Ухвала суду № 40892102, 25.09.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/835/14 Справа № 200/4491/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Карягіна Н. О. Доповідач - Піскун О.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2014 року м. Дніпропетровськ

25 вересня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Піскун О.П.

суддів: Сербіна В.В., Семопядного В.О.

при секретарі - Лісіні С.В.

за участю обвинуваченого, стосовно якого винесено обвинувальний вирок - ОСОБА_2

захисника - адвоката ОСОБА_3

прокурора - Чорнобривець Ю.М.

потерпілого - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження №32012040380000039 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2014 року відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Просяна Покровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення права обіймати керівні посади на підприємствах організаціях, установах всіх форм власності та займатися керівною діяльністю строком на 3 роки,-

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляції адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що зазначений у вироку час вчинення злочину у вигляді проміжку часу з 2010 по 2012 роки є неконкретним, оскільки зі слів самого потерпілого він є іншим.

Вважає, що суд помилково прийшов до висновку про наявність у ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, оскільки за його дії встановлені в судовому засіданні він може нести максимум адміністративну відповідальність, оскільки вказане порушення неможна віднести до грубих порушень законодавства про працю. Фактично трудовий договір виконувався так як заробітна плата потерпілому виплачувалася до певного часу.

Також вважає, що судом була допущена неповнота судового розгляду оскільки без задоволення залишилося клопотання обвинуваченого щодо проведення почеркознавчої експертизи документів: посадової інструкції та контракту його з підприємством. Суд не з'ясував обставину отримання охоронцями ПП «КРОС'С» та потерпілим ОСОБА_4 заробітної платні, а саме хто зараховував гроші на картковий рахунок.

Крім того, судом безпідставно не враховані покази обвинуваченого про те, що належним чином оформлення трудових відносин з працівниками не відбувалося не тому, що він цього не бажав, а тому, що ці питання були поза межами його компетентності, а саме знаходилися в компетенції власника підприємства. Крім цього, вважає, що вказаними питаннями могла займатися ОСОБА_5, на яку були покладені обов'язки з організації охоронної діяльності та забезпечення дотримання ліцензійних умов в ПП «КРОСС».

На думку апелянта не отримали також належної правової оцінки свідчення ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які в суді пояснили, що фінансовими питаннями на підприємстві займався виключно його власник - ОСОБА_8

Захисник вказує, що судом також була порушена ст.65 КК України, оскільки призначаючи обвинуваченому максимальний розмір покарання даного виду, суд, у вироку, не навів жодної обставини, яка б обтяжувала покарання.

З огляду на вищезазначене захисник ОСОБА_3 просить суд апеляційної інстанції кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що, працюючи відповідно до наказу № 23/06-1К від 22 червня 2006 року на посаді директора ПП«КРОС'С», діючі на підставі статутів підприємства ПП«КРОС'С» в редакціях 2005 та 2010 років, будучи особою, на яку покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто службовою особою вказаного підприємства, прийняв на посаду охоронця ПП «КРОСС» ОСОБА_9

При цьому, ОСОБА_2, будучи директором вказаного підприємства, умисно, всупереч положенням ст.ст.2, 48 Кодексу законів про працю України, ст.ст.8, 24, 27 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» у період 2010-2012 років грубо порушуючи законодавство про працю, у передбаченому законодавством порядку, офіційно, трудові правовідносини з працівником підприємства ОСОБА_9 не оформив, а саме: не уклав з ним трудовий договір та не зробив відповідний запис до його трудової книжки, не проводив щодо цієї особи сплату страхових внесків та не звітував до органів податкової інспекції.

У результаті злочинних дій ОСОБА_2, які виразилися у грубому порушенні законодавства про працю, порушено охоронюване положеннями Кодексу законів про працю України та Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» право ОСОБА_4 на офіційне оформлення трудових відносин та його соціальний захист.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію захисника та просили провадження закрити, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції захисника обвинуваченого і просила вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи апеляційної скарги захисника були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину, пов'язаного з грубим порушенням законодавства про працю підтверджується сукупністю доказів, які були перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_2 ґрунтується частково на показаннях самого засудженого, який в суду першої інстанції дав покази і зазначив, що дійсно був директором фірми ПП «КРОСС». На початку своєї діяльності він був ознайомлений зі своїми посадовими обов'язками як директора, статутами підприємства, підписував всі документи. Дійсно потерпілий ОСОБА_4 працював охоронцем на їх фірмі.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 також підтвердив, що перемовини з приводу прийняття потерпілого на роботу він проводив разом з власником підприємства ОСОБА_8, вирішили взяти його на роботу. Офіційно не оформляли на роботу так як потерпілий сам цього не бажав, хоча він всім працівникам пропонував це зробити. Через деякий час, коли ОСОБА_4 вже декілька разів супроводив вантажі, йому стало відомо, що потерпілий з'явився на роботу в алкогольному сп'янінні. Через це він повідомив власника підприємства ОСОБА_8, що не буде більше працювати зі ОСОБА_4, якщо бажає то, може сам з ним спілкуватися і відправляти в поїздку. Після цього він перестав спілкуватися з потерпілим, але бачив, що він продовжував працювати на фірмі, зрозумів, що його погодився залишити на роботі власник підприємства.

Обвинувачений стверджує, що потерпілий його оговорив. Вказав, що навіть якщо погодитися з фактичними обставинами, встановленими судом, можливо зробити висновок, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, а можливо нести відповідальність лише за адміністративним кодексом.

Судом належно перевірялися доводи обвинуваченого, у яких він заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_4 і визнані такими, що суперечать матеріалам справи, оскільки повністю спростовуються зібраними доказами, яким суд дав належну оцінку.

Так, з показань потерпілого видно, що з вересня місяця 2010 року по вересень 2012 року він працював охоронцем в ПП «КРОСС» на постійній основі. На роботу його приймав директор ОСОБА_2, саме з ним обговорювали умови роботи та розмір заробітної плати. ОСОБА_2 йому пояснив, що буде входити в його обов'язки по супроводжуванню вантажів. До того як він почав працювати на постійній основі на вказаній фірмі, тобто до вересня 2010 року, він декілька разів супроводжував вантаж і це був його випробувальний термін. Директору його робота сподобалася і він запропонував йому роботу на постійній основі. Так як його самого робота та заробітна плата влаштовувала, він погодився. Для цього він звільнився зі своєї роботи з клубу «Молодого техніка», де він офіційно до цього працював тренером і перейшов працювати до ОСОБА_2 Йому в ПП «КРОСС» видали посвідчення охоронця, кожний раз, коли він супроводжував вантаж, видавалися доручення з підписом директора і печаткою. Заробітну плату всім працівникам платили з затримкою на 2 місяці. Він декілька разів просив директора ОСОБА_2 оформити його офіційно, але той все обіцяв. Так він працював до серпня 2012 року, а в серпні він не отримав заробітну плату. Коли звернувся до керівництва з питаннями, йому відповіли, що так як він був помічений в крадіжці вантажу, він більше не працює на фірмі. Його заперечення ніхто не слухав, заробітну плату так і не виплатили в сумі 13 775 гривень.

В суді апеляційної інстанції потерпілий спростував доводи обвинуваченого стосовно того, що він не просив оформити ОСОБА_2 на роботу офіційно. Пояснив, що саме директор постійно йому обіцяв це зробити, а не власник. Таких як він працівників на фірмі було багато, майже всі працювали не оформленими. Обумовлювати йому немає сенсу обвинуваченого, так як до цього його ніколи не знав. Просив залишити йому покарання визначене судом першої інстанції так як ОСОБА_2 грубо порушив його права, забравши в нього 2,5 роки страхового стажу, що для нього є суттєвим.

Крім того, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 яка пояснила в суді, що її чоловік офіційно працював тренером в клубі за місцем їх проживання. Влітку йому запропонував знайомий нову роботу по супроводженню вантажів. ОСОБА_4 погодився і пішов туди працювати, зарекомендував себе добре. Чоловіку пообіцяв директор фірми що працевлаштує, після цього він звільнився з тренерської роботи та став постійно працювати охоронцем. В подальшому на прохання чоловіка офіційно його працевлаштувати директор йому тільки обіцяв це зробити. В літку 2012 року чоловік повідомив, що його звільнили оскільки у нього була виявлена недостача товару. Заробітну плату, яку виплачували з затримкою на 2 місяці, йому так і не заплатили.

Свідок ОСОБА_8 також суду підтвердив, що ОСОБА_2 був директором ПП «КРОСС», а він був власником зазначеного підприємства. Всією господарською та організаційною діяльністю підприємства займався ОСОБА_2, в тому числі приймав та звільняв людей з роботи. Потерпілий дійсно працював у них на підприємстві охоронцем, супроводжував вантаж. Йому відомо було, що ОСОБА_4 неодноразово просив директора оформити офіційно його працевлаштування, але ОСОБА_2 йому відмовляв. Потерпілий почав скаржитися на це, та коли він запитав у ОСОБА_2 чому він не працевлаштовує потерпілого, той відповів, що ОСОБА_4 прогулює та випиває на робочому місці.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_5 підтвердили, що офіційно працювали та працюють на ПП «КРОСС». На роботу їх приймав саме ОСОБА_2, який був директором, заяву писали на його ім'я. Саме директор займався кадровими питаннями та приймав та звільняв людей, займався оформленням довіреностей на перевезення вантажу, звітністю. Підтвердили, що ОСОБА_4 дійсно працював охоронцем на підприємстві.

Свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14 також дали покази суду в яких зазначили, що тривалий час працювали на ПП «КРОСС» охоронцями без офіційного оформлення, хоча писали заяви на директора підприємства ОСОБА_2 та надавали свої трудові книжки. На їх прохання офіційно працевлаштувати, директор не реагував. Зазначали, що саме ОСОБА_2 приймав людей на роботу, з ним обговорювали умови роботи, обов'язки та розмір заробітної плати.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_2 підтверджується письмовими документами, що наявні у справі та були досліджені в судовому засіданні в якості доказів: копією наказу про призначення ОСОБА_2 на посаду директора ПП «КРОСС» (т.1 а.с.117); протоколом огляду посвідчення виданого на ім'я ОСОБА_4 з підписом директора ОСОБА_2 та довіреностей (а.с.157-186 т.2); копією Статуту ПП «КРОСС» затвердженого рішенням власника від 21.09.2010 року, згідно якого директор керує діяльністю підприємства і несе особисту відповідальність за виконання покладених на нього завдань, приймає та звільняє з роботи працівників підприємства (т.1. а.с.102-114), копією Статуту вказаного підприємства затвердженого 25.05.2005 року (т.3 а.с. 91-104); контрактом з керівником підприємства, підписаний між ОСОБА_2 та ОСОБА_8 в особі власника ПП «КРОСС», рішенням про продовження контракту на невизначений термін та посадовою інструкцією директора підприємства (а.с.149, 179-181 т.4), та іншими письмовими доказами дослідженими та викладеними у вироку.

З протоколу судового засідання видно, що судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для справи, тому доводи в апеляційній скарзі захисника щодо неповноти судового слідства є безпідставними. Рішення суду про відмову в задоволенні клопотання щодо призначення почеркознавчої експертизи обґрунтоване.

Докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення є належними, допустимими, достатніми і достовірними.

Таким чином, суд повно і всебічно дослідив зібрані у справі докази, дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення. Його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 172 КК України.

Доводи захисника та обвинуваченого про те, що обов'язки прийняття та звільнення з роботи не входили до компетенції ОСОБА_2 спростовані як письмовими доказами: статутом підприємства ПП «КРОСС», затвердженого рішенням власника від 21.09.2010 року, відповідно до п.4.4. якого «для організації діяльності підприємства та виконання покладених на нього завдань директор здійснює - д) прийняття на роботу і звільнення з роботи працівників підприємства.»; посадовою інструкцією директора та контрактом між директором та власником підприємства так і показами свідків допитаних в суді, які підтвердили, що цими обов'язками займався ОСОБА_2, який при прийнятті на роботу обговорював з ними умови праці, об'єм робіт та розмір заробітної плати. Відповідно до письмових доказів в компетенцію ні власника підприємства ОСОБА_8 ні юриста ОСОБА_15. обов'язки по прийняттю і звільненню з роботи працівників, не входили.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника та обвинуваченого стосовно відсутності в його діях грубого порушення законодавства про працю, оскільки не здійснюючи офіційне працевлаштування потерпілого на протязі двох років: не укладаючи з ним трудовий договір, не роблячи запис до його трудової книжки, не здійснюючи сплату страхових внесків за потерпілого та не звітуючи до органів податкової інспекції, ОСОБА_2 порушив охоронюване положеннями Кодексу законів про працю України та Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» право ОСОБА_4 на офіційне оформлення трудових відносин та його соціальний захист.

ОСОБА_2 на протязі тривалого періоду порушував законодавство про працю, яке істотним чином порушило право потерпілого на працю.

Доводи обвинуваченого про те, що потерпілий сам не хотів офіційного працевлаштування спростовані показами потерпілого ОСОБА_4, який вказав, що після того як ОСОБА_2 пообіцяв його офіційно працевлаштувати на постійній основі, він звільнився з роботи тренера клубу та перейшов на роботу в ПП «КРОСС». Його покази узгоджуються з копією трудової книжки ОСОБА_4 відповідно до якої потерпілий звільнився з «Клубу юного техніка» з 01.09.2010 року.

Отже суд першої інстанції обґрунтовано при винесенні вироку критично оцінив покази обвинуваченого щодо невизнання ним вини та прийняв до уваги покази потерпілого, оскільки вони є послідовними, у потерпілого не було підстав оговорити ОСОБА_2, раніше потерпілий та обвинувачений не були знайомі і між ними не було неприязних відносин.

Покази свідків які в суді пояснили, що фінансовими питаннями на підприємстві займався власник - ОСОБА_8, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, не є підтвердженням невинуватості ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення.

ОСОБА_2 визнаний винним судом у порушенні права потерпілого на офіційне оформлення трудових відносин та його соціальний захист, а не у невиплаті заробітної плати, тому покази свідків про те, хто займався на підприємстві фінансовими питаннями, не свідчать про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Суб'єктом злочину передбаченого ст.172 КК України може бути особа, якій надано право приймати працівника на роботу, звільняти його з роботи або документально оформляти таке прийняття, вирішувати питання щодо надання відпустки тощо, а також громадянин-підприємець, який використовує найману працю і має зазначені вище права щодо найманих працівників.

В судовому засіданні отримано достатніх доказів, на підставі яких можливо судити, що ОСОБА_2 є суб'єктом злочину передбаченого ст.172 КК України.

Отже доводи захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Погоджується колегія суддів з доводами захисника лише в тій частині, що зазначений у вироку час вчинення злочину ОСОБА_2 у вигляді проміжку часу з 2010 по 2012 роки є неконкретним та вважає, що в цій частині вирок підлягає зміні.

В ході досудового розслідування та в суді потерпілий чітко зазначав, з якого та по який час він працював без належного оформлення в ПП «КРОСС», вказуючи період роботи ним на постійній основі з вересня 2010 року по вересень 2012 року.

Підтверджено це і копією трудової книжки потерпілого, наданої суду апеляційної інстанції відповідно до якої саме з 01.09.2010 року він був звільнений з «Клубу юного техніка» та за його показами став працювати в ПП «КРОСС» на постійній основі, показами свідків, допитаних в суді.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає зміні із зазначенням в мотивувальній частині вироку період скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_2: з вересня 2010 року по вересень 2012 року.

Що стосується доводів захисника щодо суворості призначеного покарання обвинуваченому то їх також колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу. Покарання ОСОБА_2 судом призначено з урахуванням тяжкості скоєного та його особи. Рішення суду в цій частині мотивоване належним чином. Призначене покарання не є максимальним, передбаченим санкцією ч.1 ст.171 КК України і таким що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органом досудового слідства або судом, які б були підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_2 судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2014 року у кримінальному провадженні №32012040380000039 відносно обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.1 ст.172 КК України - змінити, вказавши в мотивувальній частині вироку період скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_2 - з вересня 2010 року по вересень 2012 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін, апеляцію захисника ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: