Постанова № 40794637, 01.10.2014, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/3152/14

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Жука С.І., Джабурія О.В.,

секретар - Загоруйко Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2014 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи - Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2014 року позивач, ОСОБА_1, звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо його звільнення з військової служби за сімейними обставинами та не видання наказу про звільнення з військової служби за п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та зобов'язати відповідача видати наказ, яким звільнити його з військової служби за п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», тобто за сімейними обставинами.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що він проходив військову службу на посаді прикордонної служби по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Підгірне» Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України відповідно до укладеного 20.12.2012 року ним контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. 28.12.2013 року ним був зареєстрований шлюб з громадянкою республіки Молдови ОСОБА_3, у відділі державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Хотинського районного управління юстиції у Чернівецькій області, про що було складено актовий запис за № 85, вказані обставини підтверджуються Свідоцтвом про реєстрацію шлюбу. Позивач вказував, що його дружина постійно проживає за межами України: АДРЕСА_1, що підтверджується її паспортом та довідкою, виданою примерією села Чок-Майдан Комратського району, Республіки Молдова. У зв'язку з укладенням шлюбу та створенням сім'ї, він змушений змінити місце свого постійного проживання в Україні та виїхати за її межі для проживання разом із дружиною в республіку Молдова за вищевказаною адресою.

У зв'язку з чим, 24.01.2014 року позивачем було подано рапорт про звільнення із лав Державної прикордонної служби України до начальника відділу прикордонної служби «Підгірне» Білгород-Дністровського прикордонного загону за вих. №111 від 25.01.2014 року, у зв'язку з сімейними обставинами, що передбачено п. «д» ч. 6 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», та п. 4 «Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413. До вищевказаного рапорту були додані письмові документи, які підтверджують поважність причин та необхідність звільнення. Проте 14.03.2014 року листом за № 10/1733 Білгород-Дністровського прикордонного загону ПдРУ ДПС України, позивача було повідомлено, що подання на звільнення направлено до Південного регіонального управління за вих. № 10/1124 від 14.02.2014 року. 18.04.2014 року-листом за № 10/2666 позивача було повідомлено, що від Південного регіонального управління надійшла відповідь за вх. № 10/1636 від 16.03.2014 року наступного змісту: «ознайомити лейтенанта ОСОБА_1 з Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014, Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014, статтею 306, пункт 1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, кримінальну відповідальність за ухилення від виконання обов'язків військової служби. Виходячи з вищевикладеного матеріали щодо звільнення офіцера будуть реалізовані встановленим порядком після оголошення демобілізації, про що довести лейтенанту ОСОБА_1 під розпис.». Крім того, ним була отримана відповідь від Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якій вказується, що відповідно до пункту 1 ст. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року за № 1115/2009, разі оголошення мобілізації військовослужбовці, які перебувають у цей час на військовій службі, звільненню в запас не піддягають. Позивач вважав, що зазначені дії та бездіяльність щодо його звільнення відповідача порушують його права що передбачені п. 3 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 20.12.2012 року, вимогами ч. 1 ст. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, у зв'язку з чим звернувся за захистом своїх прав до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2014 року адміністративний позов було задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України при вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами та щодо не видання наказу про звільнення з військової служби за п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Зобов'язано Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України видати наказ, яким звільнити ОСОБА_1 з військової служби за п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Не погоджуючись з даною постановою суду Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 20.12.2012 року ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, згідно до якого він добровільно вступив на військову службу за контрактом і взяв на себе зобов'язання протягом дії цього Контракту проходити військову службу на посаді осіб офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України.

Згідно п. 3 умов вищевказаного контракту, контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

21.06.2013 року позивач був призначений наказом голови Державної прикордонної служби України № 370-ос, на посаду старшого інспектора прикордонної служби по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Підгірне» Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління державної прикордонної служби України.

28.12.2013 року ОСОБА_1 зареєстрував шлюб з громадянкою республіки Молдови ОСОБА_3, у відділі державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Хотинського районного управління юстиції у Чернівецькій області, про що було складено актовий запис за № 85, що підтверджуються копією Свідоцтва про шлюб.

Дружина позивача проживає за межами України: АДРЕСА_1, що підтверджується її паспортом та довідкою, виданою примерією села Чок-Майдан Комратського району, Республіки Молдова.

Як зазначав позивач, через виниклі сімейні обставини та у зв'язку з неможливістю проходження військової служби в військових формуваннях України через конфлікт інтересів, що виразився у сімейних стосунках з громадянкою іноземної країни він, змушений був змінити місце свого постійного проживання в Україні та виїхати за її межі для проживання разом із дружиною в республіку Молдова за вищевказаною адресою, через що вимушений був звернутись до командування прикордонного загону щодо звільнення його через сімейні обставини і надання йому можливості будувати сімейні стосунки за межами України.

24.01.2014 року ОСОБА_1 було подано рапорт про звільнення із лав Державної прикордонної служби України до начальника відділу прикордонної служби «Підгірне» Білгород-Дністровського прикордонного загону за вих. №111 від 25.01.2014 року, у зв'язку з сімейними обставинами, що передбачено п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», та п. 4 «Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413. До вищевказаного рапорту були додані письмові документи, які підтверджують поважність причин та необхідність його звільнення.

14 лютого 2014 року Білгород-Дністровський прикордонний загін за присутності ОСОБА_1 розглянув його рапорт і на засіданні наради командування Білгород-Дністровського прикордонного загону (протокол № 4) прийняв рішення про направлення документів щодо звільнення з лав Держприкордонлсужби України за сімейними обставинами до Південного регіонального управління, як органу, що наділений повноваженнями видавати наказ про звільнення даної категорії військовослужбовців (п.п. 3 п. 270 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009).

На виконання рішення наради командування Білгород-Дністровського прикордонного загону, 14 лютого 2014 року були відпрацьовані та начальником прикордонного загону підписані матеріали, зокрема й подання до звільнення, яке було погоджено всіма зацікавленими та контролюючими відділами, у тому числі відділом кадрів та групою правового забезпечення, щодо звільнення офіцера з військової служби в запас за сімейними обставинами і встановленим порядком направленні до Південного регіонального управління (І категорії) за вих. 10/1124 від 14.02.2014 року.

Також, судом першої інстанції встановлено, що матеріали на звільнення ОСОБА_1 надійшли до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України 04 березня 2014 року за вх. 2318 від 04.03.2014 року.

Після проведення процедурного оформлення документів для звільнення, кадровим підрозділом прикордонного загону позивачу було доведено, що найближчим часом його буде звільнено з військової служби та те, що на звільнення за сімейними обставинами відведено строк не більше 2-х місяців, що визначено п. 37 Положення.

14.03.2014 року листом за № 10/1733 Білгород-Дністровського прикордонного загону позивача було повідомлено про те, що його подання на звільнення направлено до Південного регіонального управління за вих. № 10/1124 від 14.02.2014 року.

Листом Білгород-Дністровського прикордонного загону від 18.04.2014 року за № 10/2666 позивача було повідомлено про те, що від Південного регіонального управління надійшла відповідь за вх. № 10/1636 від 16.03.2014 року наступного змісту: «ознайомити лейтенанта ОСОБА_1 з Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014, Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014, статтею 306, пункту 1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, кримінальну відповідальність за ухилення від виконання обов'язків військової служби. Виходячи з вищевикладеного матеріали щодо звільнення офіцера будуть реалізовані встановленим порядком після оголошення демобілізації, про що довести лейтенанту ОСОБА_1 під розпис».

До того ж, позивачем була отримана відповідь від Адміністрації Державної прикордонної служби України на його письмове звернення, якою позивача повідомлено про те, що відповідно до пункту 1 ст. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року за № 1115/2009, у разі оголошення мобілізації військовослужбовці, які перебувають у цей час на військовій службі, звільненню в запас не піддягають.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач ухилився від дотримання чинних зобов'язань і незаконно обмежив позивача у реалізації умов контракту.

Проте, з таким висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України.

На підставі п. 3 умов вищевказаного контракту, контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

За правилами п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з ініціативи: 1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "й" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; 2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д" та "з" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Згідно п. 279 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Отже, звільнення за сімейними обставинами можливе лише за умови наявності документів, що дають на це право.

Пунктом 37 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України встановлено, що дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється у двомісячний строк з моменту подання ним відповідного рапорту.

Отже, з огляду на те, що рапорт про звільнення із лав Державної прикордонної служби України позивачем було подано 24.01.2014 року, відповідно до вимог п. 37 зазначеного Положення, рішення про звільнення позивача повинно бути прийнято не пізніше ніж 25 березня 2014 року.

При цьому здійснення процедури звільнення відповідача до 25 березня 2014 року є правом позивача, а не обов'язком, а відтак відсутні будь-які правові підстави вважати дії відповідача або бездіяльність до зазначеної дати у спірних правовідносинах протиправними.

Водночас, в ході судового розгляду встановлено, що Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 березня 2014 роки «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України».

Пунктом 1 вказаного рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 березня 2014 роки «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» встановлено - начальнику Генерального штабу - Головнокомандовичу Збройних Сил України, керівникам інших військових формувань невідкладно привести Збройні Сили України та відповідні військові формування у бойову готовність ПОВНА згідно з уточненими планами приведення військ (сил) у бойову готовність.

Згідно зі статтею 106 Конституції України Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави (пункт 17); приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України (пункт 20).

На виконання повноваження, визначеного наведеними конституційними нормами, у зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі в. о. Турчиновим О. В. було прийнято Указ від 17.03.2014 N 303/2014 "Про часткову мобілізацію".

Пунктами 2, 3 цього Указу межі мобілізації визначено територіями Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва, та час її проведення протягом 45 діб з дня набрання чинності цим Указом.

В подальшому у зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки у південних і східних регіонах держави внаслідок дальшого втручання Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в державі, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106, статті 112 Конституції України в. о. Президента України Турчиновим О. В. було прийнято Указ від 06.05.2014 N 454/2014 "Про часткову мобілізацію".

Згідно з частиною восьмою статті 4 Закону України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку" з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Поняття "особливий період" міститься у статті 1 названого Закону та означає період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Отже, на час вирішення спірного питання процес мобілізації за вищевказаними Указами Президента України з огляду на положення закону про особливий період не закінчився.

Згідно з підпунктом 2 пункту 252 Положення N 1153/2008 у разі оголошення мобілізації усі військовослужбовці, які перебувають на цей час на військовій службі у Збройних Силах України, звільненню в запас не підлягають, за винятком військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до 16 років (такі військовослужбовці-жінки можуть продовжувати військову службу тільки за власним бажанням). Військовозобов'язані, призвані на збори, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження відповідних органів військового управління згідно з їх повноваженнями. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених зі списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку, в запас у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено таке покарання, у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

За таких обставин відповідач, повідомивши позивача листом № 10/1636 від 16.04.2014 року (а.с.71), що матеріали щодо його звільнення будуть реалізовані встановленим порядком після оголошення демобілізації, діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, отже є помилковим висновок суду першої інстанції про законодавчу можливість відповідача звільнити ОСОБА_1 за сімейними обставинами у період з 02 травня 2014 року по 06 травня 2014 року, як і у період до 17 березня 2014 року включно.

Таким чином, оскаржувані за даним позовом дії відповідача та його бездіяльність вчинені ним у межах визначеної Основним Законом компетенції та у відповідності з приписами національного законодавства України, а відтак відсутні правові підстави для задоволення адміністративного позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, тому, керуючись ст. 202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою слід відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст. 207, ч. 5 ст. 254 КАС України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2014 року у справі № 815/3152/14 - скасувати.

Ухвалити у справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду -06 жовтня 2014 року

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: С.І.Жук

Суддя: О.В. Джабурія