Ухвала суду № 40987646, 07.10.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1113/14 Справа № 203/3628/14-к Головуючий у 1 й інстанції - Підберезний Г. А. Доповідач - Васецька В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Васецької В.В.,

суддів - Стуковенкової Т.Г., Сенченка І.М.,

за участю секретаря - Ярличенка А.О.,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження № 12014040670000208 відносно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 389 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженця м. Горлівка Донецької області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах потерпілої ОСОБА_4, а також заступника прокурора Дніпропетровської області Виноградової С.О., на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2014 року, за участю прокурора Чорнобривець Ю.М., обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_4, адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_5

В апеляціях:

- адвокат ОСОБА_3 в інтересах потерпілої просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі із призначенням додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, без звільнення від його відбування, та задовольнити заявлений цивільний позов в повному обсязі, стягнувши з останнього на користь приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - початкова школа «Червоні вітрила» суму у розмірі 55670,19 гривень. Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, захисник зазначає, що при кваліфікації дій обвинуваченого органами досудового розслідування та судом не було враховано ознаку повторності злочину. Разом з тим, на думку адвоката, суд необґрунтовано відніс до обставин, що пом'якшують покарання каяття обвинуваченого, оскільки останнім не відшкодована заподіяна шкода, а також утримання обвинуваченим малолітньої дитини, оскільки ОСОБА_2 своїми злочинними діями заподіяв шкоду закладу, в якому навчаються 58 малолітніх дітей, який внаслідок таких дій ризикує залишитись без опалення. Крім того, захисник вказує й на те, що під час судового розгляду суд не роз'яснив потерпілій положення ч. 3 ст. 349 КПК України, а також при ухваленні вироку, в порушення вимог п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України, не вирішив питання, чи підлягає задоволенню її цивільний позов. Поряд з цим, на переконання адвоката, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.

- заступник прокурора області Виноградова С.О. просить вирок суду скасувати, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним за ч. 2 ст. 191 КК України та засудити до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком, збереженням, розпорядженням матеріальними цінностями на усіх підприємствах, організаціях, установах незалежно від форм власності строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 389 КК України - до 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України засудити до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком, збереженням, розпорядженням матеріальними цінностями на усіх підприємствах, організаціях, установах незалежно від форм власності строком на 3 роки. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, в порушення вимог ст. 55 КК України, а також роз'яснень, наведених у п. 17 ППВСУ № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не конкретно сформулював призначене додаткове покарання, що унеможливлює його фактичне виконання. Поряд з цим, прокурор зазначає, що суд не надав належну оцінку обставинам, що впливають на покарання, та необґрунтовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України.

В запереченнях на апеляцію, що надійшли від обвинуваченого ОСОБА_2, останній не погоджується з апелянтами та просить вирок суду залишити без змін. Обвинувачений вказує на те, що він є раніше в силу ст. 89 КК України не судимим, що виключає кваліфікацію його дій за ознакою повторності. Разом з тим, ОСОБА_2 вказує й на те, що цивільний позов у кримінальному провадженні не пред'являвся, а тому посилання апелянтів на порушення судом п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України є необґрунтованим. Щодо відшкодування завданих злочином збитків, обвинувачений зазначає, що він неодноразово ініціював укладення договору реструктуризації, однак згода на його укладення не надходила. Також ОСОБА_2 вказує на те, що він відшкодував добровільно 6262,86 гривень, однак загальна сума збитків не була зменшена на цю суму. Крім того, обвинувачений зазначає, що з урахуванням тяжкого матеріального становища, у зв'язку з перебуванням на його утриманні вагітної дружини та двох неповнолітніх дітей, на підставі його заяви на користь приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - початкова школа «Червоні вітрила» з його заробітної плати здійснюється відрахування у розмірі 35 %, що становить 426,30 гривень, в рахунок відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2014 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 389 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України - у вигляді позбавлення волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій на строк два роки; за ч. 1 ст. 389 КК України - у вигляді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій на строк 2 роки. У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину, буде повідомляти вказані органи про зміну місця свого мешкання, роботи або навчання, не буде виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь за наступних обставин.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року у справі № 1-225/11 за ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 366 КК України, який набрав законної сили 15 липня 2011 року, ОСОБА_2 засуджено до чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності строком на два роки, зі звільненням від відбуття основного покарання у відповідності до ст.ст. 75,76 КК України, якщо він протягом випробувального терміну один рік не вчинить нового злочину.

ОСОБА_2, згідно підписки, наданої начальникові Кіровського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтС України у Дніпропетровській області 22 серпня 2011 року та пояснень від 03 листопада 2011 року, 02 лютого 2012 року, 21 травня 2012 року, 18 жовтня 2012 року, 17 січня 2013 року, 21 лютого 2013 року, 12 липня 2013 року, був ознайомлений з даним вироком суду та своїми обов`язками виконувати вимоги вироку суду, надавати за вимогою кримінально-виконавчої інспекції документи, які пов`язані з виконанням даного покарання, повідомляти інспекцію про місце роботи і проживання чи їх зміну, з`являтися за викликом інспекції, усвідомлюючи, що працевлаштування на посаду, яка передбачає виконання адміністративно-господарських повноважень, буде ухиленням від виконання покарання за вироком суду, маючи умисел на ухилення від виконання покарання, визначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року, на підставі своєї письмової заяви від 14 грудня 2012 року, уклав трудову угоду з директором Приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - початкова школа «Червоні вітрила» на працевлаштування на посаду бухгалтера за сумісництвом, та, згідно наказу генерального директора приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - початкова школа «Червоні вітрила» № 9-к від 14 грудня 2012 року, прийнятий на дану посаду з посадовим окладом згідно штатного розпису. 14 грудня 2012 року, будучи ознайомленим з посадовою інструкцією бухгалтера, затвердженою генеральним директором, пункт 3.7 якої передбачає здійснення нарахування і перерахування платежів до державного бюджету, внесків на державне та соціальне страхування, коштів на фінансування капіталовкладень, заробітної плати працівників школи, податків та інших виплат і платежів, погашення у встановлені терміни заборгованостей банкам за позики, а також відрахування коштів у фонди економічного стимулювання та інші фонди, усвідомлюючи, що таким чином він наділений адміністративно-господарськими повноваженнями службової особи на вказаній посаді, ОСОБА_2 не виконав покладеного на нього законом обов`язку та не надав відомості про працевлаштування на вказану посаду до Кіровського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтС України у Дніпропетровській області, приховавши факт свого працевлаштування у період з 14 грудня 2012 по 15 липня 2013 та виконання заборонених судовим вироком повноважень, своїми умисними діями ухилився від виконання покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади.

Умисні дії ОСОБА_2, які виразилися в ухиленні від покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, кваліфікуються за ч.1 ст. 389 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, згідно наказу генерального директора приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)- початкова школа «Червоні вітрила» № 9-к від 14 грудня 2012 року, перебуваючи на посаді бухгалтера за сумісництвом з 14 грудня 2012 року по теперішній час в НВК «Червоні вітрила» (ЄДРПОУ 24429475), будучи службовою особою та матеріально-відповідальною особою, виконуючи свої посадові обов`язки, в тому числі ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності, згідно посадової інструкції бухгалтера, затвердженої генеральним директором закладу, вчинив присвоєння чужого майна за наступних обставин.

В період часу з 14 грудня 2012 року по 31 січня 2013 року ОСОБА_2, будучи допущеним до роботи бухгалтера за сумісництвом на підставі усної трудової угоди, заяви про прийняття його на посаду та наказу директора приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - початкова школа «Червоні вітрила» № 9-к від 14 грудня 2012 року, виконував обов`язки бухгалтера за сумісництвом згідно посадової інструкції, з якою був ознайомлений під підпис, в тому числі ведучи бухгалтерський облік та фінансову звітність установи, в тому числі нарахування та перерахування грошових коштів установи з розрахункового рахунку установи, відкритого в ПАТ «КБ Приват Банк», шляхом використання електронних ключів доступу до системи онлайн-банкінгу «Приват-24», які були передані йому наказом директора закладу. Таким чином, ОСОБА_2, в силу займаної посади і своїх посадових обов`язків був матеріально-відповідальною особою, у віданні якої перебували товарно-матеріальні цінності установи.

Однак, замість того, щоб виконувати покладені на нього, як на службову особу - бухгалтера установи, обов`язки, передбачені ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ОСОБА_2, розуміючи, що безпідставне перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку установи на інші розрахункові рахунки є незаконним, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, почав систематично привласнювати і розтрачувати чуже майно, що знаходилось у власності приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)- початкова школа «Червоні вітрила».

Так, у період часу з 06 лютого 2013 року по 24 вересня 2013 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_2, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)- початкова школа «Червоні вітрила», розташованому по вулиці Юрія Савченко, 5 в м. Дніпропетровську, зловживаючи своїми службовими обов`язками, керуючись умислом на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, маючи намір на звернення чужого майна, а саме грошових коштів, на власну користь та на погашення своєї особистої заборгованості, використовуючи ввірені йому директором установи електронні ключі до встановленої в установі системи онлайн-банкінгу «Приват-24», здійснив, згідно висновку судово-економічної експертизи № 1369/1370-14 від 16 травня 2014 року, безпідставні перерахування грошових коштів, що належали приватному закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)- початкова школа «Червоні вітрила», з розрахункових рахунків № НОМЕР_6 та № НОМЕР_5, відкритих в ПАТ КБ «Приватбанк» на НВК «Червоні вітрила» на р/р № НОМЕР_7, відкритий в АТ «УкрСибБанк» на ОСОБА_2, на р/р № НОМЕР_2, відкритий на Кіровський ВДВС Дніпропетровського МУЮ у ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, на р/р № НОМЕР_3, відкритий на Жовтневий ВДВС Дніпропетровського МУЮ у ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, на р/р № НОМЕР_4, відкритий на ПФУ у Микитівському районі у Донецькому обласному УП Ощадбанку м. Донецьк, на р/р № НОМЕР_1, відкритого на фірму «ЄШКО» у ПАТ «Реал Банк», на р/р № НОМЕР_8, відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк» (єдині реквізити), на р/р № НОМЕР_9, відкритий на ПФУ у Кіровському районі в ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області (як перерахування ЄСВ за працівника ОСОБА_2 на загальну суму 55 670,19 гривень, присвоївши та використавши їх на власний розсуд, своїми умисними діями спричинивши приватному закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)- початкова школа «Червоні вітрила» матеріальних збитків на вказану суму.

Умисні дії ОСОБА_2, які виразилися в привласненні та розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, кваліфікуються за ч. 2 ст. 191 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення в апеляційній інстанції, який підтримав апеляцію прокурора, доводи адвоката ОСОБА_3, яка підтримала свою апеляцію, просила її задовольнити, позицію потерпілої ОСОБА_4, яка підтримала апеляцію адвоката ОСОБА_3, міркування обвинуваченого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_5, які заперечували проти апеляційних скарг, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи з приписів зазначеної норми кримінального процесуального закону, вказані роз'яснення суду і пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора та інших мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Як вбачається з оскаржуваного вироку (т. 5, арк.пр. 25), суд визнав недоцільним дослідження доказів та розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд у вироку посилався на те, що вказана норма закону учасникам провадження роз'яснена.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Так, матеріали провадження (т. 5, арк.пр. 21) містять заяву обвинуваченого ОСОБА_2, в якій останній вказує на те, що не заперечує проти розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. ст. 349 КПК України, а також зазначає, що положення вказаної норми закону йому роз'яснені.

Разом з тим, ані письмові матеріали провадження, ані технічні записи судового засідання (арк.пр.22 ) не містять відомостей про виконання судом обов'язку роз'яснення й іншим учасникам судового провадження вимог ст. 349 КПК України та відповідно й з'ясовування правильності розуміння учасниками кримінального провадження зміст цих обставин, а також відсутності сумнівів у добровільності їх позиції.

Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення судового слідства в разі застосування судом першої інстанції ч. 3 ст. 349 КК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, 17 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 24 КПК України, відповідно яким - до загальних засад відноситься забезпечення права доступу до правосуддя та на оскарження процесуальних рішень, вказаний вирок відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження мається журнал судового засідання від 12 червня 2014 року (арк.пр. 17-18), однак запис даного судового засідання відсутній, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України.

Також, колегія суддів зазначає, що у разі підтвердження тих самих фактичних обставин вчинених ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, призначене покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та є несправедливим через свою м'якість.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв'язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому з цих підстав вирок підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись п. 6 ст. 9, ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах потерпілої ОСОБА_4, а також заступника прокурора Дніпропетровської області Виноградової С.О., на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2014 року, задовольнити частково.

Скасувати вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2014 року та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Васецька В.В. Стуковенкова Т.Г. Сенченко І.М.