділянки серій ЯМ № 538000, ЯМ № 537999, ЯМ № 537998, та подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів, погрожуючи, що у випадку непередачі їм грошей вона не зможе одержати Державні акти на право власності на вказані земельні ділянки, які за його вказівкою одержав в управлінні Держкомзему у Сколівському районі Львівської області ОСОБА_4, та не зможе в подальшому змінити цільове призначення цих земельних ділянок. Після одержання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 згоди ОСОБА_5 на передачу їм хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_4 21 червня 2012 року, перебуваючи в приміщенні кафе-бару автозаправки «Окко», яка розташована на трасі Київ-Чоп біля м.Сколе Львівської області, передав їй державні акти серії ЯМ № 537998, ЯМ № 537999, ЯМ № 538000 на право власності ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на земельні ділянки площею по 1,48 га в ур. «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства. ОСОБА_5, будучи поставленою в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_3 та сільському голові Сможенської сільської ради ОСОБА_4 вказаної ними суми хабара могла потягнути порушення її законних прав та інтересів, ненадання дозволу на подальшу зміну цільового призначення земельних ділянок, погодилась на такі протиправні вимоги ОСОБА_3 та ОСОБА_4 03 липня 2012 року, близько 11.00год., ОСОБА_5, перебуваючи в альтанці № 4 кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_6» ПП ОСОБА_9, який розташований в АДРЕСА_3, у відповідності з попередньою домовленістю з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та на вимогу останніх, передала, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 одержали хабар в сумі 15000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 119887,5 грн., тобто великий розмір, за видачу і погодження схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_5 площею 1,48 га, ОСОБА_7 площею 1,48 га, ОСОБА_8 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок, які були необхідні для вирішення питання щодо відведення ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства і стали підставою для підготовки і видачі Сколівською районною державною адміністрацією Розпоряджень №№ 553, 554, 560 від 02 листопада 2011 року про надання ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8 дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення вказаних земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, №№ 90, 91, 92 від 19 березня 2012 року про затвердження проектів землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства та надання їм у власність цих земельних ділянок, а також підготовки і видачі відповідних Державних актів на право власності на вказані земельні ділянки серій ЯМ № 538000, ЯМ № 537999, ЯМ № 537998, та подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів. Грошові кошти, одержані у ОСОБА_5 в якості хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не встигли поділити між собою, оскільки були затримані працівниками міліції, а предмет хабара був вилучений.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_3 вину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав, пояснив, що з першого дня, коли він познайомився з ОСОБА_5, з ними була третя людина на ім'я ОСОБА_8, який, на думку ОСОБА_3, і вів дану справу. Знайомий ОСОБА_3 Євген звернувся до нього з проханням про надання певній людині земельної ділянки площею 6 га для будівництва придорожнього сервісу, щоб ОСОБА_3 йому допоміг у цьому. Приблизно через тиждень відбулась зустріч на літньому майданчику кафе «Перлина» на пл. Осмомисла в місті Львові. На цій зустрічі був Євген ще з однією людиною, а також ОСОБА_5 з молодим чоловіком на ім'я ОСОБА_8. ОСОБА_5 заявила, що у неї є інвестор, який готовий вкласти кошти у земельну ділянку, яка повинна знаходитись у напрямку кордону. Були запропоновані земельні ділянки у напрямку Жовкви, Києва, Рави-Руської, Чопу. Вони попередили, що їх цікавить земельна ділянка тільки на первинному ринку та погодились на Чопську трасу. Також була запропонована земельна ділянка в селі Пісочне, яка не підійшла, оскільки по ній проходив газопровід. Була запропонована інша земельна ділянка у тому ж селі, яка також не підійшла, оскільки вказана земельна ділянка продавалась з аукціону. Кошти на витрати по роз'їздах ОСОБА_3 надала потерпіла, а також надала йому кошти для оплати фірмі, яка виконувала проект. У Миколаївському районі управління земельних ресурсів пропонувало на аукціоні викупити земельну ділянку площею біля 4 га за ціною 924 тис.грн. Тому земельну ділянку, яка згодом появилась в селі Сможе, вони прирівняли до цієї ціни, саме так появилась сума 1 млн.200 тис.грн. ОСОБА_5 відмовилась від ділянки у Миколаївському районі, і вони продовжували пошуки. Після чого була знайдена земельна ділянка, на яку ОСОБА_5 погодилась. І ОСОБА_3 передзвонив голові адміністрації Сколівського району ОСОБА_10, сказавши йому, що є інвестор, який бажає вкласти кошти у купівлю земельної ділянки. Після чого ОСОБА_5 пропала з телефонного зв'язку. Приблизно в серпні 2011 року ОСОБА_5 зі знайомим ОСОБА_8 з'явились на зв'язку і вони почали вести мову про Сколівський район. ОСОБА_3 підшукав фірму, яка займається виготовленням проектів землеустрою. Знайшовши таку, представник фірми виїжджав на земельну ділянку, яка підійшла ОСОБА_5, і почали готувати документи. ОСОБА_5 надала гроші на виконання трьох проектів у сумі 10500 грн., з них 7300 грн. оплачував ОСОБА_3, а 3200 грн. доплачувала ОСОБА_5 під час одержання проектів. Восени 2011 року ОСОБА_5 сказала ОСОБА_3, що у неї захворів чоловік і більше коштів на витрати вона не зможе надавати. Також вони погодили суму інвестицій за земельну ділянку 1 млн. 200 тис.грн. З осені 2011 року почали працювати, було розпорядження на початок робіт, тобто на організацію проекту землеустрою. Копію проекту землеустрою ОСОБА_3 передав ОСОБА_5, щоб вона погодила з інвестором. 15 тис. доларів США, які становили 5% від вартості земельної ділянки, ОСОБА_3 брав за свої послуги, які були оформлені усною угодою між ним та ОСОБА_5 Також ОСОБА_3 повідомив, що ОСОБА_4 нічого не знав про гроші, які ОСОБА_3 мала віддати ОСОБА_5 Коли був готовий акт, ОСОБА_5 сама почала їздити у м.Сколе, і не хотіла розраховуватись з ОСОБА_3 На зустрічі в офісі ОСОБА_5, ОСОБА_3 їй повідомив, що вона зобов'язана з ним розрахуватись. 02 липня 2012 року ОСОБА_5 назначила зустріч на об'їзній дорозі в селі Дуліби Стрийського району, але дізнавшись, що сільський голова не зможе бути присутній на цій зустрічі, сказала, що зустріч потрібно відкласти на 03.07.2012р. При кожній зустрічі з ОСОБА_5 остання говорила про гроші, маючи на увазі інвестиційні гроші, для передачі яких сільський голова відкрив рахунок у банку, а ОСОБА_3 цей рахунок передав ОСОБА_5 Коли ОСОБА_4 взнав, що будуть залучені інвестиції, то провів тендер на ці роботи. На зустріч з ОСОБА_5, яка мала відбутись в селі Дуліби, ОСОБА_3 взяв зі собою ОСОБА_11, який переміг у тендері. Зустріч мала відбутись в 10.00 год., але ОСОБА_5 приїхала о 10 год.50 хв. Оскільки ОСОБА_5 не захотіла розмовляти при сторонніх, ОСОБА_3 попросив ОСОБА_11 вийти. Поки ОСОБА_3 ходив замовити воду для ОСОБА_5, остання пропонувала гроші ОСОБА_4 Останній грошей не взяв і ОСОБА_3 відкрив папку, сказавши ОСОБА_5 поставити туди гроші. Вона поклала гроші у папку, після чого ОСОБА_3 папку закрив та передав ОСОБА_11, щоб він йшов у машину. Після чого працівники міліції їх затримали. Також ОСОБА_3 сказав, що 15 тис. доларів мали бути заплачені лише йому, але ОСОБА_5 змушувала його, щоб він сказав, що має ще з кимось ділитись.

Підсудний ОСОБА_4 вину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав, пояснив, що працює сільським головою села Сможе від серпня 2005 року, проживає у АДРЕСА_4 разом з мамою. Коли все починалось, сільською радою було вже розроблено проект реконструкції народного дому, в приміщенні якого колись була розміщена сільська рада. На той час, коли ОСОБА_4 прийшов на цю посаду, то у цьому приміщенні вже не було сільського клубу, він не функціонував, тому що був аварійним. Про критичну ситуацію у їх селі знали і у районі, і голова адміністрації знав, що проект реконструкції вже готовий, і потрібні кошти в сумі 4 млн.400 тис.грн. Голова адміністрації зателефонував ОСОБА_4 і повідомив, що до нього приїдуть інвестори, щоб він їм показав земельні ділянки. Приїхали ОСОБА_3 і ОСОБА_5, і вони поїхали на земельну ділянку, яку ОСОБА_4 їм запропонував. Вони повідомили, що ця земельна ділянка їм підходить. Голова адміністрації сказав ОСОБА_4, що інвесторам аукціон не підходить, тому що підготовка документації займає багато часу, і що інвестори готові заплатити 1 млн. грн. ОСОБА_5 земельна ділянка підійшла, після чого залучили землевпорядну організацію для проведення робіт по відведенню земельної ділянки. ОСОБА_4 видав необхідні документи на людей, яким мала виділятись земельна ділянка. В кінці червня виготовили державний акт. ОСОБА_3 попросив, щоб ОСОБА_4 отримав державні акти, щоб пришвидшити процес. ОСОБА_4 приїхав у Сколе до ОСОБА_14, той видав йому державні акти. В той самий день, коли ОСОБА_4 отримав державні акти, йому зателефонував ОСОБА_14, і повідомив, що ОСОБА_5 до нього телефонувала, чому ОСОБА_4 забрав її акти. Після чого ОСОБА_4 зателефонував до ОСОБА_5, яка спочатку обурилась, а потім змінила тон і сказала, щоб ОСОБА_4 передав їй ці акти особисто. Вони зустрілись на заправці «ОККО», ОСОБА_4 віддав ОСОБА_5 акти, і вона сказала, що хоче йому віддячити, на що він відповів, що йому це не цікаво, що її справами займається ОСОБА_3, а ОСОБА_4 цікавлять лише інвестиції, які будуть перераховуватись на рахунок, який раніше був переданий ОСОБА_3. Про зустріч 03.07.2012р. ОСОБА_4 зателефонувала ОСОБА_5, яка запропонувала зустрітись і обговорити процедуру перерахування коштів. Зустріч була також обумовлена і з ОСОБА_11 для укладення договору на виконання робіт, оскільки він переміг у тендері. В альтанці кафе «ІНФОРМАЦІЯ_6» ОСОБА_11 показав ОСОБА_4 примірник договору, який останній переглянув і сказав, що не може цей договір оцінити і візьме його у Сколе до спеціалістів, після чого ОСОБА_4 його підпише. Через деякий час надійшла ОСОБА_5, попросила ОСОБА_11, щоб він вийшов з альтанки, і коли він вийшов, ОСОБА_5 вийняла долари, і почала давати їх ОСОБА_4 зі словами: «Трі, как договарівалісь». На що ОСОБА_4 відповів, що це напевно ОСОБА_3 Прийшов ОСОБА_3, і ОСОБА_5 поставила кошти йому в папку, після чого ОСОБА_4 почав розмову про інвестиції, а ОСОБА_5 не захотіла нічого говорити і втекла. ОСОБА_3 передав папку ОСОБА_11, а ОСОБА_4 проводив, вони відійшли декілька метрів і їх затримали. Також ОСОБА_4 повідомив, що суму винагороди для себе з ОСОБА_3 не обговорював, грошових коштів не брав та не вимагав. З ОСОБА_3 зустрічався приблизно 2 рази. ОСОБА_5 представила ОСОБА_3 як довірену особу. 03.07.2012р. зустріч запропонувала ОСОБА_5, сказавши, що їм потрібно обговорити інвестиції, а ОСОБА_11 про зустріч повідомив ОСОБА_4

Заслухавши покази підсудних ОСОБА_3 і ОСОБА_4, показання потерпілої ОСОБА_5, показання свідків, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що досудове слідство у даній кримінальній справі проведено всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України неповно, і ця неповнота привела до неправильності слідства, а тому клопотання захисника ОСОБА_2 про направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування підлягає до задоволення з таких підстав.

Пунктами 8 та 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005р. № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» передбачено, що відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Під час досудового слідства у даній кримінальній справі були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку у даній кримінальній справі.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 пред'явлено неконкретне обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27 ч.3 ст. 368 КК України, ОСОБА_4 пред'явлено неконкретне обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, що порушує право обвинувачених на захист та є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

За змістом закону відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи.

Згідно п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» дії особи, яка спряла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєї ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, - він діяв.

Ставлячи ОСОБА_3 у вину співучасть (організацію) одержання хабара (стаття в редакції від 07.04.2011р.), орган досудового слідства не зазначає, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою діяв ОСОБА_3 - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар.

Натомість, матеріалами кримінальної справи не підтверджується той факт, що ОСОБА_4 проявив ініціативу на одержання хабара від потерпілої ОСОБА_5, а також не підтверджується, що ОСОБА_3 діяв в інтересах ОСОБА_4

Таким чином, органу досудового розслідування, за наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, необхідно встановити та вказати в повідомленні про підозру, а також в обвинувальному акті, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, - діяв ОСОБА_3

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб.

Таким чином, умови одержання хабара службовою особою повинні бути, зазвичай, спеціально обумовлені. Якщо ж такі умови учасниками злочину спеціально не обумовлювались, то в обвинуваченні необхідно було про це зазначити, та вказати, чому орган досудового слідства прийшов до висновку про те, що учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб.

Як вбачається з обвинувального висновку, підсудні обвинувачуються в тому, що ОСОБА_3, діючи з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на незаконне одержання від ОСОБА_5 грошової винагороди в розмірі 15000 доларів США за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання їй, ОСОБА_7, ОСОБА_8 трьох земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, осінню 2011 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу сільського голову Сможенської сільської ради ОСОБА_4, після чого, діючи в групі та за попередньою змовою з ним, протягом червня-липня 2012 року неодноразового висловлювали ОСОБА_5 вимогу про необхідність передачі йому та ОСОБА_4 вказаної суми грошей за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання у власність їй, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вказаних земельних ділянок, зокрема, за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_4 схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_5 площею 1,48 га, ОСОБА_7 площею 1,48 га, ОСОБА_8 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок, а також, за подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів.

Натомість, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про будь-які домовленості між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які відбувались восени 2011 року, також відсутні дані про висунення ОСОБА_4 вищезазначених вимог до ОСОБА_5 чи висловлювання таких вимог ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 Не містять матеріали кримінальної справи даних про те, що ОСОБА_3 обумовлював з ОСОБА_5 умови одержання від останньої хабара саме за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_4 схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_5 площею 1,48 га, ОСОБА_7 площею 1,48 га, ОСОБА_8 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок.

Покликання в обвинувальному висновку на висловлення ОСОБА_3 вимог про одержання грошової винагороди від ОСОБА_5 за подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів є узагальненими.

Згідно п.4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Тобто, вимога хабара повинна бути поставлена службовою особою, проте, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про вимагання хабара ОСОБА_4, чи про передачу ОСОБА_4 такої вимоги до ОСОБА_5 через ОСОБА_3

А тому, органу досудового розслідування слід вказати, якими даними підтверджуються висловлена ОСОБА_4, або ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 вимога до ОСОБА_5 про надання грошових коштів в розмірі 15000 доларів США за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_4 схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок, а також органу досудового розслідування необхідно встановити, з покликанням на відповідні докази, які дії повинен був вчинити ОСОБА_4 з використанням наданої йому влади для подальшого сприяння ОСОБА_5 у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів.

У відповідності до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» давання і одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар, вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, обвинувачений ОСОБА_4 впродовж грудня 2011 року - лютого 2012 року погодив схеми розміщення земельних ділянок для ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, затвердив та видав довідки-характеристики цих земельних ділянок, погодив плани їх відведення у власність вказаним особам, підписав акти встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодив кадастрові плани цих земельних ділянок. Згідно обвинувального висновку, вимогу щодо дачі хабара ОСОБА_5 було поставлено впродовж червня-липня 2012 року, тобто через більш як три місяці після виконання ОСОБА_4 дій з використанням наданої йому влади.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, потерпіла ОСОБА_5 неодноразово як на досудовому слідстві (т.2 а.с.43, т.3 а.с.88), так і в суді заявляла про те, що між нею та ОСОБА_3 була домовленість про те, що послуги ОСОБА_3, які полягали в оформленні усієї технічної та дозвільної документації на землю, потерпіла повинна буде оплатити, на що вона погодилась, проте, конкретної суми між ними обумовлено не було. Також, потерпіла вказувала, що лише в червні 2012 року в її офісі ОСОБА_3 сказав ОСОБА_5 передати йому 15000 доларів США, і що ОСОБА_3 їй постійно телефонував і запитував, коли вона з ним розрахується. Будучи допитана в ході судового розгляду потерпіла повідомила, що ОСОБА_4 при зустрічі особисто за гроші не говорив, що ОСОБА_3 говорив про те, що в суму 15 тис. доларів США входить його гонорар, однак, яка це сума, їй не відомо. ОСОБА_4 їй конкретно не говорив дати йому 3 тис. доларів США, він лише дав їй зрозуміти, що йому потрібні гроші. ОСОБА_4 у неї грошей не брав, гроші потерпіла давала ОСОБА_3 Від дій ОСОБА_4 ОСОБА_5 вважає себе потерпілою, оскільки він забрав у неї акти на землю і тим самим вимагав у неї за це гроші.

Оскільки в силу статті 9 діючого КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а тому, органу досудового розслідування слід перевірити, чи не свідчить вищенаведене про відсутність умислу в учасників на дачу та отримання хабара, а грошові кошти в розмірі 15000 доларів США повинні були бути передані ОСОБА_3 як гонорар за виконану ним роботу.

Оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про обумовлення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 хабара як до підписання сільським головою вищевказаних документів, так і після їх підписання, а тому органу досудового розслідування, за умови наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, необхідно встановити та вказати в повідомленні про підозру, а також в обвинувальному акті дані про те, що умисел ОСОБА_5 був спрямований саме на давання хабара, а ОСОБА_4 мав на меті отримати хабар за підписання ним в грудні 2011 року - лютому 2012 року необхідних для проекту землеустрою документів.

Злочин, передбачений ст. 368 КК України, вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Згідно обвинувального висновку, 03 липня 2012 року близько 11.00год. ОСОБА_5, перебуваючи в альтанці № 4 кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_6» ПП ОСОБА_9, який розташований в АДРЕСА_3, у відповідності з попередньою домовленістю з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та на вимогу останніх, передала, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 одержали хабар в сумі 15000 доларів США.

Матеріалами кримінальної справи підтверджується, що грошові кошти від ОСОБА_5 отримав ОСОБА_3, а не ОСОБА_4 Після отримання таких грошових коштів, і до його затримання ОСОБА_3 мав достатньо часу, щоб розподілити ці гроші, передавши частину ОСОБА_4 Однак, як вбачається з відеозапису подій, що мали місце 03 липня 2012 року близько 11.00год. в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_6» ПП ОСОБА_9, який розташований в АДРЕСА_3, папку з грошима ОСОБА_3 передав ОСОБА_11, яку останній повинен був віднести до машини. Жодних перешкод для отримання грошових коштів, які б не залежали від його волі, у ОСОБА_4 не існувало.

Таким чином, всупереч зазначеному в обвинувальному висновку, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про одержання ОСОБА_4 грошових коштів від ОСОБА_5

Якщо органом досудового розслідування були здобуті такі докази отримання ОСОБА_4 грошових коштів від ОСОБА_5, які не долучені до матеріалів кримінальної справи, такі слід долучити до матеріалів кримінального провадження.

Підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вимаганні та одержанні хабара в розмірі 15000 доларів США.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, потерпіла ОСОБА_5 неодноразово заявляла (т.2 а.с.43-53) про те, що грошові кошти в розмірі 15000 доларів США повинні були бути розподілені у наступних частинах і таким особам: 3000 доларів США - ОСОБА_3 на його особисті витрати; ще 3000 доларів США - ОСОБА_3 за надання його особистих представницьких послуг в органах місцевого самоврядування та в контролюючих органах; 3000 доларів США - для передачі голові Сколівської РДА ОСОБА_10; 3000 доларів США - невідомим високопосадовим особам із м. Києва за вплив та сприяння у вищенаведеному питанні; та 3000 доларів США - голові Сможенської сільської ради ОСОБА_4 за погодження та затвердження кадастрового плану, схеми розташування, плану відведення земельної ділянки та затвердження довідки-характеристики на земельну ділянку.

Постановою від 26 жовтня 2012 року (т.6 а.с.206) було відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо голови Сколівської районної державної адміністрації ОСОБА_10 за фактом вимагання та одержання хабара від ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу вказаного злочину. Високопосадові особи із м. Києва, яким, за словами ОСОБА_5, належався хабар у розмірі 3000 доларів США за вплив та сприяння у вищенаведеному питанні, органом досудового слідства не встановлені.

У зв'язку із цим, органу досудового розслідування, за наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, належить встановити та вказати в повідомленні про підозру, а також в обвинувальному акті, який розмір хабара, за які саме дії і кому мала намір передати ОСОБА_5 через ОСОБА_3, оскільки згідно матеріалів кримінальної справи потерпіла ОСОБА_5 вказує на те, що мала намір передати ОСОБА_4 грошові кошти у розмірі 3000 доларів США, а не 15000 доларів США.

Як на доказ вини підсудних орган досудового слідства покликається на протокол огляду та помічення грошових коштів в сумі 15000 доларів США (т.1 а.с.25-28), який був складений до порушення кримінальної справи. Проте, згідно вимог КПК України 1960 року до порушення кримінальної справи можна проводити єдину слідчу дію - огляд місця події. А тому, проведення такої слідчої дії як огляд грошових коштів до порушення кримінальної справи, є незаконним, а отже, недопустимим доказом у справі. Також слід зазначити, що згідно вимог КПК України слідчі дії проводяться слідчим, або, за окремим дорученням слідчого - органом дізнання. В даному випадку, оперативний працівник відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_12 проводив слідчу дію без відповідного окремого доручення та до порушення кримінальної справи, що є грубим порушенням норм КПК України.

З огляду на це, органу досудового розслідування слід усунути вказані порушення.

Одним із доказів вини підсудних являється протокол від 22 червня 2012 року про результати проведення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують права людини (т.4 а.с.4-18), згідно якого 21 червня 2012 року щодо сільського голови Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_4 проведено оперативно-технічні заходи (слуховий та візуальний контроль), згідно яких зафіксовано його зустріч з ОСОБА_5, а також протокол огляду відеокасети «Panasonic» mini DV ME DVM60 сер. №004131BS4AR (т.4 а.с.41-48) та сама відеокасета, на якій міститься відеозапис зустрічі сільського голови Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_4 із ОСОБА_5, яка відбувалась 21 червня 2012 року в приміщенні кафе-бару автозаправки «Окко».

Згідно п. 2 Постанови Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року № 2 Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства, такі обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, як, зокрема, зняття інформації з каналів зв'язку, застосування інших технічних засобів одержання інформації, можуть бути застосовані лише за вмотивованим рішенням суду.

Проте, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про наявність вмотивованого рішення суду про дачу дозволу на застосування інших технічних засобів одержання інформації, на підставі якого 21 червня 2012 року здійснювались оперативно-технічні заходи.

Допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_13, який здійснював оперативно-технічні заходи відносно підсудних, повідомив, що дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_4 і ОСОБА_3 був, і не один. Зокрема, був ще дозвіл Київського апеляційного суду.

Судом вживались заходи для з'ясування інформації про наявність дозволу на застосування інших технічних засобів одержання інформації, на підставі якого 21 червня 2012 року здійснювались оперативно-технічні заходи.

З відповіді, яка надійшла з Апеляційного суду Львівської області вбачається, що постановою Апеляційного суду Львівської області від 25 червня 2012 року було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів із використанням технічних засобів терміном на 140 діб щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Апеляційний суд міста Києва запитуваної судом інформації щодо надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не надав. Апеляційний суд Київської області повідомив про те, що у вказаний в запиті період дозвіл оперативним службам ГУБОЗ ГУМВСУ у Львівській області на проведення оперативно-технічних заходів не надавався.

УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області повідомив суду, що запитувана судом інформація про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_4 розголошенню не підлягає.

Оскільки суд вичерпав усі можливості для з'ясування питання про наявність дозволу суду на застосування ОТЗ відносно ОСОБА_4 21 червня 2012 року, однак, свідок ОСОБА_13 зазначав, що такий дозвіл був отриманий, а тому, органу досудового розслідування належить встановити, чи проводився цей відеозапис зустрічі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі належно оформленого судового рішення. У випадку відсутності такого дозволу цей доказ є недопустимим, та отриманий з грубим порушенням прав і свобод людини і громадянина.

У відповідності до статті 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції станом на червень-липень 2012 року) підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є, зокрема, наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин. Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах суду в кримінальних справах, що знаходяться в його провадженні, матеріалах органів дізнання, інших правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій. Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

У відповідності до статті 9 цього Закону у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, переховується від органів розслідування, суду або ухиляється від відбування кримінального покарання, безвісти зникла, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті, забороняється. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.

Як вбачається з протоколу результатів проведення оперативно-технічних заходів від 27.06.2012р. (т.4 а.с.19), а також протоколу результатів проведення оперативно-технічних заходів від 04.07.2012р. (т.4 а.с.26), оперативно-технічні заходи проводились в межах оперативно-розшукової справи категорії «Захист» № 88301258 від 22.11.2012р. за ч.3 ст. 368 КК України. Отже, ці документи свідчать про те, що оперативно-розшукова справа була заведена пізніше, ніж проводились оперативно-технічні заходи.

З відповіді від 25.09.2014р., яка надійшла до суду з прокуратури Львівської області, вбачається, що оперативно-розшукова справа № 88301258 категорії «Захист» була заведена спецпідрозділом УБОЗ ГУМВСУ у Львівській області ще 22.11.2011р. з метою документування протиправної діяльності обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Проте, згідно даних, які містяться в матеріалах кримінальної справи, в листопаді 2011 року жодних відомостей про протиправну діяльність обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не було, оскільки, лише в червні, як стверджує потерпіла ОСОБА_5, ОСОБА_3 вперше поставив їй вимогу про передачу грошових коштів.

Таким чином, матеріали кримінальної справи містять суперечливі дані щодо підставності заведення оперативно-розшукової справи відносно підсудних, а також, щодо дати заведення оперативно-розшукової справи № 88301258 категорії «Захист». У зв'язку з чим, суду не надається можливим зробити висновок про законність проведення оперативно-технічних заходів відносно підсудних в межах оперативно-розшукової справи категорії «Захист» № 88301258, і як наслідок, неможливо надати належну оцінку наявним у справі доказам, отриманим в межах зазначеної оперативно-розшукової справи.

З врахуванням наведеного, органу досудового розслідування належить встановити, коли в дійсності була заведена оперативно-розшукова справа категорії «Захист» № 88301258 - 22.11.2012р., чи 22.11.2011р., та для документування чиєї протиправної діяльності була заведена вказана оперативно-розшукова справа.

Оскільки відповідно до ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» ведення оперативно-розшукових справ здійснюється, зокрема, щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці або вчиненні злочину, - до шести місяців, і цей строк за наявності підстав може бути продовжений до 12 та до 18 місяців, органу досудового слідства необхідно також встановити, чи не була станом на червень 2012 року вказана оперативно-розшукова справа закрита у відповідності до ст. 9-2 цього Закону.

Оскільки при проведенні досудового слідства були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, не були вжиті усі необхідні заходи для встановлення обставин справи, і ця неповнота і неправильність не можуть бути усунені в судовому засіданні, а тому, справу слід повернути прокурору на додаткове розслідування для вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи відповідно до вимог статті 22 КПК України.

Керуючись ст. ст. 22, 64, 281 КПК України, суд -

п о с т а н о в и в:

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_4 - у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, - повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.

На постанову може бути подано апеляцію до апеляційного суду Львівської області протягом семи діб з дня винесення постанови.

Суддя Сас С.С.