Ухвала суду № 41007030, 21.10.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 639/5501/14-к Головуючий 1 інстанції - суддя Курило В.О.,

Провадження № 11кп/790/896/14 Доповідач - суддя Аверіна Н.В.

Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Аверіної Н.В.,

суддів Долгова Ю.Д., Мікуліна М.І,

при секретарі Радченко Н.Ю.,

за участю прокурора Константинова К.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в місті Харкові, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.06.2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, займавший посаду старшого оперуповноваженого Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС, майор міліції, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий,

проживаючий АДРЕСА_1,

засуджений:

- за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) до 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі 4250 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі 4250 грн.

У відповідності до ст. 75 КК України, ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовий строк на 2 роки.

На підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України, на ОСОБА_1 покладенні зобов'язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертиз в сумі 4187 грн. 90 коп.

Згідно вироку, 15.03.2013 року до відділу податкової міліції Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС надійшло звернення ОСОБА_4 щодо невиплати заробітної плати директором ПФ «Харківенергосервіс» ОСОБА_5 та не оформлення останнім в установленому законом порядку трудових стосунків із працівниками підприємства, виплату неофіційної заробітної плати.

Крім того, 21.03.2013 року до ВПМ Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС надійшло звернення ОСОБА_6 з аналогічних питань.

У кінці березня - на початку квітня 2013 року, точну дату в ході судового розгляду встановлено не було, обвинуваченому ОСОБА_1, який обіймав посаду старшого оперуповноваженого сектору боротьби з фіктивним банкрутством та організації заходів зі скорочення податкового боргу ВПМ Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС, від потерпілого ОСОБА_5 стало відомо про вказані звернення, а потім, в силу займаної посади, ОСОБА_1 також стало відомо про початок проведення перевірки доводів заявників, що проводилася старшим оперуповноваженого ВПМ Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС ОСОБА_7

Після цього ОСОБА_1, використовуючи своє особисте знайомство з ОСОБА_5, отримавши зазначену інформацію про наявність скарг на дії останнього, вирішив заволодіти чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою за наступних обставин.

02.04.2013 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_6», розташованого по АДРЕСА_2, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що перевірку за зверненнями вказаних

осіб проводить ОСОБА_7, вступив з раніше знайомим директором ПФ «Харківенергосервіс» ОСОБА_5 в позаслужбові стосунки, після чого з метою заволодінням грошовими коштами у розмірі 5000 доларів США, створив мнимі умови можливого впливу на оперуповноваженого ОСОБА_7 за нібито не вжиття ним передбачених законодавством заходів реагування по вказаним зверненням ОСОБА_4 та ОСОБА_6, а саме не направлення матеріалів перевірки до органів прокуратури для подальшої перевірки.

03.04.2013 року ОСОБА_1, перебуваючи в автомобілі «Фольксваген Туарег» державний номер НОМЕР_1, діючи умисно, в особистих корисних інтересах, зловживаючи службовим становищем, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 шляхом обману чи зловживання довірою, достовірно знаючи, що в силу займаної посади він не може вплинути на рішення та дії оперуповноваженого ОСОБА_7, отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 8000 грн. за нібито виконання ОСОБА_7 дій по не направленню вищевказаних матеріалів перевірки до прокуратури Ленінського району м. Харкова.

Крім того, 04.04.2013 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, шляхом обману чи зловживання довірою, зловживаючи службовим становищем, діючи в особистих корисних інтересах та в супереч інтересам служби, у телефонній розмові з ОСОБА_5 запропонував додатково передати йому грошові кошти у розмірі 32000 грн. через свого знайомого ОСОБА_8

Після цього, 04.04.2013 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_5, виконуючи вимоги ОСОБА_1, знаходячись у приміщенні автомагазину «ІНФОРМАЦІЯ_7», який розташується по АДРЕСА_3, зустрівся з ОСОБА_8, який не був повідомлений про злочинні дії ОСОБА_1, та передав йому грошові кошти у сумі 32000 грн.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_5 було спричинено майнову шкоду у розмірі 40000 грн., а також завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу правоохоронних органів.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним по ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки зі штрафом 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вказує, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких; пом'якшувальні обставини, які врахував суд, є формальними та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_1 закрити, у зв'язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого по ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України. Також вказує, що клопотання сторони захисту про виключення свідчень ряду свідків суд першої інстанції не вирішив; поняті не були очевидцями вчинення правопорушення; огляд приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7» проводився без ухвали суду; мало місце «провокація» хабара; суд першої інстанції спочатку оголосив свідчення ОСОБА_9, а потім провів по ним допит, що є порушенням права на захист; суд грубо порушив вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, посилаючись на свідчення ОСОБА_9, які він дав на досудовому слідстві; потерпілий ОСОБА_5 в судовому засіданні спочатку ознайомився з протокол допиту та читав його з листка; вважає, що письмові докази не можуть бути визнанні належними; контроль за вчиненням кримінального правопорушення також не може бути доказом, так як проведений з порушенням закону; оперативно-розшукові заходи які були проведенні 03.04.2013 року без внесення в ЄДРР є незаконними; також захисник вважає, що звинувачення по ч. 1 ст. 364 КК України є неконкретними, а вирок не містить роз'яснень чому обвинувачений визнаний суб'єктом вказаної статті.

На апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення захисника ОСОБА_3 В якому захисник вказує, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину передбачений ч. 1 ст. 364 КК України, а також ч. 1 ст. 190 КК України. Вважає необґрунтованим посилання в скарзі на м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання, у зв'язку з фальсифікацією матеріалів провадження вважає за необхідне в задоволені апеляційної скарги прокурора відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_1 подав до апеляційного суду заяву про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив скасувати вирок та призначити більш суворе покарання за ч. 2 ст. 364 КК України, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за викладених у вироку суду обставинах, ґрунтується на сукупності доказів, зібраних та оцінених відповідно до вимог КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України є безпідставним.

Відповідно до Закону України № 746-18 від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набув чинності 28.02.2014 року, виключено ч. 3 ст. 364 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочину відповідальність або іншим чином пом'якшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили

відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Суд першої інстанції кваліфікуючі дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 07.07.2014 року) виходив з того, що незаконними та всупереч інтересам служби діями обвинуваченого ОСОБА_1 було завдано потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду у розмірі 40 000 гривень. А також було спричинено немайнову шкоду охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу правоохоронного органу.

В апеляційній скарзі прокурор не навів підстав, що дії обвинуваченого спричинили тяжкі наслідки, які були б необхідні для кваліфікації по ч. 2 ст. 364 КК України.

З вище наведених підстав, колегія суддів вважає і безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про відсутність складу злочину ,передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, у діях ОСОБА_1

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд виходив з вимог ст. 65 КК України і при цьому врахував, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується посередньо, відсутні обставини, що обтяжують покарання, а злочини скоєнні ним не є тяжкими.

А тому колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу захисника, колегія суддів виходить з наступного.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_1 заволодів коштами потерпілого ОСОБА_5 шляхом обману чи зловживанням довірою. Такі ж ознаки суд вказав в мотивувальній частині при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 Кк України.

Разом з тим, способами скоєння шахрайства може бути обман чи зловживання довірою. Як вбачається з матеріалів провадження і вироку ОСОБА_1 заволодів коштами потерпілого шляхом обману, а тому вказівка про заволодіння коштами ще й шляхом зловживанням довірою є зайвою і підлягає виключенню з вироку.

Інші доводи апеляційної скарги захисника не відповідають матеріалам провадження, а тому задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог закону, дослідив всі докази по справі і дав їм належну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді обставин справи у їх сукупності.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_5, свідки ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_13 були допитані судом з додержанням вимог кримінального процесуального Закону, тому посилання на можливі порушення є безпідставними.

Суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про допустимість доказів отриманих на підставі постанови слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 03.04.2013 року № К-6цт про

надання дозволу на проведення заходів, пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав і свобод людини - адіо-відеоконтроль особи, стосовно ОСОБА_1, оскільки він і інші посадові особи Західної МДПІ м. Харкова перевірялись на можливу причетність до підготовки скоєння тяжкого злочину.

Суттєвих порушень норм кримінального процесуального Закону, які б могли бути підставою до скасування вироку по справі, не вбачається.

Заява обвинуваченого ОСОБА_1 про звільнення його від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» задоволенню не підлягає.

Під п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» підпадають особи, які на день набрання чинності цього Закону мали дітей, яким не виповнилося 18 років.

Згідно свідоцтву про народження у ОСОБА_1 є син ІНФОРМАЦІЯ_5. На день надрання чинності Закону 14.05.2014 року йому виповнилось 18 років.

Враховуючи вище викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки про заволодіння ОСОБА_1 коштами потерпілого ОСОБА_5 «шляхом зловживанням довірою».

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді