Ухвала суду № 40975612, 16.10.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6241/13-кСуддя 1 інстанції Папарига В. А.Номер провадження 11-кп/774/436/К/14Суддя-доповідач Шевченко Н. О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Шевченко Н.О.

суддів Пістун А.А., Воловик Н.Ф.

при секретарі Кузьміній Н.В.

за участю прокурора Гриші С.М.

захисника ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

представника потерпілого ОСОБА_4

розглянула 16 жовтня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5 на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 17 липня 2014 року, яким

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянин України,

засуджений за ч.3 ст.369-2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання - 9 рангу державного службовця, на підставі ст.54 КК України.

На підставі ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він відповідно до наказу голови комісії з проведення реорганізації Державного комітету України із земельних ресурсів № 276-кт від 30.08.2011р. був призначений на посаду начальника Управління Держкомзему у м.Кривий Ріг Дніпропетровської області з 1.09.2011р. та йому присвоєно 13 ранг державного службовця.

Наказом голови Державного агентства земельних ресурсів України № 856-кт/а від 9.11.2012р. ОСОБА_5 призначено на посаду начальника управління Держземагенства у Криворізькому районі Дніпропетровської області, яка відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» відноситься до 6-ї категорії посад.

Службові особи управлінь Держземагенств України, відповідно до п.п.1-3 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» є особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Наказом голови Державного агентства земельних ресурсів України № 844-кт/а від 07.03.2013р. ОСОБА_5 звільнено з посади начальника Управління Держземагенства у Криворізькому районі Дніпропетровської області в порядку переведення для подальшої роботи в Головному управлінні Держземагенства у Миколаївській області.

Таким чином, ОСОБА_5 у період з 01.09.2011р. по 07.03.2013р. працював начальником Управління Держкомзему у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, начальником Управління Держземагенства у Криворізькому районі і відповідно, був службовою особою, яка координує діяльність усіх структурних підрозділів управління Держземагенства району, приймає рішення з питань здійснення землеустрою на території м.Кривого Рогу та Криворізького району та брав участь у погодженні документації із землеустрою і володів інформацією про суб'єктів господарювання, які виготовляли документацію із землеустрою та про обставини щодо здійснення землеустрою на вказаній адміністративній території.

Наказом голови Державного агентства земельних ресурсів України № 847-кт/а від 11.03.2013р. ОСОБА_5 призначено на посаду начальника Головного управління Держземагентства у Миколаївській області в порядку переведення з посади начальника Управління Держземагенства у Криворізькому районі Дніпропетровської області та присвоєно йому 9 ранг державного службовця.

На початку березня 2013 року ОСОБА_5 після 11.03.2013р., відразу після призначення його на посаду начальника Головного управління Держземагенства у Миколаївській області, умисно з корисливих мотивів у порушення вимог ч.5, ч.6 ст.186-1 Земельного кодексу України, якими встановлений порядок і строки безоплатного надання своїх висновків про погодження документів із землеустрою - проекту землеустрою, висунув фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3, який 05.02.2013р. отримав кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника, вимогу передачі йому неправомірної вигоди-грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США, що відповідно з довідкою управління Національного банку України у Дніпропетровській області № 13-055/7924 офіційний курс української гривні до долара США становив 799,3000грн. за 100 доларів США та становить 79930 грн за вплив на прийняття службовими особами Управління Держземагенства у Софіївському районі Дніпропетровської області позитивного рішення про погодження документів із землеустрою, зокрема проектів землеустрою, виготовлених ОСОБА_3, та повідомив, що в разі непередачі ОСОБА_3 йому - ОСОБА_5 зазначеної суми грошових коштів щомісячно, ним буде вирішено питання про відмову у погодженні документації із землеустрою, яка в свою чергу негативно вплине на здійснення ОСОБА_3 господарської діяльності у сфері землеустрою, оскільки при відмові у погоджені виготовленої ним землевпорядної документації він втрачатиме клієнтів на виготовлення вказаного обсягу роботи.

З березня 2013 року по 04.07.2013р. ОСОБА_5, працюючи на посаді начальника Головного управління Держземагенства у Миколаївській області, зберігаючи при цьому фактичне місце проживання м. Кривий Ріг, систематично приїжджаючи до м.Кривого Рогу, спілкуючись із службовими особами управління Держземагенства у Криворізькому районі, будучи обізнаним та володіючи інформацією про суб'єктів господарювання у сфері землеустрою на території Криворізького та Софіївського районів та про обставини виготовлення і погодження документів у сфері землеустрою на території вказаних адміністративних районів, умисно неодноразово під час розмови зі ОСОБА_3 нагадував та вимагав, щоб ОСОБА_3 передавав йому - ОСОБА_5 щомісячно неправомірну вигоду - грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, що на даний період часу становило 79 930грн. за вплив на прийняття службовими особами Управління Держземагенства у Софіївському районі позитивного рішення-погодження землевпорядної документації - документів із землеустрою, виготовлених ОСОБА_3 та виказував погрози на адресу ОСОБА_3, що в разі не передачі йому - ОСОБА_5 зазначеної суми грошових коштів, буде вирішено питання про відмову у погодженні, виготовлених ним землевпорядних документів і він в подальшому не буде працювати у сфері виготовлення землевпорядних документів.

Вимагання з боку ОСОБА_5, направлені на передачу йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття позитивного рішення - погодження документів із землеустрою особами ОСОБА_3 сприйняв для себе як реальне вимагання неправомірної вигоди та реальну загрозу у перешкоджанні йому у завуальованій формі реалізації права на здійснення господарської діяльності у сфері землеустрою, що стало причиною звернення ОСОБА_3 в правоохоронні органи із заявою про вчинення злочину.

04.07.2013р. приблизно о 9 годині ОСОБА_5 під час зустрічі із ОСОБА_3 в салоні автомобіля «Хонда-цівік», державний номер НОМЕР_1, який перебував на площі напроти буд.№10 на вул.Кириленка в м.Кривому Розі, одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 80 000грн. для себе за вплив на прийняття позитивного рішення-погодження землевпорядних документів службовими особами управління Держземагенства у Софіївському районі Дніпропетровської області, поєднану з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_5, визнати винним у скоєнні злочину, передбачено ч.3 ст.369-2 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України позбавити 9 рангу 6 категорії державного службовця. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що при обранні ОСОБА_5 покарання суд належним чином не оцінив і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено законодавцем до категорії тяжкого. Суд не взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_5 злочину.

В порушення вимог ст.374 КПК України, ст.75 КК України судом не мотивовано призначення ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, яке є занадто м'яким та недостатнім для його виправлення, попередження скоєння нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, схильними до вчинення подібних злочинів, які усвідомлюватимуть, що, одержавши неправомірну вигоду, вони зможуть залишитись фактично безкарними за вчинення тяжкого злочину та відбутися таким невиправдано м'яким покаранням, як позбавлення волі з іспитовим строком.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 на ч.2 ст.369-2 КК України і призначити йому покарання в межах санкції статті. На підставі п.в ч.1 Закону України «Про амністію в 2014р.» звільнити його від призначеного покарання. В обґрунтування посилається на те, що в ході досудового та судового слідства не здобуто достатніх та переконливих доказів того, що ОСОБА_5 вимагав у ОСОБА_3 гроші за вплив на прийняття позитивного рішення - погодження документів із землеустрою службовими особами управління Держземагенства у Софіївському районі Дніпропетровської області, виготовлених ОСОБА_3

Суд упереджено та необ'єктивно не прийняв до уваги, та не дав належної оцінки показанням ОСОБА_5 щодо грошових боргових зобов'язань, які існували між ним та ОСОБА_3, а також показанням свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтвердили факт передачі ОСОБА_5 грошей ОСОБА_3

З розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 ніяким чином не витікає, що ОСОБА_5 погрожував ОСОБА_3, що у разі непередачи йому - ОСОБА_5 10 000 долларів США, буде вирішене питання про відмову ОСОБА_3 у погодженні виготовлених ним землевпорядних документів, і він в подальшому не буде працювати у сфері виготовлення землевпорядних документів.

В судовому засіданні на запитання сторони обвинувачення, сторони захисту, а також суду, чи може ОСОБА_3 навести хоча б один приклад відмови у Держземагенстві Софіївського району Дніпропетровської області, або Держземагенстві якого не будь іншого району у затвердженні землевпорядної документації, яку оформлював ОСОБА_3, останній відповідав, що таких прикладів не було. Разом з тим зазначав, що на його думку така можливість існувала, враховуючи службові зв'язки ОСОБА_5 на попередній посаді начальника Держземагенства у Криворізькому районі районі Дніпропетровської області, тобто висловлював припущення, які не можуть бути покладені в основу вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, потерпілого ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4, які підтримали скаргу прокурора, ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали скаргу захисника, вивчивши матеріали провадження, обговоривши аргументи апеляційних скарг, зіставивши їх з матеріалами справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно до вимог ст.ст.370,373 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, який суд ухвалює на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. А оцінка судом доказів грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані не належним чином.

Вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 17.07.2014р. ОСОБА_5 засуджено за ч.3 ст.269-2 КК України за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення, як особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаної з вимаганням такої вигоди. Обґрунтовуючи доведеність його вини в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення, суд у вироку послався на зібрані у справі докази, перевіривши їх у судовому засіданні, і ці висновки колегією суддів під сумнів не ставляться. І сам обвинувачений в судовому засіданні при розгляді апеляційних скарг підтвердив, що ОСОБА_3 передавав йому кошти за вплив на прийняття рішень щодо затвердження землевпорядної документації.

Тому колегія суддів вважає доводи скарги захисника про отримання грошей від ОСОБА_3 як сплату боргу безпідставними.

Що стосується висновків суду про вимагання у ОСОБА_3 такої вигоди, то вони за переконанням колегії суддів, не ґрунтуються на матеріалах справи і не відповідають фактичним обставинам. Обвинувачений ОСОБА_5 і на досудовому розслідуванні, і в судовому засіданні не визнавав себе винним в цій частині обвинувачення. Але суд не прийняв заперечення захисту про відсутність доказів щодо вимагання неправомірної вигоди, вказавши на те, що ОСОБА_5 неодноразово був ініціатором зустрічей з потерпілим, переконував, що саме через нього вирішуються всі питання щодо погодження землевпорядної документації, називав йому конкретний розмір суми та строк її сплати.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять тому беззаперечних доказів. З протоколу огляду диску інформації з каналів зв'язку між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 (а.с.7-14 т.3) вбачається, що абоненти телефонували один одному майже нарівні. З чого встановлено, що ініціатором зустрічей був ОСОБА_5, суд не зазначив у вироку. Так говорив лише ОСОБА_3, ОСОБА_5 заперечував це. Не підтверджується матеріалами справи і висновок суду про те, що ОСОБА_5 переконував ОСОБА_3 в тому, що саме він може вирішити всі питання та вказував на строк сплати грошей.

Законом встановлені обов'язкові умови настання відповідальності за вимагання. Це ініціатором одержання грошей повинна бути службова особа, пропозиція має носити характер примусу, що підкріплюється або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують в наявності реальної небезпеки, та дії, виконанням яких погрожує вимагач, мають бути зумовлені його службовим становищем і носити протиправний характер.

При цьому головною ознакою вимагання є погроза заподіяння шкоди правам та законним інтересам потерпілого.

Ні слідством, ні судом в даному кримінальному провадженню не встановлено жодних фактів, які б свідчили про примус з боку ОСОБА_5, поєднаний з погрозою заподіяння шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_3 Навпаки, з відтворених записів розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за 3.07.2013р. та 4.07.2013р. вбачається, що ОСОБА_3 звертався до ОСОБА_5 з проханням про сприяння в вирішенні деяких питань, пропонував завезти йому гроші. Характер розмови вказує на те, що стосунки між ними були дружні, ніяких погроз ОСОБА_3 ОСОБА_5 не виказував, що спростовує покази ОСОБА_3 про те, що з січня 2013 року він перестав підтримувати з ОСОБА_5 будь-які відносини і йому не було відомо про призначення ОСОБА_5 начальником Головного управління Держземагенства у Миколаївській області (а.с.161 т.2). В своїй заяві (а.с.6 т.1) ОСОБА_3 також не вказував, що ОСОБА_5 йому погрожував, вимагаючи грощі. Але суд першої інстанції не звернув уваги на ці протиріччя, не усунув їх та не дав ніякої оцінки цим показам ОСОБА_3.

І в процесі апеляційного розгляду даного провадження кваліфікуюча ознака вимагання не знайшла свого підтвердження.

Тому колегія суддів вважає, дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.2 ст.369-2 КК України як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, оскільки кваліфікуюча ознака вимагання такої вигоди нічим не підтверджена.

Призначаючи обвинуваченому покарання за даною нормою закону, колегія суддів, керуючись ст.65 КК України, враховує те, що він скоїв злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про його особу, те, що він не судимий, характеризується позитивно, вину визнав та розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину, і вважає за можливе призначити йому покарання з застосуванням положень ст.75,76 КК України.

Оскільки злочин ОСОБА_5 скоєно з використанням його посади держслужбовця, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до нього додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймання таких посад.

Підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає, оскільки прокурор обгрунтував свою скаргу тим, що ОСОБА_5 скоїв тяжкий злочин, вину не визнав та не розкаявся, а суд не вмотивував призначення такого м'якого покарання.

При розгляді апеляційних скарг ОСОБА_5 винним себе визнав та розкаявся, скоєний ним злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, тому всі обставини у сукупності з позитивними даними про особу та відсутність обтяжуючих обставин дають підстави колегії суддів вважати покарання з застосуванням ст.75 КК України достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.

Відповідно до норм чинного законодавства, загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності та справедливості покарання. Тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покарання ОСОБА_5 повинно бути попередженням іншим особам, схильними до вчинення подібних злочинів, такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Керуючись ст.ст.405 - 408 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 17 липня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків, на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням строком 1 рік.

На підставі ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_5 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

В решті цей вирок залишити без змін.

На підставі п.в. ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 18.04.2014р. звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду Н.О.Шевченко

Дніпропетровської області

А.О.Пістун

Н.Ф. Воловик

________________

провадження №11-кп/774/4363/К/14 Суддя 1 інстанції Папарига В.А.

категорія ст.369-2 ч.3 КК України Доповідач суддя Шевченко Н.О.