Постанова № 40803210, 01.10.2014, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2014 р. Справа № 914/1042/14

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого - судді: Данко Л.С.,

Суддів: Гриців В.М.,

Давид Л.Л.,

При секретарі судового засідання: Марочканич І.О.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» б/н від 26.06.2014 р. (вх. № 01-05/3122/14 від 08.07.2014 р.),

на рішення господарського суду Львівської області від 11 червня 2014 року

у справі № 914/1042/14 (суддя Іванчук С.В.),

порушеній за позовом

Позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Жовква ЛТД», м. Жовква, Львівської обл.,

До відповідача: Жовківської міської ради, м. Жовква, Львівської обл.,

Про: розірвання контракту № 1 від 25 вересня 2008 року, укладеного між ТзОВ «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» та Жовківською міською радою «на будівництво школи на 33 класи І черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква по вул. Львівській», стягнення з відповідача на користь позивача 335 915,85 грн. та стягнення судового збору.

За участю представників сторін:

від апелянта/позивача: Лесько М.І. - п/к за довіреністю № 90 від 28.07.2014 р., Кравчук П.І. - п/к за довіреністю б/н від 24.06.2014 р.;

від відповідача: Козенко А.І. - п/к за довіреністю № 02-14/381 від 23.04.2014 р.;

Права та обов'язки сторін, визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

За клопотанням представників апелянта/позивача, в судовому засідання проводиться технічна фіксація судового процесу технічними засобами.

Відповідно до протоколу розподілу справ КП "Документообіг господарських судів" від 08.07.2014 р., дану справу розподілено до розгляду судді - доповідачу Данко Л.С.

Розпорядженням В. о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2014 р. у склад колегії для розгляду справи № 914/1042/14 господарського суду Львівської області введено суддів - Л.Л.Давид та Г.Г.Якімець. (том ІІІ, а.с. 213).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.07.2014 року апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги (том ІІ, а.с. 214) та ухвалою суду від 10.07.2014 р. прийнято апеляційну скаргу ТзОВ «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» б/н від 26.06.2014 р. (вх. № 01-05/3122/14 від 08.07.2014 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 30.07.2014 р. (том ІІІ, а.с. 215), про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи (том ІІІ, а.с. 216, 217, 218).

Розпорядженням В. о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 28.07.2014 р. у склад колегії для розгляду даної справи № 914/1042/14 господарського суду Львівської області, замість судді Якімець Г.Г. (перебування у відпустці) введено суддю Гриців В.М. (том ІУ, а.с. 34).

Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 "Про судове рішення").

В судовому засіданні 30.07.2014 р. за участю представників апелянта/позивача та відповідача оголошено перерву до 13.08.2014 р. на 11 год. 10 хв., про що сторін було повідомлено особисто під розписку (том ІУ, а.с. 44).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.08.2014 р. за клопотанням представників сторін продовжено строк розгляду спору на 15 днів та розгляд справи було відкладено на 01.10.2014 р. (том ІУ, а.с. 51-52), про що сторін було належним чином повідомлено, згідно Інструкції з діловодства у господарський судах України.

В судове засідання, яке відбулося 01.10.2014 р., від апелянта/позивача прибув представник та директор ТзОВ «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» п. Лесько М.І., які доводи наведені в апеляційній скарзі підтримали, представник апелянта/позивача надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог скасувати, позов ТзОВ «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» до Жовківської міської ради про розірвання контракту та стягнення коштів задовольнити повністю.

Від відповідача представник - прибув, проти апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просить залишити рішення господарського суду Львівської області від 11 червня 2014 року без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 914/1042/14.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення місцевого суду слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Львівської області від 11.06.2014 року у справі № 914/1042/14 (суддя Іванчук С.В.) вирішено: позов задовольнити частково (абзац 1-й резолютивної частини рішення). Розірвати контракт №1 від 25.09.2008р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» та Жовківською міською радою на будівництво школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вулиці Львівській (абзац 2-й резолютивної частини рішення). В задоволенні решти позовних вимог відмовити (абзац 3-й резолютивної частини рішення). Стягнути з Жовківської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» 1218,00 грн. судового збору (абзац 4-й резолютивної частини рішення)(том ІІІ, а. с. 192-210).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду апелянт/позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Жовква ЛТД») звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить, рішення господарського суду Львівської області від 11.06.2014 р. в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 335 915,85 грн. згідно позовної заяви та 22 500,00 грн. за демонтаж, роботу по перебазуванню металоконструкцій та монтаж баштового крана КБ-404 (згідно заяви про збільшення позовних вимог) - скасувати, позов ТзОВ «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» до Жовківської міської ради про розірвання контракту та стягнення коштів задовольнити повністю (том ІІІ, а. с. 219-223).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, так як висновки викладені у рішенні місцевого суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, апелянт/позивач в апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що місцевий суд не врахував те, що згідно ч. 1, ст. 1160 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), особа, яка вчинила дії в майнових інтересах іншої сторони без її доручення, має право вимагати від цієї особи відшкодування фактично зроблених витрат, якщо вони були виправдані обставинам, за яких були вчинені дії. Також апелянт в апеляційній скарзі зазначив, що місцевий суд в обґрунтування позовних вимог норм ст. 848 ЦК України не застосував до них правовідносини положень глави 79 ЦК України, та посилається на п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 6 «Про судове рішення».

Крім цього, апелянт в апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що відповідач протягом 2009 року по 2010 року на підставі договору було погоджено, затверджено та оплачено понесені ТзОВ «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» загальновиробничі витрати, в тому числі на охорону, однак, відмова позивача від погодження аналогічних витрат на інший період (2011 р.) нічим не обґрунтована.

Щодо дат укладених договорів на матеріальну відповідальність, які передують датам виданих наказів про прийняття та переведення на роботу сторожів, апелянт зазначає наступне. Відповідно до ст. 24 Кодексу Законів «Про працю України», укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. А відтак, апелянт вважає, що сам по собі факт передування дати укладення договору про матеріальну відповідальність працівника даті видачі наказу про його прийняття на роботу не свідчить про відсутність у проміжний період трудових правовідносин між працівником і роботодавцем.

Щодо витрат понесених на оплату електроенергії, які місцевим судом не задоволено у зв'язку із невідповідності лічильника № 163989, згідно витягу на який посилається позивач апелянт вважає, що такі докази не подавались в суді першої інстанції з причин відсутності заперечень відповідача щодо цієї обставини. Крім того, згідно переліку загальновиробничих витрат (додаток 19 до ДБН д.1.1-1-2000), зокрема п. 2 розділу ІІ випливає, що до загальновиробничих витрат, відносяться також витрати пов'язані із освітленням території будівництва.

Щодо переміщення баштового крана КБ-404.4 реєстраційний номер Л-6034, апелянт зазначає, що зазначений баштовий кран у 2008 році знаходився на будівництві школи на 33 класи 1-ї черги 2-го пускового комплексу в м. Жовква по вул. Львівській, однак, з початку 2009 року замовник припинив фінансування будівництва, та у 2011 року відмовився від оплати охорони будівництва, відтак, підрядник змушений був демонтувати баштовий кран.

Колегією суддів встановлено, що апелянт/позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Жоква ЛТД» є юридичною особою, йому присвоєно ідентифікаційний код: 20807041, місцезнаходження: п. і. 80300, Львівська обл., Жовківський р-н, м. Жовква, вул. Є.Коновальця, буд. 1, що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АД № 619548 станом на 07.04.2014 р. (том І, а. с. 110-111, а. с. 130-131), довідкою з ЄДРПОУ серії АБ № 701981 та № 701982 (том І, а. с. 132- 133) та Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 364315 (том І, а. с. 134) та Статутом Товариства (нова редакція) (том І, а. с. 135-138).

Відповідач: Жовківська міська рада Жовківського району Львівської області, є органом місцевого самоврядування, юридичною особою, йому присвоєно ідентифікаційний код: 04056248, місцезнаходження юридичної особи: п. і. 80300, Львівська обл., Жовківський р-н, м. Жовква, пл. Вічева, 1, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 459399 (том IV, а. с. 33).

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 25 вересня 2008 року між ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" (Генпідрядник - за контрактом, Позивач - у справі) та Жовківською міською радою (Замовник - за контрактом, Відповідач - у справі ) укладено Контракт №1 «на будівництво школи на 33 класи І черги 2-й пусковий комплекс в м. Жовква по вулиці Львівській», згідно з яким, Підрядник повинен був здійснити будівництво школи на 33 класи І-ої черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква по вулиці Львівській та через 983 календарних дні здати її в експлуатацію (далі за текстом - Контракт)(том І, а. с. 14-19).

Зазначений Контракт сторони уклали вільно, у письмовій формі, підписали повноважними представниками обох сторін, їх підписи засвідчено печатками сторін, що відповідає приписам ст.ст. 207, 208 ЦК України, ст. 181 ГК України, є правомірним правочином, згідно ст. 204 ЦК України, оскільки перед судом не доведено зворотнього.

За своїми основними та другорядними ознаками вказаний договір є договором про надання будівельного підряду.

Відповідно до 874 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до положень ст.10 Контракту №1 від 25.09.2008р. термін його дії визначено з моменту підписання і до закінчення зобов'язань.

Згідно із ст.ст. 2., 3., 4. Контракту №1 від 25.09.2008р., Генпідрядник забезпечує усі матеріали і здійснює будівництво школи на 33 класи І-ї черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква по вулиці Львівській у 2008 році згідно з проектно-кошторисною документацією, виготовленою інститутом «Містопроект» і затвердженою у встановленому порядку. Термін будівництва об'єкту складає 983 календарних дні. Генпідрядник має письмово повідомити замовника про готовність об'єкта до експлуатації. Загальна вартість залишку будівельних робіт по даному контракту складає 15796734,00 грн. в цінах 2008 року, в тому числі будівельно-монтажні роботи 13700784,00грн. Договірна ціна робіт, що доручені на 2008 рік для виконання "Генпідряднику" складає 1500000,00 грн. в тому числі будівельно-монтажні роботи у цінах 2008 року 1239700,00 грн. Вартість будівництва - об'єкту визначена договірною ціною на основі і в обсягах розробленої проектно-кошторисної документації Договірна ціна, є динамічною і при певних обставинах підлягає уточненню та порядку визначення вартості будівництва, що здійснюється на території України та чинного законодавства України. Перегляд договірної-ціни обґрунтовується генпідрядником і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод. Замовник має право робити корегування проектно-кошторисної документації по структурі і видах робіт в межах затвердженого кошторису. Всі додаткові роботи, які виходять за межі кошторису при відповідному узгоджені оплачуються замовником додатково.

За умовами ст. 5. Контракту № 1 від 25.09.2008р., Генпідрядник, з урахуванням графіку виконання робіт, який є невід'ємною частиною Контракту, щомісячно, до 25 числа узгоджує з Замовником набір робіт на наступний місяць. Замовник перераховує підряднику аванс в розмірі вартості місячного обсягу визначеного замовником набору робіт. Аванс зараховується підряднику в останньому кварталі року, а на пускових об'єктах поточного року в останньому кварталі будівництва. Аванс не може перевищувати 30% від призначень передбачених на 2008 рік та буде використаний в 2-х місячний термін. Замовник, щомісячно, протягом п'яти днів після підписання сторонами Актів прийомки виконаних робіт /Ф-2/ і довідок про вартість виконаних робіт /Ф-3/ розраховується за виконані роботи і послуги по договірній ціні. При необхідності підрядник підтверджує фактичні витрати заробітної плати накладних витрат, матеріалів, механізмів, транспорту, електроенергії. При визначенні набору робіт на наступний період сторони узгоджують вартість матеріалів та послуг, що використовуються для спорудження об'єкту, на підставі листа Мінекономіки України №27-22/174 від 21.12.1995р. "Про механізм цінного орієнтування підприємств і організацій". Завищені та необґрунтовані витрати підрядника на будівництві об'єкту Замовником не оплачуються. Замовник не оплачує роботи: зроблені з порушенням діючих будівельних норм і правил та не передбачені на звітний період у наборі робіт, що узгоджений з замовником. Частина врахованого в зведеному кошторисному розрахунку резерву коштів на непередбачені роботи і витрати підрядних організацій включаються в обсяг підрядних робіт і оплачуються підряднику додатково, коли підрядник підтверджує замовнику виробництво робіт, що передбачені п.5.17. ДБН-16-95.

Відповідно до ст.ст. 6. та 8. Контракту №1 від 28.09.2008р., Підрядник зобов'язаний виконувати роботи у відповідності з вимогами проектної документації, будівельних норм і правил, графіків виробництва і узгодженням із замовником наборів робіт на наступний місяць. Сторони зобов'язуються не укладати угод чи інших договорів і не здійснювати заходів, які б суперечили умовам даного Контракту. У випадку затримки з вини замовника платежів у межах узгоджених графіків виконання робіт більше ніж на 10 днів Підрядник має право взяти кредит у банку. Замовник компенсує підряднику плату за користування кредитом.

Згідно із ст. 9. Контракту №1 від 25.09.2008 р., сторона яка приймає рішення про розірвання контракту, зобов'язана письмово повідомити про це іншу сторону і обґрунтувати причини. Якщо таке рішення приймається в зв'язку з незадовільним виконанням зобов'язань іншою стороною, останній надається 10-30 днів на усунення допущених порушень. Замовник може розірвати Контракт за таких обставин: відсутність у замовника коштів на фінансування будівництва об'єкту або у разі банкрутства; та на підставі рішення-відповідних державних органів влади, інвесторів при виявлені недоцільності або неможливості інвестування коштів у об'єкт, у тому числі за обставин непереборної сили; суттєвих порушень договірних зобов'язань підрядником у тому числі відставання від запланованих графіків виконання робіт 2-х місяців, грубих порушень, вимог будівельних норм і правил, тощо, банкрутства підрядника. Підрядник може розірвати контракт за обставин якщо замовник протягом 2/3/ місяців не виконує своїх зобов'язань по контракту і цим зумовлює неможливість нормальної роботи підрядника, якщо замовник не оплачує за виконані і прийняті роботи протягом трьох місяців. При розірванні контракту за умови невиконання контрактних зобов'язань замовником, підрядник передає замовнику або його правонаступнику будівельний майданчик, визначає обсяги виконаних робіт, вартість наявних на будівельному майданчику матеріальних цінностей, які він не в змозі виконати обрахувати збитки, що зумовлені розірванням контракту. Сторона з вини якої розривається контракт; повинна відшкодувати іншій стороні її витрати і збитки, що зумовлені цим рішенням. Відповідні розрахунки і документи зацікавленою стороною протягом місяця від дня прийняття рішення про розірвання контракту. Відшкодування витрат і збитків, або обґрунтована відмова від них здійснюється сторонами протягом місяця від дня надання необхідних документів.

З матеріалів справи вбачається та встановлено місцевим господарським судом, що 25.09.2008 р. між сторонами у справі було укладено Додаткову угоду №1 до Контракту №1 від 25.09.2008 р. на будівництво школи на 33 класи І-ї черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква на вулиці Львівській, яка є його невід'ємною частиною та якою, сторони погодили, що вартість робіт згідно погодженої динамічної ціни на 2008 р. становить 1500000,00 грн., та терміни виконання робіт: початок-жовтень 2008 року, закінчення - грудень 2008 року (том І, а. с. 218-222).

На виконання умов Контракту № 1 від 25.09.2008 р. між сторонами складено та підписано Акт приймання передачі незавершеного будівництва середньої школи на 33 класи в м. Жовква на вул. Львівській для продовження будівельно-монтажних робіт по ІІ-му пусковому комплексу та погоджено і підписано Додаток № 3 до договору №1 від 25.09.2008 р. - календарний графік виконання робіт, а саме: з жовтня по грудень, погоджено та підписано набір робіт та договірну ціну на 2008 рік.

02.01.2009 р. між сторонами у справі було укладено Угоду №1 на оплату загальновиробничих витрат по незавершеному будівництву школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вулиці Львівській, згідно до п.1 якої, Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе оплату загальновиробничих витрат по незавершеному будівництву школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вулиці Львівській згідно Контракту №1 від 25.09.2008 р. Графік виконання робіт прикладається з дод. № 1. Згідно із п.6. Угоди №1 - термін дії даної Угоди - два роки (том І, а. с. 223-224).

28.01.2009 р. між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Угоди №1 від 02.01.2009 року на оплату загальновиробничих витрат по незавершеному будівництву школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вулиці Львівській, згідно до якої, Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе оплату загальновиробничих витрат по незавершеному будівництву школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вулиці Львівській згідно Контракту №1 від 25.09.2008 р. (том І, а. с. 230-231).

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, на виконання Контракту №1 від 25.09.2008 р. сторонами складено та підписано Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма КБ-3)(том І, а.с. 189, 194, 199, 205) та Акти приймання виконаних підрядних робіт за період жовтень-грудень 2008 р. (Типова форма КБ-2в)(том І, а. с. 190-193, 195-198, 200-204, 206-209), а також Довідки про вартість загальновиробничих витрат за грудень 2009р. та грудень 2010р. (Типова форма КБ-3)(том І, а. с. 89-90).

Місцевим судом встановлено, вбачається з матеріалів даної справи та не заперечено сторонами, що оплата згідно вищенаведених документів проведена повністю, що підтверджується банківськими виписками за період жовтень 2008 р. - грудень 2010 р. (том ІІ, а.с. 38-52).

З вищенаведеного вбачається, що Додаткова угода №1 до Контракту №1 від 25.09.2008 р. на будівництво школи на 33 класи І-ї черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква на вулиці Львівській, Угода №1 від 02.01.2009 р. на оплату загальновиробничих витрат по незавершеному будівництву школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вулиці Львівській, Додаткова угода №1 до Угоди №1 від 02.01.2009 р., яка укладена 28.01.2009 р., які є невід'ємними частинами Контракту № 1, станом на момент звернення Позивача з позовом до господарського суду (27.03.2014 р.)(том І, а.с.6) були виконаними сторонами у повному обсязі, а відтак вказані вище Додаткові угоди № 1 від 25.09.2008 р. та від 02.01.2009 р. та Угода № 1 від 02.01.2009р. до Контракту № 1 - не є предметом спору у даній справі, оскільки зобов'язання за ними припинилися виконанням.

Відповідно до ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, 18.01.2011 р. позивач звернувся до відповідача з листом від 17.01.2011 р., в якому просив погодити Договір (Угоду №1 від 04.01.2011 р.), яка підписана позивачем, і погодити Кошторис загальновиробничих витрат по незавершеному будівництву школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вул. Львівській на наступний період, тобто за період січень-грудень 2011 р. на суму 81 316,59 грн. (том І, а. с. 234).

Однак, як вбачається із матеріалів справи Замовником не прийнято відповідного рішення та не підписано ні поданого позивачем договору (угоди) та не погоджено представленого позивачем Кошторису на період січень-грудень 2011 р. на суму 81316,59 грн.

Доказів передачі спору на вирішення суду заінтересованою стороною щодо укладення угоди на виконання зобов'язань на період січень-грудень 2011 р. згідно умов Контракту №1 від 25.09.2008 р. - суду не представлено, в матеріалах справи такі докази відсутні.

01.03.2011 р. позивач звернувся до відповідача, повторно, листом від 01.03.2011 р. (том І, а.с. 235), в якому позивач, зокрема зазначає, що ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" ставить до відома відповідача, що згідно Контракту №1 від 25 вересня 2008 р. ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" є генпідрядником на будівництві школи на 33 класи в м. Жовква по вул. Львівській, що протягом 20-ти років, при відсутності державного фінансування будівництва, оплачувалися витрати на охорону об'єкта з освітлення в нічний час, оскільки будівництво межує з діючою школою, що на даний час замовником будівництва є Жовківська міська рада, що 28.02.2011 р. сесія Жовківської міської ради прийняла рішення не фінансувати охорону припиненої будівництвом школи, у зв'язку з чим, ТзОВ Будівельна фірма "Жовква ЛТД" змушена з березня 2011 року зняти охорону з об'єкта. Відтак просить вжити заходів щодо обмеження доступу на об'єкт учнів і сторонніх осіб та прийняти «на охорону і зберігання матеріальні цінності та механізми, які знаходяться в даний час на об'єкті» (том І, а. с. 235).

Листом № 02-09/377 від 16.03.2011 р. Жовківська міська рада повідомила ТзОВ «Будівельна фірма "Жовква ЛТД" про те, що підрядник зобов'язаний виконувати роботи у відповідності з вимогами проектної документації, будівельних норм та правил, згідно до вимог яких приступати до початку основних робіт дозволяється після відведення в натурі майданчика для будівництва та влаштування необхідних огороджень, що у зв'язку із цим необхідно в найкоротші терміни забезпечити влаштування зазначеної огорожі з метою обмеження доступу на будівельний майданчик. Також даним листом Відповідач повідомив позивача, про те, що механізми задіяні на будівництві є у власності (користуванні) підрядника, тому міська рада не може фінансувати їх охорону, оскільки це буде порушенням бюджетного законодавства.

Листом від 23.03.2011 р. позивачем дано відповідь відповідачу на лист №02-09/377 від 16.03.2011р., в якому зазначається, що оскільки фінансування будівництва школи ведеться з великими перервами, підрядник отримував недостатньо коштів для поточного ремонту огорожі внаслідок чого, вона повністю прийшла у непридатний стан, та, оскільки кошти на будівництво відсутні, і замовник відмовляється оплачувати охорону та освітлення свого об'єкта, просить в найкоротші терміни створити комісію і виконати консервацію об'єкту та актом передати об'єкт від підрядника до замовника (том І, а.с. 237).

З наведеної вище та наявної у справі переписки між позивачем та відповідачем вбачається, що Замовником не погоджено за зверненням Підрядника, з урахуванням графіку та термінів виконання робіт, набір робіт на наступні місяці та наступні періоди, не оплачено авансу визначеного умовами укладеного Контракту, та не вжито заходів із збереження виконаних робіт та об'єкта будівництва в цілому, що є порушенням умов Контракту укладеного між сторонами.

Відповідно до п. 9.3. ст. 9 Контракту №1 від 25.09.2008 р. (том І, а.с. 14-19), Підрядник може розірвати Контракт за обставин, якщо Замовник протягом 2/3 місяців не виконує своїх зобов'язань по Контракту і цим зумовлює неможливість нормальної роботи Підрядника. При цьому, як встановлено судом, та підтверджується обома сторонами, вимога Замовника, щодо огородження будівельного майданчика станом і на час розгляду даного спору Підрядником (Позивачем) не виконана, а також Замовником не прийнято жодних заходів у зв'язку із відсутністю коштів для фінансування консервації об'єкта будівництва.

В абзаці другому п. 9.1. ст. 9 Контракту №1 від 25.09.2008 р. передбачено, що сторона, яка приймає рішення про розірвання контракту, зобов'язана письмово повідомити про це іншу сторону і обґрунтувати причини.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 24 лютого 2014 р. Позивач надіслав відповідачу повідомлення за № 62 («№5») про розірвання контракту, яке Відповідач отримав під розписку - 24.02.2014 р. (том І. а.с. 241-242).

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що умовами Контракту чітко визначено підстави та порядок його розірвання.

Відповідно до ст.ст. 526, 525 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено законом або договором.

Згідно із ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до вимог ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За умовами ч. 1 ст. 839, ч. 1 ст.879, ст. 854 ЦК України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ст.ст. 2., 8., 5. Контракту №1 від 25.09.2008 р., Генпідрядник забезпечує усі матеріали і здійснює будівництво школи на 33 класи І-ої черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква по вулиці Львівській у 2008 році згідно з проектно-кошторисною документацією. У випадку затримки з вини замовника платежів у межах узгоджених графіків виконання робіт більше ніж на 10 днів Підрядник має право взяти кредит у банку. Замовник компенсує підряднику плату за користування кредитом. Генпідрядник з урахуванням графіку виконання робіт, який є невід'ємною частиною контракту щомісячно до 25 числа узгоджує з замовником набір робіт на наступний місяць. Замовник перераховує підряднику аванс в розмірі вартості місячного обсягу визначеного замовником набору робіт. Аванс зараховується підряднику в останньому кварталі року, а на пускових об'єктах поточного року в останньому кварталі будівництва. Аванс не може перевищувати 30% від призначень передбачених на 2008 рік.

Однак, в матеріалах справи відсутні, в розумінні статей 33 та 34 ГПК України, будь-які укладенні Кредитні договори з підрядником про отримання кредиту в банку, докази виконання робіт по будівництву, докази забезпечення підрядником матеріалами і засобами на виконання Контракту, в період з 2009 р. по 2014 р., сторонами таких доказів суду не подано, в матеріалах справи такі докази - відсутні.

Згідно із ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

У ст. 3 Контракту №1 від 25.09.2008 р. сторони погодили, що термін будівництва об'єкту складає 983 календарних дні.

Однак, в матеріалах справи відсутні довідки про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма КБ-3) та акти приймання виконаних підрядних робіт (Типова форма КБ-2в) за період з 2009 р. по 2014 р.

В матеріалах справи також відсутні докази: проведення відповідачем передоплати, оплати авансу на фінансування підрядних робіт по будівництву школи на 33 класи 1-ої черги 2-го пускового комплексу в м. Жовква по вул. Львівській, за період з 2009 р. по 2014 р.

З вищевикладеного вбачається, що з вини обох сторін Контракту №1 від 25.09.2008 р., протягом тривалого часу, а саме: з 2009 р. по 2014 р., як Замовником, так і Підрядником не було вжито усіх необхідних та достатніх заходів на виконання своїх зобов'язань за Контрактом №1 від 25.09.2008 р. та забезпечення будівництва школи на 33 класи І-ої черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква по вул. Львівській у встановлені Контрактом терміни - 983 календарних дні (абзац перший ст. 3 Контракту).

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 24.02.2014 р. ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" звернулося до Жовківської міської ради із повідомленням про розірвання Контракту №1 на будівництво школи на 33 класи І-ої черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква по вул. Львівській від 25.09.2008р. (том І, а. с. 241-242), яке Відповідач отримав під розписку - 24.02.2014 р.

20.03.2014 р. листом № 02-03/269 Жовківська міська рада повідомила ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" про те, що Виконкомом Жовківської міської ради розглянуто повідомлення про розірвання контракту №1 від 25.09.2008 р. та, що рішенням Виконкому міської ради від 13.03.2014р. № 40 утворено комісію по передачі замовнику зазначеного об'єкта. До цього листа, як додаток, долучено рішення виконкому на 1-му аркуші (том І, а. с. 244, а.с. 245).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що місцевим судом при розгляді справи, ухвалою суду від 23.04.2014 р. у даній справі (том том І, а.с. 123-126) було зобов'язано сторони створити належні умови та надати первинні документи для забезпечення роботи комісії створеної відповідачем на виконання рішення № 40 від 13.03.2014 р.

За результатами роботи даної комісії, відповідачем за участю представника позивача, складено Акт (том ІІІ, а.с. 74-75) обстеження недобудованої будівлі школи на 33 класи (І-ої черги ІІ-го пускового комплексу по вул. Львівській в м. Жовква), в якому, зокрема членами комісії, підтверджено відсутність фінансування на продовження будівництва об'єкта, його охорони і консервації впродовж 2011-2013р.р., також зафіксовано, що з північної сторони будівельного майданчика, частково зі сходу територія будівельного майданчика не огороджена та є вільний доступ сторонніх осіб, вказано, що в результаті відсутності коштів на продовження будівельно-монтажних робіт, дії атмосферних опадів окремі частини будівельних конструкцій будівлі починають руйнуватися.

Даний Акт обстеження, всіма членами комісії, один член комісії (Лесько М.І.), підписав його з доповненням, та затверджено рішенням Виконавчого комітету Жовківської міської ради Львівської області №131 від 05.06.2014 р. (том ІІІ, а.с. 141), яким зобов'язано ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" прибрати територію будівельного майданчика від будівельного та побутового сміття, звільнити будівельний майданчик школи від будівельного обладнання, яке належить позивачу та відновити огорожу, за кошти позивача. Пунктом 3 цього рішення передбачено, що після виконання п. 2 даного рішення підписати Акт прийому-передачі об'єкта замовнику (Жовківській міській раді).

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як встановлено місцевим господарським судом, доказів розірвання Контракту №1 від 25.09.2008 р. сторонами у порядку та у спосіб визначений ст. 9 Контракту суду - не представлено, в матеріалах справи такі докази відсутні.

З огляду на вищевикладені та встановлені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим судом правомірно задоволено позовні вимоги Позивача в частині розірвання Контракту № 1 від 25.09.2008 р.

Щодо позовної вимоги Позивача про стягнення 358 415,85 грн., в тому числі 164 952,49 грн. витрат на сторожову охорону, 162 835,66 грн. витрат на оплату заробітної плати працівників апарату управління та обов'язкові відрахування, 4 447,70 грн. витрат на освітлення будівельного майданчика та 26 180,00 грн. витрат на демонтаж та вивезення баштового крана з території будівельного майданчика, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з позовної заяви та апеляційної скарги, позивач/апелянт зокрема посилається на норму статті 848 ЦК України, в якій зазначено, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та має право на відшкодування збитків.

Однак, позивачем документально не обґрунтовано жодну із обставин перелічених у даній нормі та не представлено жодних доказів на підтвердження наявності даних умов.

Зокрема за умовами Контракту №1 від 25.09.2008 р., Підрядник забезпечує матеріали та засоби і відповідно несе відповідальність за їх якість.

Як уже було вище зазначено у цій постанові, підрядні роботи безпосередньо по будівництву не ведуться починаючи з 2009 року по 2014 рік, оскільки не погоджено ні графіків робіт після 2008 року, ні набору робіт на кожний наступний місяць та невизначено фінансування щодо переліку робіт які могли б виконуватися, а відтак відсутні будь-які вказівки замовника по фактичному виконанню робіт, також не вказано, не обґрунтовано та не підтверджено належними і допустимими доказами існування інших обставини, які загрожують саме результату робіт виконаних позивачем за даним договором (Контрактом).

Оглянувши та дослідивши в цій частині подані Позивачем докази у справу (том ІІ, а.с. 53- 126, 127-172, 173-193, 194-232, том ІІІ, а.с. 1-61, 89, 90, 145-151, 152 - 161), колегія суддів приходить до висновку, що Позивач просить стягнути з Відповідача збитки, які, на його думку, Відповідач зобов'язаний йому відшкодувати.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або дотримання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина.

(Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 24.09.02 р. у справі № 1152/5-22/137Х, від 14.09.2004 р. у справі № 2/310, від 23.11.2004 р. у справі № 7/693, від 15.02.2005 р. у справі № 12/575, від 16.08.2005 р. у справі № 15/3316, від 21.06.2005 р. у справі № 12/298, постанові ВГС України від 27.10.2005 у справі № 24/64, рекомендаціях президії ВГС України від 29.12.2007 р. № 04-5/239, оглядовому листі Вищого господарського суду України від 14.01.2014 р. № 01-06/20/2014 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків").

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Як вбачається з матеріалів даної справи, апелянт/позивач жодним чином не обґрунтував обставин, що пов'язані із знищенням або пошкодженням речі, а також щодо обставин витрат які позивач зазнав на відновлення порушеного права, не подано доказів на підтвердження таких обставин, не обґрунтовано безпосереднього причинного зв'язку між збитками (понесеними витратами) і протиправними діями та вини. Збитки в даному випадку виражаються у різниці між понесеними витратами обрахованими у позовній заяві та протиправністю дій відповідача - у неналежному виконанні договірних зобов'язань; збитки є наслідком протиправних дій.

Разом з тим, апелянтом/позивачем не підтверджено і обставин, що заявлені ним до відшкодування витрати понесені саме з вини відповідача, також не доведено, що заявлена до стягнення сума є упущеною вигодою.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що не виконання умов Контракту №1 від 25.09.2008р. мало місце із вини обох сторін, оскільки жодна із сторін не вживала належних, необхідних та достатніх заходів до виконання своїх зобов'язань по даному Контракту, внаслідок чого, не добудовано об'єкт незавершеного будівництва школи у встановлені Контрактом строки та протягом тривалого часу (2009-2014 рр.) не проводяться жодні роботи із збереження та будівництва даного об'єкта.

За даних обставин відсутні правові підстави для задоволення позовної вимоги Позивача про стягнення коштів, а саме: 335 915, 85 грн. (згідно п. 2 прохальної частини позовної заяви) та 22 500, 00 грн. за демонтаж, роботу по перебазуванню металоконструкцій та монтаж баштового крана КБ-404 (згідно Заяви про збільшення позовних вимог)(том ІІІ, а.с. 86-87).

Слід зазначити, що місцевим господарським судом було надано правову оцінку доказам, які подані Позивачем на підтвердження витрат на охорону будівельного майданчика незавершеного будівництва школи, а саме: наказам на прийняття семи сторожів на роботу (том І, а.с. 38-55), а саме гр. ОСОБА_8, який згідно до наказів прийнятий на роботу 22.10.2008р та звільнений з роботи 06.09.2013р., прийнятий на роботу 01.10.2013р. та звільнений 30.04.2013р., на гр. ОСОБА_9, який прийнятий на роботу 01.09.2009р. та звільнений з 30.04.2013р., гр. ОСОБА_10, якого прийнято на роботу 24.10.2008р. та звільнено з 07.12.2011р., гр. ОСОБА_11, якого переведено на об'єкт з 05.05.2009р. та звільнено 05.07.2013р., прийнято з 01.10.2013р. по 01.03.2013р., гр. ОСОБА_12, якого переведеного на об'єкт з 01.10.2011р. та звільнено 07.11.2012р., гр. ОСОБА_13 прийнято на роботу з 01.05.2013р. та звільнено 06.09.2013р., гр. ОСОБА_14 переведено на об'єкт, згідно наказу з 01.10.2013р., договорам про матеріальну відповідальність даних осіб (том ІІ, а.с. 2-19), Табелі відпрацьованого часу та відомості Пенсійного фонду у Жовківському районі про страхувальників застрахованої особи (том І, а.с. 21-37, 60-62, 75-77).

При дослідженні вказаних вище доказів, місцевим судом встановлено, що відповідно до наказів про прийняття на роботу та переведення на об'єкт даних осіб, в долучених документах зафіксовано перелік об'єктів, які підлягають охороні цими особами, а саме: вказано про ознайомлення із територією будівельного майданчика школи, із складами які знаходяться на об'єкті, із будівельними матеріалами, із баштовим краном (кабель баштового крана) із розчиномішалками і бетономішалками, вагончиком виконроба із всіма матеріальними цінностями, які знаходяться під охороною на об'єкті, а також зазначено інспектору ВК Кузьмин І.І. укласти договори про повну матеріальну відповідальність.

В підтвердження витрат на переміщення баштового крана долучено копію витягу із паспорта крана КБ-404 р/№Л-6034 із відомостями про його переміщення (том І, а.с. 82-84), де, зокрема, зазначено, що баштовий кран знаходився 27.09.2008 р. у м. Жовква по вул. Св.Трійці,13 об'єкт 48-кв. ж/б, 24.10.2008 р. - школа на 33 класи в м. Жовква по вул. Львівській, 10.06.2011 р. Житловий будинок у м. Жовква по вул. Курбаса, 7.

З вищенаведеного вбачається, що в період з 27.09.2008 р. по 24.10.2008 р. та з 10.06.2011 р. баштовий кран перебував на інших об'єктах, однак, включені в перелік сторожі, згідно до змісту наказів про прийняття та переведення на роботу (том ІІІ, а.с. 153-161) та укладених договорів на матеріальну відповідальність (том ІІІ, а.с. 145-151), прийняли під охорону баштовий кран, якого у дані періоди на будівельному майданчику школи - не було.

Так, зокрема сторож ОСОБА_12, згідно договору №7 від 01.10.2011р. (том ІІІ, а.с. 147), сторож ОСОБА_14, згідно договору №4 від 01.10.2013р.(том ІІІ, а.с. 145), сторож ОСОБА_8, згідно договору № 5 від 01.10.2013р. (том ІІІ, а.с. 146), сторож ОСОБА_13 згідно договору №1 від 01.05.13р. (том ІІІ, а.с. 150), несли повну матеріальну відповідальність за охорону майна в перелік якого входив баштовий кран, який згідно інших документів, а саме: відомості про переміщення крана КБ-404 р/№Л-6034 (том І, а.с. 82-84), акта виконання робіт від 16.06.2011р. (том І. а.с. 86) про прийняття-здачу робіт про переміщення крана, не перебував на будівельному майданчику школи.

Окрім цього, як вбачається із змісту укладених Договорів про повну матеріальну відповідальність із вказаними сторожами, які надані суду, дати їх укладення, передують, зокрема датам в наказах про прийняття цих сторожів на роботу. Так, зокрема прийняті на роботу згідно до наказу гр. ОСОБА_11 - переведено на роботу з 05.05.2009 р., договір про повну матеріальну відповідальність укладено 01.05.2009 р., гр. ОСОБА_12 прийнятий на роботу з 07.10.2011р., договір про повну матеріальну відповідальність укладено 01.10.2011р. Важливою є і та обставина, що позивач, листом від 01.03.2011 р. повідомив відповідача (замовника) про зняття охорони з об'єкта з березня 2011 р. (том І, а.с. 235, а.с. 238)

Враховуючи, встановлені невідповідності в документах, щодо інформації про перелік майна, яке фактично підлягало збереженню та охороні, щодо дат укладених договорів на матеріальну відповідальність та виданих наказів про прийняття та переведення на роботу сторожів, щодо зняття охорони, такі документи не можуть вважатися належними та допустимими доказами в розумінні статей 33 та 34 ГПК України, які підтверджують ті чи інші обставини, натомість своєю суперечливістю спростовують обставини, про які зазначає позивач обґрунтовуючи заявлені у позові витрати (збитки).

Крім того, із розрахунку витрат на оплату праці сторожів, долученого до позовної заяви, позивачем проведено нарахування 38,52%, однак, позивачем не представлено жодних доказів понесених даних витрат, тобто фактичної їх оплати, та саме в таких розмірах проведених нарахувань.

Згідно п.4 ч.1 ст.1 Закону України від 05.11.2009р. № 1704-VI "Про будівельні норми" державні будівельні норми - це нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Пунктом 2.2.3 ДБН А.3.1-5-2009 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 25.12.2009 року № 689 передбачено віднесення до внутрішньо - майданчикових підготовчих робіт: відведення в натурі майданчика (траси) для будівництва; влаштування необхідних огорож будівельного майданчика (охоронних, захисних, сигнальних). Огородження будівельних майданчиків в першу чергу виконують захисну функцію - запобігти доступу сторонніх осіб на територію з небезпечними і шкідливими виробничими факторами, забезпечення охорони матеріальних цінностей будівництва. Відсутність на будівельному майданчику огорожі унеможливлює схоронність матеріальних цінностей та безпеку людей.

Однак, як вбачається із матеріалів справи обома сторонами не було забезпечено вимоги будівельних норм, державних стандартів та правил, щодо огорожі будівельного майданчику, оскільки відсутність на будівельному майданчику огорожі також спростовує належність та фактичність забезпеченої позивачем охорони.

Щодо витрат понесених на оплату заробітної плати працівників апарату управління та обов'язкові відрахування в сумі 162 835,66 грн. (том ІІ, а.с. 53-126) слід зазначити, що господарська діяльність юридичної особи та існування юридичної особи відповідно до витягу із Статуту позивача та інформаційної довідки з ЄДРЮО та ФОП не пов'язані і не випливають із укладення Контракту №1 від 25.09.2008 р. та метою діяльності юридичної особи позивача не є ведення будівництва школи на 33 класи І-ої черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква по вулиці Львівській.

Згідно із ст.ст. 42, 44 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Оскільки, діяльність юридичної особи позивача, яка зокрема забезпечуються працівниками апарату юридичної особи не залежать від вказаних обставин, тому заробітна плата працівників апарату юридичної особи позивача не може оплачуватися (бути відшкодована) за рахунок відповідача.

Норми ДБН Д.1.1-1-2000 (Наказ Держбуду України від 27.08.2000р., №174 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)) на які є посилання позивача у позовній заяві як на підставу включення витрат на оплату праці працівників апарату, втратили чинність на території України з 1 січня 2014 року згідно з наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 5 липня 2013 року №293.

Окрім цього, згідно із положеннями даних правил вони застосовувалися при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснювалося із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, тобто при здійсненні самого будівництва.

В нашому ж випадку, будівельні роботи, починаючи з 2009 року не проводились, оскільки не підтверджені належними та допустимими доказами.

Щодо витрат, понесених на електроенергію в сумі 4 447,70 грн. позивачем представлено договір №08042 від 24.04.2001р. (том І, а.с. 139-140), платіжні доручення на оплату електроенергії (том ІІ, а.с. 173-193) на загальну суму по всіх об'єктах споживача та витяг з актів використання електричної енергії станом на 17.02.2014 р., як зазначає позивач «по об'єкту - будівельний майданчик школи».

Відповідно до додатку №1.1 до договору №08042 від 24.04.2001р. (том І, а.с. 141) у перелік об'єктів і точок обліку споживача - ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" включено, зокрема: майстерня, бухгалтерія, прохідна, будівельний майданчик із номером приладу обліку 0148289 та будівельний майданчик (школа) із номером приладу обліку 044016. При цьому, витяг на який посилається позивач, містить інформацію, щодо лічильника №163989, який згідно даних договору не включено у перелік об'єктів споживача, тому за наявності даних обставин витрати (збитки) в сумі 4447,70 грн. саме на освітлення будівельного майданчика школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вул. Львівській є такими, що не підтверджені належними доказами.

Щодо витрат (збитків) на переміщення крана, в підтвердження цих витрат Позивачем долучено копію витягу із паспорта крана КБ-404 р/№Л-6034 із відомостями про його переміщення (том І. а.с. 82-84), де зокрема зазначено, що баштовий кран знаходився 27.09.2008 р. в м. Жовква по вул. Св. Трійці, 13 об'єкт 48-кв. ж/б, 24.10.2008 р. - школа на 33 класи в м. Жовква по вул. Львівській, 10.06.11 р. Житловий будинок у м. Жовква по вул. Курбаса, 7; договір №135 від 03.06.2011 р. (том І. а.с. 85) укладений між позивачем та ТзОВ «Кран-Ресурс», актом здачі-приймання виконаних робіт за договором № 135 від 16.06.2011 р. (том І. а.с. 86), платіжне доручення №144 від 10.06.2011 р. на суму 4020,00 грн. у розділі «Призначення платежу:» містить запис «Оплата згідно рахунку №151 від 03 червня 2011 р.», а платіжне доручення №137 від 03.06.2011 на суму 1670,02 грн. у розділі «Призначення платежу:» містить запис «Оплата за перебазування автокрана в т.ч. ПДВ 278,04 грн.» (том І, а.с. 88) не є належними доказами понесених Позивачем витрат (збитків) за спірним Контрактом, оскільки не містять жодних посилань на Контракт № 1 від 25.09.2008 р., який укладено між Позивачем та Відповідачем та є предметом спору у даній справі. Як вбачається із інформації викладеної у вказаних вище документах, а саме: в договорах, акті та платіжних дорученнях відсутні дані про місця переміщення крана з якого об'єкта на який об'єкт, також не вказано ідентифікаційних ознак даного механізму, у зв'язку із чим неможливо встановити який саме кран переміщувався та з якого об'єкта на який. Окрім цього, переміщення крана не відбулося внаслідок розірвання договору, а для власних потреб підрядника, оскільки даний Контракт №1 від 25.09.2008р. між сторонами не розірвано та на обох сторін покладено обов'язки по його виконанню. Оскільки такі переміщення були під час дії Контракту, вони були неодноразові, такі переміщення здійснювалися для власних потреб підрядника, за таких обставин, витрати за переміщення (перебазування) крана не можуть бути покладені на відповідача.

Спростовуються понесені позивачем витрати (збитки) серед інших доказів, також долученим до матеріалів справи Актом звірки розрахунків складеним між ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД" та Жовківською міською радою станом на 07.04.2014 р. (том І, а.с. 216), відповідно до якого, сальдо на 07.04.2014 р. на користь ТзОВ "Будівельна фірма "Жовква ЛТД", по об'єкту школа на 33 уч. класи в м. Жовква по вул. Львівській І-ої черги ІІ-го пускового комплексу складає «нуль гривень, нуль копійок». Зазначений Акт підписано повноважними представниками обох сторін та їх підписи засвідчено печатками сторін.

Враховуючи всі вищенаведені обставини в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що вимоги Позивача про стягнення проведених нарахувань є необґрунтованими, не підтвердженими належними доказами та безпідставними тому, в цій частині, до задоволення не підлягають.

Як зазначено місцевим господарським судом в мотивувальній частині судового рішення, сторони заперечили проти проведення судових експертних досліджень у даній справі та проти покладення на сторони витрат за проведення судової експертизи. Не наполягали на проведенні судової будівельно-технічної чи документально-бухгалтерської експертизи представники сторін під час апеляційного розгляду даної справи.

Як вбачається із позовної заяви, першою вимогою Позивача є розірвання Контракту № 1 від 25 вересня 2008 року, укладеного між ТзОВ «Будівельна фірма «Жовква ЛТД» та Жовківською міською радою «на будівництво шкоди на 33 класи 1 черги 2-й пусковий комплекс в м. Жовкла по вулиці Львівській» (том І, а.с. 8) без вимоги про розірвання додатків до цього Контракту, які є його невід'ємними частинами.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, зобов'язання за Додатковою угодою №1 до Контракту №1 від 25.09.2008 р. на будівництво школи на 33 класи І-ї черги ІІ-й пусковий комплекс в м. Жовква на вулиці Львівській, Угодою №1 від 02.01.2009 р. на оплату загальновиробничих витрат по незавершеному будівництву школи на 33 класи І-ої черги ІІ-го пускового комплексу в м. Жовква по вулиці Львівській, Додатковою угодою №1 до Угоди №1 від 02.01.2009 р., яка укладена 28.01.2009 р. та є невід'ємними частинами Контракту № 1, станом на момент звернення Позивача з позовом до господарського суду (27.03.2014 р.)(том І, а.с. 6) були виконані сторонами належним чином у повному обсязі (том ІІ, а.с. 37-52) та припинилися виконанням в силу ст. 599 ЦК України, тому вони й не були предметом вимоги Позивача та спору у даній справі.

Відповідно до ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Інші твердження апелянта/позивача викладені в апеляційній скарзі до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами.

Статтею 4-3 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

У відповідності до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 34 ГПК України).

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Дослідивши подані докази, з'ясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення спору, оцінивши їх в сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу апелянта/позивача слід залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 11 червня 2014 року у справі № 914/1042/14 - без змін.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 11 червня 2014 року у справі № 914/1042/14 - залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути господарському суду Львівської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.

В судовому засіданні 01.10.2014 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 08.10.2014 р.