Ухвала суду № 40781751, 02.10.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/304/14 Справа № 415/2613/12 Головуючий у 1 й інстанції - Ізотов В. М. Доповідач - Чернусь К.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2014 року м. Дніпропетровськ

02 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Чернусь К.П.

суддів: Кузьменко В.М., Ферафонтова В.Ю.

за участю прокурора - Заворотної О.В.

адвоката - ОСОБА_2

засудженої - ОСОБА_3

представника потерпілого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_3, її захисника ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянку України, раніше не судиму, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ст. 190 ч. 4, ст. 190 ч. 2, ст. 342 ч. 2, ст. 345 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України від призначеного за даним законом покарання звільнено із закінченням строків давності; за ст. 342 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України від призначеного за даним законом покарання звільнено із закінченням строків давності; за ст. 345 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України від призначеного за даним законом покарання звільнено із закінченням строків давності; за ст. 190 ч. 4 КК України в виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом випробувального терміну 3 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на неї обов'язки, передбачені ст. 76 п. п. 2, 3, 4 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання буз дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

З засудженої ОСОБА_3 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_5 387 180 гривень 77 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнано винною і засудженого за вчинення наступних злочинів:

16 травня 2003 року ухвалою господарського суду Дніпропетровської області порушено провадження у справі № Б26/65/03 про банкрутство Відкритого акціонерного товариства «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» (далі ВАТ «ДДБК»).

03 лютого 2005 року господарським судом Дніпропетровської області по справі № Б26/65/03 затверджено план санації ВАТ «ДДБК», погоджений 10 січня 2005 року комітетом кредиторів, на підставі якого до санації ВАТ «ДДБК» залучено інвестора - Товариство з обмеженою відповідальністю «Придніпровська інжинерінгова компанія» (далі ТОВ «ПІК»).

Згідно статуту ТОВ «ПІК» (у новій редакції), затвердженого загальними зборами товариства, на підставі протоколу № 1 від 02 березня 2005 року, учасником ТОВ «ПІК» є ОСОБА_6, якій належить 100 % статутного капіталу, що становить 26 200 гривень.

01 квітня 2005 року на підставі розпорядження власника ТОВ «ПІК» ОСОБА_6 на посаду директора ТОВ «ПІК» призначена ОСОБА_3

31 липня 2007 року учасником ТОВ «ПІК» ОСОБА_6, був укладений договір дарування частки в статутному капіталі ТОВ «ПІК» з ОСОБА_5, згідно якого ОСОБА_6 (дарувальник) подарувала, а ОСОБА_5 (обдарований) прийняв в дар частку в статутному фонді ТОВ «ПІК» у розмірі 45%.

Згідно нової редакції статуту ТОВ «ПІК», затвердженого загальними зборами учасників на підставі протоколу № 31/07-1/2007 від 31 липня 2007 року та зареєстрованого 06 серпня 2007 року виконавчим комітетом Запорізької міської ради, учасниками товариства є: ОСОБА_6, якій належить 55% статутного капіталу, що становить 14 410 гривень і ОСОБА_5 якому належить 45% статутного капіталу, що становить 11 790 гривень.

В той же день, 31 липня 2007 року о 18.00 годині, з метою забезпечення виконання інвестором плану санації, затвердженого господарським судом Дніпропетровської області 03 лютого 2005 року, учасник ТОВ «ПІК» ОСОБА_5 передав директору ТОВ «ПІК» ОСОБА_3 гроші в сумі 500 000 гривень в якості матеріальної допомоги, призначеної для погашення вимог кредиторів ВАТ «ДДБК» третьої черги: - Дніпродзержинській державної податкової інспекції, Царичанської міжрайонної державної податкової інспекції, управління Пенсійного фонду України в Дніпровському районі міста Дніпродзержинська, Управління пенсійного фонду України в Петриківському районі Дніпропетровської області.

Зазначена матеріальна допомога в розмірі 500 000 гривень була отримана ОСОБА_3 під власноруч написану нею 31 липня 2007 року розписку.

Після отримання від ОСОБА_5 500 000 гривень директором ТОВ «ПІК» ОСОБА_3 були здійснені перерахування грошових коштів в рахунок погашення зобов'язань ВАТ «ДДБК» перед кредиторами третьої черги за рахунок інвестора:

- 03 серпня 2007 року за платіжним дорученням №96 була погашена кредиторська заборгованість перед управлінням Пенсійного фонду України в Петриківському районі на суму 678 гривень 84 копійки;

- 03 серпня 2007 року за платіжним дорученням №97 була погашена кредиторська заборгованість перед Царичанської МДПІ на суму 20 117 гривень 54 копійки;

- 07 серпня 2007 року за платіжним дорученням № 98 - погашена кредиторська заборгованість перед управлінням Пенсійного фонду України в Дніпровському районі міста Дніпродзержинська на суму 95 722 гривні 85 копійок.

Таким чином, директором ТОВ «ПІК» ОСОБА_7 в серпні 2007 року була погашена кредиторська заборгованість ВАТ «ДДБК» перед кредиторами третьої черги на загальну суму 116 519 гривень 23 копійки.

В подальшому, протягом серпня 2007 року ОСОБА_3, маючи в своєму розпорядженні кошти, що залишилися від отриманих від ОСОБА_5 500 000 гривень, після часткової оплати коштів в рахунок погашення зобов'язань ВАТ «ДДБК» перед кредиторами третьої черги за рахунок інвестора, з метою незаконного обігу чужого майна на свою користь, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_5, заволоділа цією сумою , а саме - 383 480 гривень 77 копійок, які привласнила і звернула на свою користь, не надавши ОСОБА_5 звіт про використання ввірених їй грошових коштів.

В результаті умисних протиправних дій підсудної ОСОБА_3, потерпілому ОСОБА_5 було завдано майнову шкоду на вказану суму - 383 480 гривень 77 копійок, що в період часу, що відноситься до скоєння злочину, складало 1 917,41 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім цього, підсудна ОСОБА_3 з 15 серпня 2006 року займала і посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега 2000» (далі ТОВ «Омега 2000»). Згідно нової редакції статуту ТОВ «Омега 2000», затвердженого рішенням Загальних зборів учасників на підставі протоколу №2 від 04 липня 2006 року та зареєстрованого Деснянської районної в місті Києві адміністрацією 18 липня 2006 року, учасником Товариства є ОСОБА_8, якій належить 100% статутного капіталу, що становить 7400 гривень.

20 серпня 2007 року було укладено договір дарування частки в статутному капіталі ТОВ «Омега 2000», згідно якого ОСОБА_2, діюча на підставі довіреності учасника ТОВ «Омега 2000» ОСОБА_8 (дарувальник), якій належало 100% статутного капіталу, подарувала ОСОБА_3 (обдарований) 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», що становить 3 700 гривень.

Одночасно з цим, 20 серпня 2007 року було укладено договір дарування частки в статутному капіталі ТОВ «Омега 2000», згідно якого ОСОБА_2, діюча на підставі довіреності учасника ТОВ «Омега 2000» ОСОБА_8 (дарувальник), якій належало 100% статутного капіталу, подарувала ОСОБА_5 (обдарований) 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», що становить 3 700 гривень.

Таким чином, з моменту укладення зазначених договорів дарування, тобто з 20.08.2007 року, до ОСОБА_5 (обдарований), при відчуженні частки ОСОБА_8 (дарувальник), перейшли права та обов'язки дарувальника, які належали останній на момент дарування частки, тобто право власності на 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» що становить 3 700 гривень.

В той же день, 20 серпня 2007 року, ОСОБА_3, під приводом реєстрації нової редакції статуту ТОВ «Омега 2000», шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_5, отримала від останнього приналежний йому оригінал договору дарування від 20 серпня 2007 року, необхідний їй нібито для вчинення реєстраційних дій, тобто для складання та реєстрації нової редакції статуту ТОВ «Омега 2000» та внесення змін до реєстраційна справа.

Надалі, ОСОБА_3 у вересні 2007 року, достовірно знаючи, що 1/2 частина статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» на законних підставах належить ОСОБА_5, повторно, шляхом обману та зловживання довірою вчиненого повторно, з метою протиправного заволодіння чужим майном та обігу майна в свою користь, запевнила ОСОБА_8 в тому, що договір дарування частини в розмірі 1/2 статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» з ОСОБА_5 укладений не був у зв'язку з відмовою ОСОБА_5, таким чином, приховавши факти, повідомлення яких було обов'язковим, а також переконала ОСОБА_8 у вигідності і обов'язковості дарування 100% статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» їй (ОСОБА_3) одноосібно.

ОСОБА_8, будучи обдуреною ОСОБА_3 і впевненою у вигідності і обов'язковості передачі права на майно ТОВ «Омега 2000» ОСОБА_3, погодилася з пропозицією і запевненнями останньої, не будучи обізнаною про укладення договору дарування 20 серпня 2007 року, та про прийняття ОСОБА_5 дарунка у вигляді 1/2 частини статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», і 04 вересня 2007 року було укладено договір дарування частки в статутному капіталі, згідно якого ОСОБА_8 (дарувальник) подарувала, а ОСОБА_3 (обдарований) прийняла в дар частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», яка склала 100%.

Надалі ОСОБА_3 надала у відділ реєстрації юридичних осіб Деснянської районної адміністрації міста Києва - за місцем реєстрації ТОВ «Омега 2000», договір дарування частки в статутному капіталі від 04 вересня 2007 року та інші документи, на підставі яких 06 вересня 2007 року були внесені зміни до реєстраційних документів, внаслідок чого ОСОБА_9 не був включений до складу учасників ТОВ «Омега 2000», а ОСОБА_3 придбала право власності на 100% статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», що становить 7 400 гривень.

01 жовтня 2007 року ТОВ «Омега 2000» за заявою ОСОБА_3 виключено з державного реєстру в Деснянській районній у місті Києві державній адміністрації та зареєстровано за адресою - місто Запоріжжя, вулиця Кремлівська, 63-А.

Таким чином, внаслідок умисних протиправних дій підсудної ОСОБА_3, спрямованих на заволодіння чужим майном і корпоративними правами на майно шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно, потерпілому ОСОБА_5 було завдано матеріальної шкоди у вигляді втрати права власності на 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» на суму 3 700 гривень.

Крім цього, ОСОБА_3, будучи обвинуваченою по кримінальній справі № 44079249, порушеній 21 грудня 2007 року прокурором м Дніпродзержинська за фактом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великому розмірі за ст. 191 ч. 5 КК України, перебувала в розшуку на підставі постанови про оголошення розшуку від 29 грудня 2007 року.

08 квітня 2008 року приблизно о 12.00 годині на перехресті вулиці Московської та проспекту Карла Маркса в м. Дніпропетровську підсудна ОСОБА_3 на підставі постанови про оголошення розшуку від 29 грудня 2007 року, була затримана працівниками управління карного розшуку УМВС України в Дніпропетровській області: старшим оперуповноваженим ОСОБА_10 і оперуповноваженим ОСОБА_11 які, пред'явивши ОСОБА_3 свої службові посвідчення і постанову про її розшук, запропонували їй прослідувати з ними до прокуратури м Дніпродзержинська на що ОСОБА_3 відмовилася виконати законні вимоги працівників правоохоронного органу, що знаходяться при виконанні службових обов'язків, надавши їм при цьому опір, що виразилося в відштовхуванні працівників міліції ОСОБА_10 і ОСОБА_11 і спробі втекти з місця затримання. Працівники міліції ОСОБА_12 і ОСОБА_11, з метою утримання ОСОБА_3 і доставки її до прокуратури м Дніпродзержинська, застосували в межах своїх повноважень фізичний вплив - утримуючи ОСОБА_7 за руки з двох сторін, вони посадили її в салон автомобіля «таксі» ВАЗ - 210930 держ. номер НОМЕР_1, з метою доставки затриманої до Управління карного розшуку УМВС України в Дніпропетровській області. Разом з тим, підсудна ОСОБА_3, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 є працівниками правоохоронного органу, що знаходяться при виконанні своїх службових обов'язків, перебуваючи в салоні автомобіля «таксі» ВАЗ - 210930 держ. номер НОМЕР_1, голосно висловлюючись нецензурною лайкою, здійснюючи активний опір, умисно нанесла не менше двох ударів ОСОБА_11 по обличчю руками, а також удари ногами ОСОБА_10 по ногах, спричинивши їм легкі тілесні ушкодження.

Після доставки затриманої ОСОБА_3 до Управління карного розшуку, розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, Набережна Леніна, 18-А, в конвоюванні і доставці обвинуваченої ОСОБА_3 до місця проведення досудового слідства - до прокуратури м Дніпродзержинська, взяв участь помічник оперуповноваженого УКР УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 Під час руху в автомобілі з м. Дніпропетровська до місця проведення досудового слідства - до прокуратури м. Дніпродзержинська, підсудна ОСОБА_14, продовжувала чинити опір працівникам правоохоронного органу та нанесла ОСОБА_11 не менше двох ударів по обличчю руками, не менше двох ударів руками в область верхніх кінцівок і правого передпліччя; нанесла ОСОБА_10 не менше двох ударів ногами по ногах, не менше двох ударів в область правої кисті; а також завдала ОСОБА_13 множинні удари в область обличчя, обох кистей, зап'ястних суглобів, лівого передпліччя, заподіявши їм легкі тілесні ушкодження.

Незважаючи на активну фізичну протидію працівникам правоохоронного органу, ОСОБА_3 була доставлена ??до прокуратури м Дніпродзержинська, де в той же день, 08 квітня 2008 року була затримана відповідно до статей 106, 115 КПК України в якості обвинуваченої по кримінальній справі № 44079249 за ст. 191 ч. 5 КК України.

На вирок суду подані апеляції, в яких:

- засуджена ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати як незаконний, виправдати її за обвинуваченням за ст. 190 ч. 4, ст. 190 ч. 2, ст. 342 ч. 2, ст. 345 ч. 2 КК України, в задоволенні цивільного позову відмовити. Обґрунтовує це тим, що при проведення додаткового розслідування справи, будь-яких нових даних, утворюючих подію та склад злочину отримано не було; що обвинувальний висновок ідентичний первісному, що свідчить про повне ігнорування слідством висновків апеляційного суду від 24 червня 2011 року; що при новому розгляді справи судом ніяких нових доказів про наявність в її діях складу злочину встановлено не було; що мотивувальна частина вироку не містить ніякого аналізу доказів та спростування тих доводів, які були приведені нею та захисником; що написана нею (ОСОБА_3.) під диктування ОСОБА_15 розписка може свідчити лише про те, що між сторонами існували цивільно-правові відносини, з її змісту не можливо встановити умови договору, який повинен був передувати складанню розписки, права та обов'язки сторін; що з показань ОСОБА_5 вбачається, що мала місце поворотна матеріальна допомога юридичній особі або інвестиції, при цьому відсутні дані щодо строку та способу яким ОСОБА_3 повинна була виконати які-небудь дії, та коли настав момент порушення зобов'язань. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 звернувся з заявою в грудні 2007 року, а можливий момент порушення зобов'язань по перерахунку кредиторам грошей може бути зіставлений тільки з планом санації та встановленим судом строком процедури санації, який завершувався весною 2008 року, що інші дані про строки виконання зобов'язань та моменті їх порушень в матеріалах кримінальної справи відсутні. Вважає, що тільки ця обставина виключає склад злочину та незаконність порушення кримінальної справи. Також звертає увагу на те, що її обвинувачення за ст. 191 ч. 5 КК України - незаконне, оскільки рішення учасників ТОВ «ПІК», яке вона (ОСОБА_3.) згідно обвинувального акту не виконала, ніколи не існувало, що суд не дав ніякої оцінки факту розкрадання майна боржника ВАТ «ДДБК» свідком ОСОБА_16 за попередньою змовою з ОСОБА_5, в той же час суд, посилаючись на її показання не дав оцінки їх достовірності. Вважає, що суд на дав оцінку невідповідності показань про передачу коштів та супутніх переговорах в кімнаті: потерпілий ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_15 показали, що при передачі коштів були присутні ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_19 та ОСОБА_16, однак ніхто із вказаних осіб передачу мені коштів ОСОБА_5 не бачили та не чули. Судом також не дана оцінка факту початкової вимоги ОСОБА_5 написати розписку ОСОБА_6 Крім того, що це підтверджують ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_6, це підтверджує свідок обвинувачення ОСОБА_19, яка в судовому засіданні та на досудовому слідстві показала, що спочатку ОСОБА_5 сказав ОСОБА_6 написати розписку. Важає, що це виключає версію ОСОБА_5 про договірні відносини з юридичною особою, оскільки ОСОБА_6 являлась фізичною особою та не могла діяти як юридична особа. Також вважає, що судом не була дана оцінка факту невідповідності показань ОСОБА_15 про неможливість укласти договір в зв'язку з ремонтом офісу, оскільки вони спростовуються, в тому числі показаннями свідків обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_19. Звертає увагу і на те, що її обвинувачення за ст. 190 ч. 2 КК України також є незаконним, оскільки відсутня сама подія та склад злочину - право на майно ТОВ «Омега 2000» у ОСОБА_5 не утворилося, оскільки згідно ст. 334 ч. 4 ЦК України, якщо право власності підлягає обов'язковій державній реєстрації, то таке право виникає з моменту такої реєстрації. Отже, до моменту реєстрації статуту ТОВ «Омега 2000» в останній редакції власником 100 % статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» являлась ОСОБА_8, і тільки вона могла розпоряджатися своїм правом власності та свій розсуд. Вважає, що кримінальні справи за її обвинуваченням за ст. 342 ч. 2, ст. 345 ч. 2 КК України - сфабриковано з метою збільшення обвинувачення. Посилається і на те, що в матеріалах кримінальної справи відсутні показання свідків в частині пред'явлення ОСОБА_3 співробітниками міліції своїх посвідчень, побиття нею, що на той момент знаходилася в наручниках, на протязі 40-ка хвилин трьох чоловіків міцної статури - теоретично неможливо. Вважає, що судово-медичні експертизи від 04 липня 2008 року були проведенні з порушенням ст. ст. 196, 197 КПК України;

- захисник засудженої ОСОБА_3 - ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати як незаконний, виправдати ОСОБА_3 за обвинуваченням за ст. 190 ч. 4, ст. 190 ч. 2, ст. 342 ч. 2, ст. 345 ч. 2 КК України, в задоволенні цивільного позову відмовити, винести окрему ухвалу про наявність в діях потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_16 складу злочину, передбаченого ст. ст. 28, 186, 191 КК України та направити дану ухвалу прокурору Дніпропетровської області. Обґрунтовує свої доводи тим, що мотивом для організації кримінального переслідування по відношенню до ОСОБА_3 є забезпечення схеми розкрадання майна ВАТ «ДДБК». Приводом для порушення кримінальної справи є заява ОСОБА_5, розглядаючи заяву ОСОБА_5 орган досудового слідства знайшов склад злочину в правовідносинах, пов'язаних з написанням ОСОБА_3 розписки, де сказано, що ОСОБА_3 отримала від ОСОБА_5 500 000 гривень, що дані кошти призначені для погашення кредиторської заборгованості ВАТ «ДДКБ». В подальшому сфабриковане обвинувачення було підігнано під ст. 191 ч. 5 КК України шляхом завідомо неправдивих показань свідків зі стороні обвинувачення та посилань не існуючі рішення. При цьому ні органом досудового слідства, ні судом не встановлено, які правовідносини мали місце, які зобов'язання були взяті сторонами та коли наступив момент їх порушення. Важає що мотивувальна частина вироку суду не містить ніякого аналізу зібраних по справі доказів, спростування доводів обвинуваченої та висновків, що вказують на наявність в її діях складу злочину. Посилається на те, що показання потерпілого, свідків, обвинуваченої, викладені в описовій частині вироку спотворені та не відповідають показанням, викладеним в протоколах. Вважає, що зміна кваліфікації при винесення вироку зі ст. 191 ч. 5 КК України на ст. 190 ч. 4 КК України свідчить про неспроможність обвинувачення за ст. 191 ч. 5 КК України, в той же час в шахрайстві ОСОБА_3 обвинувачена не була. Згідно обвинувачення за ст. 190 ч. 2 КК України, ОСОБА_5 було спричинено формальну шкоду, яка заключалась в тому, що останньому не подарували долю в статутному капіталі кредитора ВАТ «ДДКБ» - ТОВ «Омега 2000» з активом більш ніж 2 000 000 гривень. Також вважає, що при розгляді справи за обвинуваченням ОСОБА_3 за ст. 342 ч. 2, ст. 345 ч. 2 КК України було отримано ще більше доказів невинуватості ОСОБА_3 в пред'явленому обвинуваченні виходячи з показань свідка ОСОБА_17, експерта ОСОБА_18 та потерпілих міліціонерів;

-прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої, неправильним застосуванням кримінального законодавства, а також в зв'язку з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовує це тим, що при призначенні покарання та звільнення від покарання ОСОБА_3 суд недостатньо вивчив особу підсудної та зробив невірні висновки про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування покарання в місцях позбавлення волі та про можливість призначення їй покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, оскільки врахував тільки дані, що характеризують поведінку ОСОБА_3 до вчинення злочину, але не врахував дані про особу засуджену після скоєння злочинів, а саме - збитки, спричинені діями засудженої потерпілому ОСОБА_5 так і не були нею відшкодовані, засуджена за вчинення в тому числі і тяжких злочинів, вона не розкаялась у вчиненому, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення Крім того, вироком суду було невірно перекваліфіковано дії ОСОБА_3 зі ст. 191 ч. 5 КК України на ст. 190 ч. 4 КК України, оскільки ОСОБА_3, діючи як директор ТОВ «ПІК», під написану власноруч розписку отримала від ОСОБА_5 матеріальну допомогу в розмірі 500 000 гривень, з цих коштів погасила вимоги кредиторів ВАТ «ДДКБ» третьої черги на суму в розмірі 116 519 гривень 23 копійки, а грошові кошти, що залишилися, зловживаючи службовим становищем привласнила та витратила на власні кошти. Даний факт виключає можливість кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ст. 190 ч. 4 КК України, оскільки умисел на заволодіння грошовими коштами у ОСОБА_3 виник після погашення частини кредиторської заборгованості, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Заворотню О.В., яка підтримала апеляцію прокурора, заперечувала проти апеляції засудженої та її захисника та просила скасувати вирок суду через істотні порушення судом вимог кримінально - процесуального закону, неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_3 та призначення м'якого покарання, а справу направити на новий судовий розгляд; засуджену ОСОБА_3, яка підтримала свою апеляцію та апеляцію захисника і просила скасувати вирок щодо неї як незаконний та необгрунтований та постановити новий вирок, яким виправдати її у пред'явленому обвинуваченні; захисника ОСОБА_3 - ОСОБА_2, яка підтримала апеляції в інтересах ОСОБА_3, заперечувала проти апеляції прокурора та просила скасувати вирок суду щодо ОСОБА_3 та винести щодо неї виправдувальний вирок; представника потерпілого ОСОБА_5 - ОСОБА_4, який заперечував проти апеляцій прокурора, засудженої та її захисника та просив залишити без зміни вирок суду першої інстанції; вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів, вважає, що апеляції прокурора, засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судова колегія при розгляді даної кримінальної справи виходячи з п. п. 11, 13, 15 Перехідних положень КПК України в редакції закону від 13 квітня 2012 року керувалась Кримінально - процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.

Доводи апеляції прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог чинного законодавства, необгрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_3 на ст. 190 ч. 4 КК України та застосування статті 75 КК України, а також доводи засудженої та її захисника про те, що суд не дав належної оцінки доказам, на які посилалась сторона захисту заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, поставлений за умови правильного застосування кримінального закону й дотримання при провадженні у справі кримінально - процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного із засуджених, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного із засуджених, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи із зазначенням ознак об'єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, обставини, які визначають ступінь винності кожного із підсудних, їх роль у вчиненні злочинів, а потім докази в обґрунтування цих висновків.

Суд у вороку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України ( в редакції 1960 року), а висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви в їх достовірності.

Однак ці вимоги кримінально - процесуального закону при розгляді даної справи судом дотримані не були.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, органи досудового слідства кваліфікували дії обвинуваченої ОСОБА_3 за ст. 191 ч. 5, ст. 190 ч. 2, ст. 342 ч. 2, ст. 345 ч. 2 КК України.

Не дивлячись на зазначене суд першої інстанції, уже у вступній частині свого вироку зазначив, що ОСОБА_3 «обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 342, ч 2 ст. 345 КК України», а мотивуючи своє рішення про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_3 суд першої інстанції, при встановленні фактичних обставин зазначив, що після отримання від ОСОБА_5 500 000 гривень директор ТОВ «ПІК» ОСОБА_3 здійснила перерахування грошових коштів в рахунок погашення зобов'язань ВАТ «ДДСК» перед кредиторами третьої черги за рахунок інвестора в період 3 та 7 серпня 2007 року на загальну суму 116 519 гривень 23 копійки (т. 12, арк. 94), а мотивуючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 на ст. 190 ч. 4 КК України зазначив, що ОСОБА_3 вже в момент отримання грошей і написання розписки про їх отримання для виконання зазначених в цій розписці умов, ОСОБА_3 не мала наміру в повному обсязі здійснювати зазначені в розписці дії, та зазначив, що написання ОСОБА_3 власноручно розписки про отримання від ОСОБА_5 грошей в сумі 500 000 гривень на думку суду і являється одним з доказів наявності у ОСОБА_3 бажання заволодіти цими грошима (їх частиною) шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

Зазначені висновки суду містять як істотні суперечності, так і припущення про суму та час виникнення у ОСОБА_3 умислу на заволодіння грошовими коштами.

Характерною ознакою складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, яка відмежовує його від інших складів корисливих злочинів, зокрема ст. 191 КК України є момент виникнення умислу особи, винної у заволодінні чужим майном та спосіб, який використала винна особа для досягнення своїх злочинних намірів.

Крім зазначених порушень вимог кримінально - процесуального закону, суд допустив і ряд інших порушень чинного законодавства.

Так, суд, спростовуючи доводи обвинуваченої по кожному епізоду пред'явленого обвинуваченню обмежився загальними посиланнями на те, що вони спростовуються висновками судово - медичних експертиз, підтвердив в судовому засіданні експерт ОСОБА_18, а також показаннями потерпілих та свідків, сумніватися в правдивості яких у суду немає жодних підстав (т.12, арк. 117) що не відповідає вимогам ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) згідно з якою суд повинен дати належну оцінку усім зібраним по справі доказам та перевірити, чи зібрані вони у відповідності до чинного кримінально - процесуального закону.

Перекваліфікація судом першої інстанції дій ОСОБА_3 на ст. 190 ч. 4 КК України вплинула і на міру покарання, призначену їй судом.

Крім того, суд першої інстанції, не встановивши при призначенні покарання ОСОБА_3 ні обставин, що пом'якшують її покарання, ні обставин, що обтяжують її покарання, зазначив про можливість застосування до неї положень ст. 75 КК України, що є немотивованим рішенням і таким, що суперечить вимогам положень ст. 75 КК України, а також допустив і порушення вимог ст. 70 ч. 1 КК України та необґрунтовано призначив ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів, оскільки, як убачається з вироку суду, за ст. ст. 190 ч. 2, 342 ч. 2 та 345 ч. 2 КК України суд на підставі положень ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України звільнив ОСОБА_3 від призначеного за даними нормами закону покарання у зв'язку з закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності ы тому призначати покарання за сукупністю злочинів підстав не мав.

Наведене свідчить про те, що вирок суду щодо ОСОБА_3 не відповідає вимогам ст. ст. 323, 324, 334 КПК України ( в редакції 960 року).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 на підставі ст. ст. 369, 370, 371 КПК України ( в редакції 1960 року). через істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню та про направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді кримінальної справи суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного дослідження обставин справи, зібрані докази дослідити відповідно до вимог кримінально - процесуального закону, дати їм належну оцінку, перевірити інші доводи апеляцій прокурора, обвинуваченої та її захисника і постановити законне та обгрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді справи, суд прийде до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 в повному обсязі пред'явленого їй обвинувачення, то призначення їй покарання з застосуванням статті 75 КК України слід вважати необґрунтованим та таким що не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема статті 371 КПК України (в редакції 1960 року).

Що стосується доводів засудженої та її захисника про те, що суд не дав оцінку діям свідків, в тому числі ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_5, то відповідно до вимог ст.275 КПК України (в редакції 1960 року) розгляд судом кримінальної справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення, тому давати оцінку діям свідків та потерпілого та перевіряти доводи обвинуваченої і її захисника про наявність в діях останніх складу злочину не відноситься до компетенції суду.

Виходячи з наведеного та керуючись п. п. 11, 13, 15 Перехідних положень КПК України в редакції закону від 13 квітня 2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції. засудженої ОСОБА_3 та її захисника ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Судді: