Ухвала суду № 40997137, 17.10.2014, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0907/1-164/2011

Провадження № 11/779/119/2014

Категорія ч.2 ст.366 КК України

Головуючий у 1 інстанції Пастернак І.А.

Суддя-доповідач Дячук В.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Дячука В.М.,

суддів Кавацюка М.Ф., Хруняка Є.В.,

з участю

прокурора Рибки Л.Я.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду від 01 квітня 2011 року, ?

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Чортків, Тернопільської області, житель АДРЕСА_1, українець, з вищою освітою, має на утриманні малолітню дитину, директор ТзОВ "Франко-Стандарт" директор департаменту закупівлі та продажу сільськогосподарської продукції ТзОВ "Укртехнофос", згідно ст.89 Кримінального кодексу України ( далі КК ) раніше не судимий, громадянин України,

засуджений за ч.3 ст.212 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 ( три ) роки без конфіскації майна; за ч.2 ст.366 КК на 4 ( чотири ) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 ( два ) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_2 остаточне покарання - 5 ( п'ять ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 ( три ) роки без конфіскації майна;

На підставі ст.75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 ( три ) роки.

Згідно ст.76 КК на засудженого ОСОБА_2 покладено певні обов'язки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - підписку про невиїзд.

Як встановлено вироком суду злочини вчинено за таких обставин.

ОСОБА_2, будучи одночасно директором і головним бухгалтером ТзОВ "Франко-Стандарт", наділеним адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, відповідальним за ведення та своєчасне подання до контролюючого органу податкової звітності, організацію та правильність ведення бухгалтерського обліку на вищевказаному підприємстві, протягом 2006-2008 років, з метою заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток ТзОВ "Франко-Стандарт", діючи умисно, в порушення вимог п.5.1, п.п.5.2.1, п.п.5.3.9, п.5.9 ст.5, п.п.11.2.1 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" при подачі податкових декларацій з податку на прибуток підприємств до ДПІ в місті Івано-Франківську без будь-яких підтверджуючих первинних бухгалтерських документів, в рядку декларацій з кодом "04" "Валові витрати, у тому числі" проставляв завищені суми валових витрат на суму 4 302 350 грн., внаслідок чого ухилився від сплати податку на прибуток за вказаний період на загальну суму 1 075 587 грн.

За той же період, ОСОБА_2 з метою заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість для ТзОВ "Франко-Стандарт", діючи умисно, зменшував об'єкт оподаткування за вказані звітні податкові періоди, що призвело до заниження податкових зобов'язань з ПДВ за вказаний період на 653 402 грн.

З метою ухилення від сплати податків, шляхом приховання реального об'єму проведених операцій, ОСОБА_2 станом на 31 грудня 2009 року, згідно додатку КІ/1 до декларації з податку на прибуток підприємств від 09 лютого 2008 року №242319, задекларував залишки матеріальних цінностей на оптових складах в сумі 1 928 112 грн., чим занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 385 622 грн.

З урахуванням суми від'ємного значення податку на додану вартість, ОСОБА_2 ухилився від сплати зазначеного податку на суму 1 009 841 грн.

Також протягом 2006-2008 років він отримав з поточних банківських рахунків ТзОВ "Франко-Стандарт" по чеку готівкові кошти на загальну суму 3 629 398 грн., не відобразив їх у звітах за формою 1- ДФ, як виплачений йому товариством дохід, внаслідок чого не утримав та не сплатив до бюджету податок з доходів фізичних осіб в сумі 544 409 грн.

Внаслідок вчинених неправомірних дій за період 2006-2008 років ОСОБА_2 умисно ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 629 837 грн.

Крім цього, ОСОБА_2 з метою ухилення від сплати податків у цей же період вчинив службове підроблення документів, тобто вніс завідомо неправдиві відомості до декларацій з податку на додану вартість, поданих до ДПІ м. Івано-Франківська, що спричинило тяжкі наслідки.

Справа розглядалася в апеляційному порядку неодноразово.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 червня 2014 року вирок апеляційного суду від 29 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2 було скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, з відповідними змінами та доповненнями, не оспорюючи фактичні обставини справи, ставить питання про скасування вироку з мотивів неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок його м'якості.

Зазначає, що неправомірні дії ОСОБА_2 в частині службового підроблення необґрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст.366 КК, неправильно зазначено у вступній частині вироку місце народження засудженого, а також вважає за необхідне у зв'язку із внесенням змін у санкцію частини 3 ст.212 КК призначити засудженому покарання у виді штрафу з урахуванням положень ст.53 КК. При цьому прокурор не відмовляється від вимог апеляції щодо м'якості призначеного ОСОБА_2 покарання та безпідставного звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст.75 КК.

Просить вирок місцевого суду скасувати та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 більш суворе покарання, зокрема: за ч.3 ст.212 КК України - штраф у розмірі 2 629 837 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією майна; за ч.1 ст.366 КК - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК остаточно визначити ОСОБА_2 покарання - 3 роки обмеження волі та штраф у розмірі 2 629 837 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організація усіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст.72 КК допустити самостійне виконання призначених покарань, а також уточнити місце народження засудженого.

Захисник та засуджений вирок не оскаржили, однак ОСОБА_2 подав до апеляційого суду заяву, в якій просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК на підставі ст.49 КК у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У засіданні апеляційного суду:

- прокурор частково підтримав апеляцію прокурора, що брав участь в суді

першої інстанції, із змінами та доповненнями, і, не погоджуючись із доводами про м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання та необґрунтоване застосування ст.75 КК, вважає за необхідне змінити вирок, призначити засудженому покарання за ч.3 ст.212 КК у виді штрафу розміром 20 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян із застосуванням ч.2 ст.69 КК без конфіскації майна, перекваліфікувати дії на ч.1 ст.366 КК та звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, а також уточнити місце народження;

- засуджений ОСОБА_2 просить залишити вирок в частині його засудження за

ч.3 ст.212 КК без змін, підтримав подану заяву про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК та закриття справи в цій частині:

- захисник ОСОБА_3, не заперечуючи необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_2 щодо службового підроблення на ч.1 ст.367 КК та звільнення засудженого від кримінальної відповідальності за спливом строків давності, посилаючись на перехідні положення Закону України від 15 листопада 2011 року " Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності ", вважає, що ОСОБА_2 повинен продовжувати відбувати призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК, оскільки до набрання чинності цим законом вирок був звернутий до виконання, а у випадку призначення судом покарання у виді штрафу такий, з врахуванням редакції ст.53 КК, яка діяла на час постановлення вироку місцевим судом, не може перевищувати однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді Дячука В.М., прокурора, який підтримав подану апеляцію частково, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника про залишення вироку в частині засудження за ч.3 ст.212 КК без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи та мотиви апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, із змінами та доповненнями підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на досліджених по справі доказах та не оспорюється прокурором в апеляції.

Дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК кваліфіковано правильно.

Разом з тим, кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст.366 КК не ґрунтується на вимогах закону.

У частині 2 ст.366 КК сформульовано матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки. Для інкримінування особі спричинення ( заподіяння ) її діями тяжких наслідків необхідна наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями і певними наслідками.

Оскільки відповідні наслідки, які виразилися у ненадходженні до бюджету коштів настали безпосередньо не від вчиненого ОСОБА_2 службового підроблення, в від несплати ним податків, то неправомірні дії засудженого не охоплюються диспозицією частини другої статті 366 КК.

З урахуванням висновку Верховного Суду України, який висловлений в постанові від 19 грудня 2011 року №5-18кс11, і відповідно до статті 400-25 КПК 1960 року є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності зазначену норму закону, та для всіх судів України, неправомірні дії ОСОБА_2 необхідно перекваліфікувати із ч.2 ст. 366 на ч.1 даної норми закону.

Відповідно до ст.12 КК даний злочин є злочином невеликої тяжкості, з дня вчинення якого минуло більше двох років, ОСОБА_2 підтримав свою заяву, в якій висловив згоду на закриття справи щодо нього в цій частині, а тому відповідно до ч 1 п.1ст.49 КК засудженого слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК у зв'язку із закінченням строків давності, а справу в цій частині закрити.

Тому колегія суддів вважає доводи апеляції прокурора в цій частині обґрунтованими.

Що стосується доводів прокурора про скасування вироку внаслідок м'якості призначеного ОСОБА_2 покарання та необґрунтованого звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК, то колегія суддів виходить із наступного.

Законом України від 15 листопада 2011 року №4025-IV " Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності " ( далі Закон №4025-IV ), який набрав чинності 17 січня 2012 року, внесено зміни до санкції частини третьої статті 212 КК.

Оскільки санкція ч.3 ст.212 КК у попередній редакції передбачала основне покарання у вигляді позбавлення волі, а нова редакція Закону передбачає виключно штраф, караність ( в частині основного покарання ) діяння, вчиненого суб'єктом до набрання чинності Законом №4025-IV, з огляду на положення ст.ст.5 та 51 КК має визначатися в межах редакції частини третьої статті 212 КК цього Закону, оскільки щодо основного виду покарання - штрафу - новий Закон у цій частині є більш м'яким, порівняно з попереднім, а тому має зворотну дію в часі.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів прокурора щодо необхідності скасування вироку із-за м'якості призначеного ОСОБА_2 та вважає, що вирок в частині призначення засудженому покарання за ч.3 ст.212 КК слід привести у відповідність до нової редакції частини даної норми закону.

При цьому прийняття рішення з цього питання, на думку колегії суддів, можливе у формі постановлення ухвали, а не нового вироку, як про це ставиться питання прокурором в апеляції, оскільки ст.378 КПК України 1960 року передбачено виключний перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таких підстав, з огляду на м'якість нової редакції санкції ч.3 ст.212 КК , по даній справі не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, колегія суддів виходить з того, що відповідно до Закону №4025-IV безальтернативним основним покаранням, передбаченим частиною третьою ст.212 КК є штраф від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а в частині другій статті 53 КК встановлено спеціальне правило призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачено покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме штраф, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті ( санкцією частини статті ) Особливої частини КК.

Разом з тим, постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 22 травня 2014 року, ухваленою по справі щодо ОСОБА_5, яка є обов'язковою для всіх судів України, визначено, що особа, яка вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК до набрання чинності Законом №4025-IV і засуджується після 17 січня 2012 року, з урахуванням вимог ст.5 КК та принципу правової визначеності, не може бути у гіршому правовому становищі, ніж особи, які вчинили злочин, засуджені і відбували покарання до набрання цим Законом чинності. У зв'язку з цим їй може бути призначене основне покарання у виді штрафу, розмір якого має визначатися у межах санкції цієї статті в редакції Закону без посилання на ч.2 ст.53 КК.

Таким чином, викладені в апеляції доводи прокурора про те, що ОСОБА_2 необхідно призначити покарання у виді штрафу, є такими, що ґрунтуються на законі, за винятком тих обставин, що призначене йому покарання за своїм розміром повинно бути не меншим суми завданої ним шкоди.

Що стосується призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, то колегія суддів, враховуючи положення ст.5 КК вважає за можливе застосувати ч.2 ст.69 КК ( в редакції від 15.04.2008 року) і не призначати додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, враховуючи пом'якшуючі покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: часткове визнання вини та часткове добровільне відшкодування заподіяної шкоди, наявність на утриманні малолітньої дитини, та дані про особу ОСОБА_2, який раніше не судимий, є інвалідом третьої групи, його незадовільний стан здоров'я.

Крім цього, доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування ст.69 КК до додаткового покарання у виді конфіскації майна, були предметом перевірки у касаційній інстанції, і , як убачається із змісту ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 червня 2013 року, були визнані безпідставними.

Доводи прокурора щодо неправильного зазначення у вступній частині вироку місця народження ОСОБА_2 є обґрунтованими.

Із вироку вбачається, що у його вступній частині місце народження ОСОБА_2 зазначено с. Чортків Тернопільської області, тоді як відповідно до анкетних даних, які підтверджені в засіданні апеляційного суду, він народився в м. Чортків Тернопільської області.

Тому колегія суддів вважає, що слід змінити у вступній частині вироку місце народження засудженого ОСОБА_2

Доводи захисника ОСОБА_3 про те, що розмір штрафу не повинен перевищувати 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, не узгоджуються з висновком Верховного Суду України, який викладений у постанові №5-6 кс 14 від 22 травня 2014 року щодо ОСОБА_5

Крім того, посилання захисника на п.п.1,4 Прикінцевих та перехідних положень Закону №4025-IV про те, що особи, які були звільнені від відбування покарання з випробуванням, продовжують відбувати покарання, а тому їм не може бути призначено покарання у виді штрафу, є необґрунтованим, оскільки у п.4 йдеться мова про неможливість для таких осіб заміни умовного покарання на покарання у виді штрафу.

У даному випадку апеляційний суд проводить перевірку законності і обґрунтованості вироку місцевого суду щодо ОСОБА_2 після скасувань Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ раніше постановлених у даній справі ухвал судової колегії апеляційного суду.

Тому, на думку колегії суддів, положення п.4 Прикінцевих та перехідних положень Закону №4025-IV, застосовуватися не можуть, і підстав для залишення без змін вироку суду першої інстанції в частині призначення засудженому покарання, про що вказував захисник в засіданні апеляційного суду, немає.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 373, 376, 379 КПК України ( у редакції 1960 року ), пунктами 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, із змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 1 квітня 2011 року відносно ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.366 КК на ч.1 ст.366 КК ( в редакції Закону від 5.04.2001 року ) та на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину у зв'язку із закінченням строків давності, а справу в цій частині закрити.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.212 КК із застосуванням ч.2 ст.69 КК ( в редакції від 15.04.2008 року) у виді штрафу в розмірі 20 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки, без конфіскації майна.

У вступній частині вироку замінити дані про місце народження засудженого ОСОБА_2 з " с. Чортків Тернопільської області на м. Чортків Тернопільської області ".

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий В.М. Дячук

Судді М.Ф. Кавацюк

Є.В. Хруняк