Постанова № 40895043, 09.10.2014, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2014 р.Справа № 916/2254/14Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів Журавльова О.О., Лисенко В.А.,

при секретарі судового засідання: Селиверстовій М.В.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: Коломійчук І.О., за посвідченням;

від позивача за первісним позовом: Асташенкова О.І., за довіреністю;

від відповідача за первісним позовом: Цинєв А.О., за довіреністю;

від третьої особи: Геращенко В.В., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від 20 серпня 2014 року

по справі № 916/2254/14

за позовом заступника прокурора міста Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробуд ЛТД»

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про стягнення 15 515 868,91 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробуд ЛТД»

до Виконавчого комітету Одеської міської ради

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про зміну договору пайової участі,

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора міста Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробуд ЛТД» 15 515 868,91 грн. за договором пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011 року №005/кс, з яких 14 030 014,00 грн. основної заборгованості, 985 867,25 грн. пені, 168 494,35 грн. інфляційних втрат, 331 493,31 грн. 3% річних.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Добробуд ЛТД» звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Управління капітального будівництва Одеської міської ради про зміну договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 24.03.2011 року №005/кс, який було укладено між Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" та Виконавчим комітетом Одеської міської ради, а саме викладення пунктів 1.1, 2.1, 3.2, 3.2.2 у представленій позивачем редакції.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20 серпня 2014 року по справі № 916/2254/14 (суддя Степанова Л.В.) у задоволені позову Заступника прокурора міста Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради відмовлено, стягнуто з Виконавчого комітету Одеської міської до державного бюджету України через ГУДКСУ в Одеській області на код бюджетної класифікації 22030001, п/р 31210206783008 в ГУДКСУ в Одеській області, МФО 828011, код ЄДРПОУ 37607526 судовий збір у розмірі 73 080 грн.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" задоволено. Внесено зміни до договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011р. № 005/кс, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" та Виконавчим комітетом Одеської міської ради.

Викладено п. 3.2 договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011р. № 005/кс у наступній редакції: "Пайова участь складається з розрахунку 4% від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, яка, в свою чергу, складає 201 063 966,00 (двісті один мільйон шістдесят три тисячі дев'ятсот шістдесят шість) грн. Розмір такої Пайової участі дорівнює 8 042 558,64 (вісім мільйонів сорок дві тисячі п'ятсот п'ятдесят вісім) грн. 64 коп., тобто із розрахунку 201 063 966,00 (двісті один мільйон шістдесят три тисячі дев'ятсот шістдесят шість) грн. х 4% (граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту у відповідності до ч. 6 ст. 40 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Викладено п.3.2.2 договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011р. № 005/кс у наступній редакції: "ТОВ "Добробуд ЛТД" вже перерахувало 90 000,00 (дев'яносто тисяч) грн. при здійснені будівництва багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1". З урахуванням вищевказаної суми 90 000,00 (дев'яносто тисяч) грн. та суми, яка зазначена у п. 3.2.1 Договору, а саме 10 000 000,00 (десять мільйонів) грн., Забудовником сплачено Пайову участь на загальну суму 10 090 000,00 (десять мільйонів дев'яносто тисяч) грн., що перевищує граничний розмір Пайової участі, яка зазначена у п. 3.2 Договору, на 2 047 441,36 (два мільйони сорок сім тисяч чотириста сорок одна) грн. 36 коп."

Стягнуто з Виконавчого комітету Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" судовий збір у розмірі 1 218 грн.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що відповідно до п. 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати повністю та задовольнити позовні вимоги заступника прокурора, в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що згідно додаткової угоди від 21.06.2012 року №005/кс строк виплати пайової участі продовжено до 31.03.2013 року, втім, ТОВ «Добробуд ЛТД» звернувся до Одеської міської ради з листом про приведення договору у відповідність з ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» лише 01.08.2013 року.

На думку скаржника, посилання суду на положення ст.40 вказаного закону є хибним, оскільки їх можна застосовувати лише у випадку внесення сторонами відповідних змін до договору. Апелянт вважає, що положеннями закону передбачено можливість внесення змін до відповідних договорів про пайову участь, але не звільнено учасників договору від виконання зобов'язань, що виникли раніше.

Таким чином, наслідки зміни договору діють лише на майбутнє.

Крім того, скаржник зауважував, що до договору на право забудови вносились зміни шляхом укладання додаткових угод від 24.03.2011р. та від 21.06.12р., тобто на момент їх укладання цей Закон вже набрав чинності. Таким чином, скаржник вважає, що на час прийняття рішення у справі договір діяв у редакції від 21.06.2012 року.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що позивачем за зустрічним позовом невірно обрано спосіб захисту, оскільки укладення угод, які суперечать законодавству, чинному на момент їх укладення, тягне за собою інші наслідки.

Також апелянт зауважував, що повноваженнями робити розрахунки пайової участі наділена виключно спеціальна комісія, яка фіксує конкретний розмір для конкретного забудовника у протоколі засідання постійної комісії Одеської міської ради.

Між іншим, апелянт заперечував проти зарахування суми 10 000 000 грн. в рахунок пайової участі, оскільки вказана сума сплачена на рахунок ВАТ «Одесагаз», а не на розрахунковий рахунок Одеської міської ради.

Вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно з витягом з протоколу засідання постійної комісії по вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів у м. Одесі від 06.07.2005р. № 22 прийнято погодитися з розрахунком Управління капітального будівництва Одеської міської ради та встановити для Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" плату за право забудови при будівництві (першої черги) багатоповерхового житлового комплексу на Гагарінському плато, 5/1 у розмірі - 14 215 014 грн., який розраховано наступним чином: 34557,4 кв. м. (загальна площа першої черги) х 17 % = 5874,7 кв. м.; 5874,7 кв. м. х 800 у. е. х 5,05 грн. = 23733788 грн.; паркинги: 29,3 х 6083,0 х 1,0 х 1,5 х 1,2 х 1,5 = 481226 грн; всього 23733788 + 481226 = 24215014 грн.; та 24 215 014 грн. - 10 000 000 грн. (шляхом погашення заборгованості комунальних підприємств "Одесатеплоенерго" та "Одестеплокомуненерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ) = 14 215 014 грн.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 348 від 12.07.2005р. "Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю "Добробут ЛТД" на будівництво багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1" Товариству з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" було надано дозвіл на будівництво багатоповерхового житлового комплексу на Гагарінському плато, 5/1 (п.1); зобов'язано управління ТОВ "Добробуд ЛТД" здійснити будівництво багатоповерхового житлового комплексу по Гагарінському плато, 5/1, виконати комплекс робіт з благоустрою прилеглої території відповідно до узгодженої та затвердженої проектної документації у термін до 31.12.2008р. (п. 2.5); затвердити договір на право забудови між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробут ЛТД" (п. 3).

12 липня 2005 року між Виконавчим комітетом Одеської міської ради (Виконком) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" (Забудовник) було укладено договір на право забудови № 097/кс (надалі - договір від 12.07.2005р. № 097/кс) відповідно до п. п. 1.1, 1.2 якого предметом даного договору є надання Забудовнику від ім'я Виконкому права забудови на земельній ділянці "А", загальною площею 1,26 га, для здійснення будівництва першої черги багатоповерхового житлового комплексу, строком до 31.12.2010 року, в межах відведення за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1 та комплексного благоустрою прилеглої території, а також проектування другої черги багатоповерхового житлового комплексу на земельній ділянці "Б", загальною площею 0,679 га, в межах відведення за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1. Надання права забудови земельної ділянки здійснюється відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 348 від 12.07.2005р.

Згідно з додатковою угодою від 24.03.2011р. № 005/кс, укладеною між Виконавчим комітетом Одеської міської ради (Виконком) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" (Забудовник), договір на право забудови № 097/кс від 12.07.2005р. було викладено у новій редакції: "Договір пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси".

Згідно з додатковою угодою від 21.06.2012р. до договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011р. № 005/кс (надалі - договір від 24.03.2011р. № 005/кс), укладеною між Виконавчим комітетом Одеської міської ради (Виконком) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" (Забудовник) до пп. 1.1, 2.1, 3.2.2, 4.2.1 були викладені у новій редакції.

Відповідно до п. 1.1 договору від 24.03.2011р. № 005/кс, у редакції додаткової угоди від 21.06.2012р., предметом даного договору є пайова участь Замовника у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, у зв'язку з наміром Забудовника у строк до 31.03.2013р., здійснити будівництво багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1, а також здійснити комплексний благоустрій прилеглої території.

Відповідно до п. 3.2 договору від 12.07.2005р. № 097/кс, у редакції додаткової угоди від 24.03.2011р. № 005/кс, пайова участь складає, з розрахунку 17% від загальної площі квартир жилого комплекс, які повинні передати Виконкому з вартості 1 кв. м. площі квартир, який дорівнюється 4 040,00 грн. (без ПДВ), у наступному порядку (підстава: протокол засідання постійної комісії по вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів у м. Одесі від 06.07.2005р. № 22).

Згідно з п. 3.2.1 договору від 12.07.2005р. № 097/кс, в редакції додаткової угоди від 24.03.2011р. № 005/кс, Забудовник зобов'язується погасити заборгованість КП "Одестеплокомуненерго" та КП "Одесатеплоенерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ на загальну суму 10 000 000,00 гривень у строк, не пізніше 45 днів з моменту підписання договору на право забудови від 12.07.2005р. № 097/кс. Забудовник вже перерахував суму у розмірі - 10 000 000,00 грн. для погашення заборгованості КП "Одестеплокомуненерго" та КП "Одесатеплоенерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ, згідно пп. 3.2 договору на право забудови від 12.07.2005р. № 097/кс (підстава: протокол засідання постійної комісії по вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів у м. Одесі від 06.07.2005р. № 22), який затверджений рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 12.07.2005р. № 348.

Пунктом 3.2.2 договору від 24.03.2011р. № 005/кс, у редакції додаткової угоди від 21.06.2012р., обумовлене зобов'язання Забудовника до введення об'єкта в експлуатацію зробити розрахунок у повному обсязі у розмірі 14 215 014,00 грн. (без ПДВ) (підстава: протокол засідання постійної комісії по вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів у м. Одесі від 06.07.2005р. № 22). ТОВ "Добробуд ЛТД" вже перерахувало 90 000,00 грн. при здійснені будівництва багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1. В строк до 31.03.2013р. перерахувати залишкову суму Пайової участі при здійснені будівництва багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1, у розмірі 14 125 014,00 грн. (без ПДВ) (підстава: протокол засідання постійної комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 03.04.2012р. № 26) .Грошові кошти перерахувати на рахунок Головного управління державного казначейства України в Одеській області, відкритий для виконання місцевого бюджету Малиновського району за кодом бюджетної класифікації 24170000 "Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту", код ЄДРПОУ 38016923, МФО 828011, на р/рах: 31513921700007.

Відповідно до п. 4.2.1 договору від 24.03.2011р. № 005/кс, у редакції додаткової угоди від 21.06.2012р., у разі несвоєчасної або неповної сплати грошових коштів, передбачених у п. 3.2 розділу 3 даного договору, Забудовник виплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від не перерахованої суми за кожний день прострочення. Пеня перераховується на рахунок Головного управління державного казначейства України в Одеській області, відкритий для виконання місцевого бюджету Малиновського району за кодом бюджетної класифікації 24170000 "Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту", код ЄДРПОУ 38016923, МФО 828011, на р/рах: 31513921700007.

Згідно з п. п. 8.1, 8.2 договору від 12.07.2005р. № 097/кс, у редакції додаткової угоди від 24.03.2011р. № 005/кс, даний договір діє до введення об'єкта в експлуатацію відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 24.03.2011р. № 132. Даний договір затверджується виконавчим комітетом Одеської міської ради й набуває чинності після підписання сторонами й реєстрації в УКБ.

18.02.2013р. Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулось до генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" з листом № 154/07 відповідно до якого, враховуючи, що житловий комплекс готується до здачі в експлуатацію, просить перерахувати залишкову суму пайової участі, згідно з умовами договору у розмірі - 14 095 014,00 грн.

В подальшому, 15.04.2013р. Управління капітального будівництва Одеської міської звернулось до генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" з листом № 358/07 відповідно до якого зазначає, що фінансові зобов'язання за додатковою угодою від 21.06.2012р. № 056/кс останнім до теперішнього часу виконанні не в повному обсязі, у розмірі - 50 000,00 грн. Залишкова сума пайової участі, згідно з умовами договору складає 14 075 014,00 грн.

Проте, 01.08.2013р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" звернулось до Одеського міського голови з листом № 1635/08 (вх. Виконавчого комітету ОМР № 02-03-10/698 від 02.08.2013р.) відповідно до якого просить розглянути питання щодо можливості проведення розрахунку розміру пайової участі ТОВ "Добробуд ЛТД" у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси в зв'язку з тим, що внаслідок прикрої помилки під час визначення розміру пайового внеску не були враховані положення частини 6 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Вищезазначені обставини стали підставою для звернення заступника прокурора міста Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробуд ЛТД» з позовною заявою про стягнення 15 515 868,91 грн., а в подальшому звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробуд ЛТД» із зустрічним позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради про зміну договору пайової участі та викладення його в редакції, викладеній у позовній заяві.

Частинами 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Водночас, ч. ч. 2, 3, 4 ст. 188 Господарського кодексу України передбачено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 01.08.2013р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" звернулось до Одеського міського голови з листом № 1635/08 (вх. Виконавчого комітету ОМР № 02-03-10/698 від 02.08.2013р.) відповідно до якого просить розглянути питання щодо можливості проведення розрахунку розміру пайової участі ТОВ "Добробуд ЛТД" у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси у відповідності до положень частини 6 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Листом від 29.08.2013р. № 596/1, в свою чергу, копія якого міститься в матеріалах справи, Управління капітального будівництва Одеської міської ради повідомило керівництво Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД", що для розгляду даного питання у встановленому порядку в строк до 10.09.2013р. надати до Управління капітального будівництва Одеської міської ради у відділ розвитку території та інфраструктури документи, згідно представленого переліку, разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази направлення та отримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" вищезазначеного листа від 29.08.2013р. № 596/1.

Доводи апелянта про те, що строк виплати пайової участі продовжено до 31.03.2013 року, проте, ТОВ «Добробуд ЛТД» звернувся до Одеської міської ради з листом про приведення договору у відповідність з ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» лише 01.08.2013 року, не приймаються до уваги судовою колегією, оскільки відповідно до положень пункту 3.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про оренду (найм) майна" від 29 травня 2013 року N 12, з урахуванням частини другої статті 124 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 N 15-рп/2002 у справі N 1-2/2002 приписи статті 188 ГК України та статті 11 ГПК України не позбавляють сторону договору права на звернення до суду з вимогою про зміну або розірвання договору оренди без дотримання порядку досудового врегулювання спору".

Крім того, передбачене ст. 188 Господарського кодексу України надсилання іншій стороні пропозиції про розірвання (зміну) договору в разі виникнення такої необхідності є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує, та може звернутися за захистом свого порушеного права шляхом подання позову про розірвання (зміну) договору. Відповідна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України № 22/110 від 19.09.2011р.

Відповідно до частини 1 статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Згідно з п. п. 8.1, 8.2 договору від 12.07.2005р. № 097/кс, у редакції додаткової угоди від 24.03.2011р. № 005/кс, даний договір діє до введення об'єкта в експлуатацію відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 24.03.2011р. № 132. Даний договір затверджується виконавчим комітетом Одеської міської ради й набуває чинності після підписання сторонами й реєстрації в УКБ.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що оскільки матеріали справи не містять доказів введення об'єкта в експлуатацію, суд доходить висновку, що договір від 12.07.2005р. № 097/кс, у редакції додаткової угоди від 24.03.2011р. № 005/кс, на даний момент є діючим.

Відповідно до пп. 1, 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно з положеннями частини 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Відповідно до п. 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом. Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до цього Закону, прийняті до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

При цьому, відповідно до положень Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року у справі N 1-7/99 - Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом'якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

Зі зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва багатоповерхового жилого комплексу із вбудованими приміщеннями обслуговування та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1 вбачається, що загальна кошторисна вартість будівництва складає 201 063,966 тис. грн.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що з урахуванням положень частини 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" якими встановлений граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, розмір пайової участі Товариство з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" повинен складати 8 042 558,64 грн. (201 063,966 тис. грн. х 4%).

При цьому, як вбачається з пунктів 3.2.1, 3.2.2 договору від 24.03.2011р. № 005/кс, ТОВ «Добробуд ЛТД» вже перерахував суму у розмірі - 10 000 000,00 грн. для погашення заборгованості КП "Одестеплокомуненерго" та КП "Одесатеплоенерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ, а також 90 000,00 грн. при здійснені будівництва багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1, тобто сплачено пайову участь за умовами договору грошові кошти у загальному розмірі 10 090 000 грн.

За таких обставин, враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність внесення змін до договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011р. № 005/кс у представленій останнім редакції, щодо приведення договору у відповідність з ч.6 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлений граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Доводи апелянта про те, що зарахування суми 10 000 000 грн. в рахунок пайової участі є невірними, оскільки вказана сума сплачена на рахунок ВАТ «Одесагаз», а не на розрахунковий рахунок Одеської міської ради, спростовуються умовами п.3.2.1 договору, згідно якого ТОВ «Добробуд ЛТД» зобов'язався погасити заборгованість КП "Одестеплокомуненерго" та КП "Одесатеплоенерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ. При цьому слід зазначити, що спірні правовідносини між сторонами не стосуються споживання газу, тому погашення Товариством з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" заборгованості КП "Одестеплокомуненерго" та КП "Одесатеплоенерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ в рамках договору пайової участі свідчить про зарахування даної суми в рахунок пайового внеску .

Доводи апелянта про те, що повноваженнями робити розрахунки пайової участі наділена виключно спеціальна комісія, яка фіксує конкретний розмір для конкретного забудовника у протоколі засідання постійної комісії Одеської міської ради, не приймаються судовою колегією до уваги. Перевіривши розрахунок пайової участі, судова колегія вважає його вірним та таким, що відповідає вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". В свою чергу, апелянтом не доведено невідповідності розрахунку суду вимогам Методики визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси.

Крім того, судова колегія звертає увагу на положення п. 7 Прикінцевих положень, згідно яких, якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Твердження скаржника про те, що положення ст.40 вказаного закону можна застосовувати лише у випадку внесення сторонами відповідних змін до договору, при цьому, наслідки зміни договору діють лише на майбутнє, спростовуються приписами пункту 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якими встановлена пряма вказівка на зворотну дію в часі умов цього Закону щодо договорів про пайову участь, які не виконані на поточний момент, вони мають бути приведені у відповідність до вимог цього Закону.

Суд першої інстанції дійшов правильних висновків про те, що задоволення зустрічного позову виключає задоволення первісного позову, оскільки позивач за первісним позовом - заступник прокурора м.Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробуд ЛТД» 15 515 868,91 грн. за договором від 24.03.2011р. № 005/кс, водночас, оскільки розмір пайової участі Товариство з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" повинен складати 8 042 558,64 грн, а сплачено ним вже 10 090 000 грн., суму, яка перевищує розмір пайової участі, первісний позов не підлягає задоволенню.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 99, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 20 серпня 2014 року по справі №916/2254/14 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до ВГСУ.

Повний текст постанови підписаний 14.10.2014 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя О.О. Журавльов

Суддя В.А. Лисенко