Рішення № 40761787, 30.09.2014, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"30" вересня 2014 р.Справа № 924/887/14

Господарський суд Хмельницької області у колегіальному складі: головуючий суддя Танасюк О.Є., суддя Заверуха С.В., суддя Гладій С.В. розглянувши матеріали справи

за позовом публічного акціонерного товариства "Хмельницький цукровий завод" м. Хмельницький

до публічного акціонерного товариства "Фідобанк" м. Київ

за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1).

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

позивача: Мастер П.В. - представник за довіреністю від 19.06.2014р.;

відповідача: Ткачук О.А. - представник за довіреністю № 1338 від 04.09.2014 р.;

від третьої особи: не з'явився.

В судовому засіданні відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

На підставі заяви судді Танасюк О.Є. від 19.08.2014 р., розпорядженням керівника апарату господарського суду Хмельницької області Комарніцького В.В. № 369/14 від 19.08.2014р., погодженого виконуючим обов'язки голови господарського суду Хмельницької області Дячук Т.В., справу № 924/887/14 призначено до розгляду в колегіальному складі суддів: Танасюк О.Є. (головуючий), Заверуха С.В., Субботіна Л.О.

У зв'язку з відрядженням судді Субботіної Л.О., на підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Хмельницької області Комарніцького В.В. № 452/14 від 16.09.2014р., погодженого головою господарського суду області Крамаром С.І, змінено склад колегії суддів по справі №924/887/14 та призначено її подальший розгляд в такому складі суддів: Танасюк О.Є. (головуючий), Заверуха С.В., Гладій С.В.

Суть спору: позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати виконавчий напис, вчинений 30.09.2013р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 на іпотечному договорі від 23.10.2007р., посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №6080 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить ПАТ "Хмельницький цукровий завод" на користь ПАТ "Фідобанк" таким, що не підлягає виконанню.

Зазначає, що позивач протягом усього терміну дії договору про надання невідновлювальної кредитної лінії №004-г/00-07 від 23.10.2007р. (далі - разом з усіма змінами та доповненнями - кредитний договір) та дії іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №6080 (далі - разом з усіма змінами та доповненнями - іпотечний договір) по день звернення до суду не отримував жодної вимоги від третьої особи про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобов'язанням, передбаченим кредитним договором, відсотками чи штрафними санкціями, ні поштовим направленням, ні під розписку, ні в жоден інший спосіб, передбачений Законом, в тому числі за 30 днів до вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису.

Стверджує, що приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень та із спливом 30-денного строку з моменту отримання позивачем такої вимоги, що свідчить про порушення з боку приватного нотаріуса вимог ч. 1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку" та п. 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 29/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22.02.2012р. за № 282/20595.

Представник позивача в письмових поясненнях від 15.07.2014р. та від 12.09.2014р. стверджує, що заборгованість, вказана в оскаржуваному виконавчому написі не є безспірною та звертає увагу, що на даний момент мирова угода від 20.02.2014р. частково виконана, а граничний строк виконання зобов'язання, вказаний у виконавчому написі - 31.07.2014р. ще не настав.

Позивач зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості за кредитом.

При цьому, посилається на позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 28.09.2011р. по справі №10/52, який при вирішенні аналогічних справ вказував про те, що належними доказами, які можуть підтвердити наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації оформлені відповідно до норм ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факт здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Тому, стверджує, що розрахунок заборгованості не є документом, який підтверджує безспірність заборгованості, а тільки відображає односторонні арифметичні розрахунки.

Зазначає, що підтвердженням безспірності є: документ, який підтверджує виконання банком умов щодо надання та перерахування коштів - належним чином оформлений меморіальний ордер (із відповідними підписами відповідальної особи, печатками, тощо); зарахування зазначених коштів на відповідний картковий рахунок №2625 або поточний рахунок №2620 - виписка з карткового рахунку; підтвердження виконання (часткового виконання) зобов'язання позичальником - заяв на переказ готівки, списання коштів тощо.

Таким чином, стверджує, що вказана в оскаржуваному виконавчому написі заборгованість не є безспірною, тобто не є такою, яка виключає можливість спору. Відносно заборгованості позивача були неодноразові судові спори, сума заборгованості була декілька разів переглянута сторонами із укладенням відповідних мирових угод, а також відбулося часткове погашення заборгованості. При цьому, є незрозумілим, із яких саме міркувань нотаріус вчинив виконавчий напис саме на загальну суму 9273849,87 грн.

Таким чином, позивач вважає, що приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 при вчиненні 30.09.2013р. виконавчого напису за реєстровим № 2065 не перевірив безспірність вимог та вчинив напис при існуванні спірності та недоведеності.

Представник відповідача в судовому засіданні та у письмовому поясненні №2-4-2/460 від 15.09.2014р. не погоджується із твердженням позивача про те, що заборгованість ПАТ "Хмельницький цукровий завод" перед ПАТ "Фідобанк" не носила безспірний характер.

Вказує, що згідно виконавчого напису зверталось стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно заводу) за іпотечним договором та пропонувалось задовільними вимоги ПАТ "Фідобанк" за кредитним договором в сумі 9273849,87 грн. Дана заборгованість по кредитному договору розраховувалась станом на дату вчинення виконавчого напису, тобто станом на 30.09.2014 р. на підставі діючих умов кредитного договору. При цьому, загальна заборгованість в сумі 9273849,87 грн. включає в себе: 9196380,59 грн. - сума простроченої заборгованості по сплаті кредиту; 77 469,28 грн. - сума прострочених, нарахованих відсотків за користування кредитними коштами (про що зазначено у виконавчому написі).

Стверджує, що на той момент ніяких спірних питань з приводу вищевказаної кредитної заборгованості між сторонами не було, і будь-які справи щодо стягнення даної заборгованості в суді не розглядались.

Відповідач зазначає, що після вчинення виконавчого напису, ПАТ "Фідобанк" продовжував нараховувати відсотки за користування кредитом , згідно вищевказаних умов кредитного договору.

Повідомляє, що 14.10.2013р. ПАТ "Фідобанк" було подано в суд позов до ТОВ "ТК Урожай" (поручитель по кредиту), за участю третьої особи на стороні відповідача ПАТ "Хмельницький цукровий завод" про солідарне стягнення з поручителя заборгованості по кредитному договору. Станом на 14.10.2013 р. заборгованість по кредитному договору становила 9292232,41 грн., з яких: 9196380,59 грн. - сума простроченої заборгованості по сплаті кредиту; 95851,82 грн. прострочені нараховані проценти. За результатами розгляду даної справи було укладено мирову угоду від 04.03.2014р., де встановлено окремий графік погашення заборгованості за кредитним договором з кінцевим терміном до 31.07.2014р.

Зазначає, що різниця в заборгованості по кредитному договору на момент вчинення виконавчого напису (30.09.2013 р.) і на момент звернення до суду з позовом до поручителя ТОВ "ТК "Урожай" (14.10.2014 р.) це сума нарахованих відсотків за період з 30.09.2013 р. по 13.10.2013 р. включно (18382,54 грн.).

Третя особа на стороні відповідача - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, проте у клопотанні від 07.07.2014р. за вих. №113/01-16 просив розглядати справу за його відсутності. Вказує, що проти позову заперечує, оскільки виконавчий напис було вчинено на законних підставах, у передбачені чинним законодавством строки. Також зазначає, що при розгляді справи покладається на думку суду.

У заяві від 30.09.2014р. вказує, що без спірність стягнення заборгованості визначається Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою кабінету міністрів україни від 29.06.1999р. за №1172, а не нотаріусом чи стягувачем. При вчиненні виконавчого напису стягував зобов'язаний лише подати документи, зазначені у Переліку, що підтверджують факт заборгованості та невиконання боржником у встановлений для нього законодавством, договором чи іншими правилами строк своїх зобов'язань.

Зазначає, що в даному випадку факт виникнення заборгованості підтверджується іпотечним договором, посвідченим приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 23.10.2007р. за реєстровим №6080, який було надано ПАТ „Фідобанк" в числі інших документів та положення якого було відомо позивачу і які він зобов'язаний був виконувати, однак через невиконання допустив виникнення заборгованості по сплаті кредиту та відсотків. Повідомляє, що в заяві на вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі ПАТ „Фідобанк" (вих. №17-3-3/328-ЗРД від 30.09.2013р.) було вказано, що спір між сторонами по даному питанню відсутній і не знаходиться в судовому провадженні. На підставі зазначеного вважає, що виконавчий напис вчинено у відповідності з вимогами чинного законодавства України.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

Публічне акціонерне товариство "Хмельницький цукровий завод" є юридичною особою та включене до ЄДРПОУ, що підтверджується випискою з Єдиного держпвного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців №480878 від 28.04.2014р. та витягом з ЄДРПОУ станом на 28.04.2014р.

Публічне акціонерне товариство "Фідобанк" є юридичною особою та включене до ЄДРПОУ, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 18.06.2014р.

23.10.2007р. між АТ "Факторіал-Банк" (кредитодавець), правонаступником якого є ПАТ "СЕБ Банк", яке в подальшому змінило назву на ПАТ "Фідобанк" та ВАТ "Хмельницький цукровий завод" (позивальник), яке змінило своє найменування на ПАТ "Хмельницький цукровий завод", було укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №004-г/00-07 (далі - кредитний договір), згідно з п. 1.1. якого банк при наявності вільних кредитних ресурсів, зобов'язується надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом - „кредит".

Підпунктом 1.1.1. договору передбачено, що надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами (траншами) зі сплатою 17,0 % річних та комісій, в розмірі та в порядку визначеному тарифами комісійних винагород по наданню кредитів, які містяться в додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною складовою частиною договору в межах максимального ліміту 21000000,00 грн.

Кінцевий термін погашення заборгованості за кредитом встановлюється 12.12.2008р. на умовах, визначених договором (п. 1.1.3. договору).

Також 23.10.2007р. з метою забезпечення виконання ВАТ "Хмельницький цукровий завод" зобов'язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №004-г/00-07 від 23.10.2007р. був укладений іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №6081, відповідно до умов якого відповідач передав банку належне йому на праві власності нерухоме майно.

Предметом іпотеки разом із нерухомим майном є також право на користування земельними ділянками, на яких воно розташоване (абз. 2 п. 1.3.2. договору).

Пунктом 1.4. договору визначено, що за згодою сторін по цьому договору предмет іпотеки оцінюється у загальну суму 17944445,20 грн.

Згідно з п.п. 2.1., 2.3. договору іпотека виникає з моменту нотаріального посвідчення цього договору. Іпотекодавець набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі достроково, у разі, якщо зобов'язання, забезпечене іпотекою, не буде виконано повністю або частково (в разі несвоєчасної сплати процентів та/або частини кредиту).

В п. 4.1. іпотечного договору сторони домовилися, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання за договором кредиту та/або іпотекодавцем цього договору, звернення стягнення на передане в іпотеку майно може бути здійснено згідно ст. 38 Закону України „Про іпотеку", у позасудовому порядку, шляхом укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя. За домовленістю сторін, у разі порушення умов договору кредиту та/або цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцятиденний строк з дня одержання письмової вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Факт одержання іпотекодавцем та боржником вищезазначеної письмової вимоги іпотекодерджателя підтверджується повідомленням, яке надається поштовим відділенням іпотекодержателю з відповідною відміткою поштового відділення в цьому повідомленні про вручення рекомендованого листа одержувачу. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги шляхом продажу предмета іпотеки від свого імені будь-якій особі-покупцеві.

Відповідно до п. 4.3. договору звернення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; у позасудовому порядку, на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов'язань по договору кредиту (п. 6.1. іпотечного договору).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 29.03.2010р. по справі №16/2294, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх грошових зобов'язань по кредитному договору №004-г/00-07 від 23.10.2007р. вирішено стягнути з відкритого акціонерного товариства "Хмельницький цукровий завод" на користь публічного акціонерного товариства „СЕБ Банк" в особі Хмельницького територіального відділення ПуАТ „СЕБ Банк" 6972560,01 грн. прострочені нараховані проценти, 1871030,44 грн. пеня за несвоєчасну сплату кредиту та процентів, 14074321,69 грн. борг за несплаченою частиною кредиту, 2200000,00 грн. штраф за порушення строку сплати траншів, 25500,00 грн. витрат по оплаті державного мита та 226,45 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 27.12.2010р. по справі №16/2294 затверджено мирову угоду між позивачем та відповідачем, в якій сторони визнають факт наявності заборгованості у боржника за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №004-г/00-07 від 23.10.2007р., яка на дату укладання даної мирової угоди складала 25143638,59 грн.

Згідно даної мирової угоди боржник взяв на себе зобов'язання погашати кредит у розмірі 23603716,80 грн. за встановленим графіком.

14.03.2013р. ПАТ „Фідобанк" звернувся до ВАТ "Хмельницький цукровий завод" з вимогою за вих. №17-3-3/33 про негайне погашення заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 9322579,56 грн. Попереджено, що в разі невиконання та залишення без задоволення цієї вимоги, банк буде змушений розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса на іпотечному договорі або звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вимога банку була отримана представником ВАТ "Хмельницький цукровий завод" 15.03.2013р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення кореспонденції.

30.09.2013р. ПАТ „Фідобанк" звернулося до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі про звернення стягнення на предмет іпотеки. До заяви були додані документи: оригінал іпотечного договору від 23.10.2007р. за р/н 6080 (із змінами та доповненнями), копія договору про надання невідновлювальної кредитної лінії №004-г/00-07 від 23.10.2007р. із копіями додаткових договорів, лист за вих №17-3-3/33 від 14.03.2013р. (вимога про сплату заборгованості за кредитним договором №004-г/00-07 від 23.10.2007р.), поштові підтвердження надіслання на отримання рекомендованої кореспонденції, розрахунок заборгованості станом на дату подання заяви (станом на 30.09.2013р.), копія довіреності уповноваженого представника ПАТ „Фідобанк".

30.09.2013р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 за реєстраційним №2065 було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі з пропозицією звернути стягнення на нерухоме майно, що належить ПАТ "Хмельницький цукровий завод" (до зміни форми господарювання ВАТ "Хмельницький цукровий завод"), що знаходиться за адресами:

- цукровий склад, площею 2265,7 кв.м., інвентарний номер 00305, що знаходиться за адресою:м. Хмельницький, вул. Заводська, буд. 55/12;

- меморіальний склад, площею 371,1 кв.м., інвентарний номер 00034, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, буд. 55/1;

- фасувальний цех, площею 959,5 кв.м., інвентарний номер 00036, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/2;

- приміщення кладової, площею 76,5 кв.м., інвентарний номер 10039, що знаходиться адресою: м. Хмельницький, Копистинське шосе, 1/4;

- станція по перекачуванню жомокислих вод, площею 25,6 кв.м., інвентарний номер 00003, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 44/3;

- автоматична вагова будка жомова №1, площею 118,1 кв.м., інвентарний номер 10034, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 44/1;

- автомобільна будка №1, площею 257,2 кв.м, інвентарний номер 10036, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, Копистинське шосе, 1/1;

- вагова будка, площею 293,8 кв.м., інвентарний номер 10050, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/3;

- бокс для ремонту тракторів, площею 119,8 кв.м, інвентарний номер 10040, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, Копистинське шосе, 1/5;

- бокс тракторних лопат, площею 127,0 кв.м., інвентарний номер 00020, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/7;

- будівля заводоуправління, площею 779,3 кв.м., інвентарний номер 00027, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 59;

- будівля ТЕЦ з фундаментами під котли, площею 3956,3 кв.м., інвентарний номер 00009, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/10;

- вагова будка з 30-тонною ваговою, площею 274,1 кв., інвентарний номер 10053, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/9;

- будівля водонасосної станції, площею 187,7 кв.м., інвентарний номер 00004, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Прибузька (вул. Радянська), 52/1;

- газорозподільний пункт ТЕЦ, площею 22,8 кв.м. інвентарний номер 00010, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/10-А;

- гараж і площадка автомобільна, площею 212,3 кв.м., інвентарний номер 00017, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/19;

- будівля головного корпусу, площею 9836,8 кв.м., інвентарний номер 00011, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/9;

- матеріальний склад балонів, площею 31,2 кв.м., інвентарний номер 00024, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/2;

- майстерня заводу (мехмайстерня), площею 619,8 кв.м., інвентарний номер 00014, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/16;

- майстерня автопарку, площею 469,9 кв.м., інвентарний номер 00019, що знаходиться адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/5;

- пилорама, площею 127,0 кв.м., інвентарний номер 00008, що знаходиться за адресою: Хмельницький, вул. Заводська, 55/24;

- розчиний вузол заводу площею 493,8 кв.м., інвентарний номер 00007, що знаходиться: адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/6;

- сировинна лабораторія „РЮПРО", площею 201,6 кв.м., інвентарний номер 00012, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 34/4;

- склад металовиробів, площею 157,6 кв.м., інвентарний номер 00023, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/21;

- склад насіння, площею 1053,8 кв.м., інвентарний номер 10041, м. Хмельницький, вул. Копистинське шосе, 1/6;

- склад під цемент, площею 32,0 кв.м., інвентарний номер 00025, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/1-А;

- станція підйому буряків, площею 145,7 кв.м., інвентарний номер 00002, що знаходить за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/9-А;

- будівля столярної майстерні, площею 401,2 кв.м., інвентарний номер 00031, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/18.

- трансформаторна підстанція головного корпусу, площею 179,9 кв.м., інвентарний номер 00013, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/11;

- центральна іригаційна станція, площею 192,8 кв.м., інвентарний номер 00005, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Заводська, 55/3.

Зазначене нерухоме майно публічним акціонерним товариством "Хмельницький цукровий завод", передане в іпотеку публічному акціонерному товариству "Фідобанк", яке є правонаступником усіх прав і зобов'язань акціонерного банку "Факторіал-Банк", на підставі іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_10, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Хмельницької області 23.10.2007р. за реєстровим №6080 та додаткових договорів до даного договору, посвідчених ОСОБА_10, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Хмельницької області 08.02.2008р. за реєстровим №685 та ОСОБА_1, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Хмельницької області 15.11.2010р. за реєстровим №2378.

У виконавчому написі вказано, що строк платежу за яким настав 31.07.2013р. Стягнення проводиться за період з 01.01.2013р. по 29.09.2013р.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Фідобанк" по поверненню заборгованості за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії за №004-г/00-07 від 23.10.2007р. в загальній сумі 9273849,87 грн., в тому числі: сума простроченої заборгованості по сплаті кредиту - 9196380,59 грн.; сума прострочених нарахованих відсотків за користування кредитними коштами - 77469,28 грн.

07.10.2013р. заступником начальника відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Хмельницькій області Лабчуком Р.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №40100970, відповідно до якої на підставі виконавчого напису вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_1 від 30.09.2013р. за №2065, для задоволення вимог ПАТ „Фідобанк" по поверненню заборгованості за договором про надання не відновлювальної кредитної лінії за №004-г/00-07 від 23.10.2007р. в сумі 9273849,87 грн. звернено стягнення на нерухоме майно, що належить ПАТ "Хмельницький цукровий завод".

04.03.2014р. ухвалою господарського суду м. Києва по справі № 905/7364/13 було затверджено мирову угоду від 20.02.2014р. укладену між ПАТ "Фідобанк", ТОВ „Торгівельна компанія „Урожай" та ПАТ "Хмельницький цукровий завод", в якій сторони підтвердили наявність заборгованості боржника станом на 03.02.2014р. за кредитним договором в розмірі 5782341,91 грн.

Згідно умов даної мирової угоди боржник взяв на себе зобов'язання погасити кредитору суму боргу у розмірі 4910689,00 грн. за встановленим графіком.

Позивач, стверджуючи про те, що вказана у виконавчому написі заборгованість не є безспірною, звернувся з позовом до суду про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 30.09.2013р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 на іпотечному договорі від 23.10.2007р., посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №6080 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить ПАТ "Хмельницький цукровий завод" на користь ПАТ "Фідобанк".

Аналізуючи матеріали справи та оцінюючи їх у сукупності, господарським судом враховується таке:

При вирішенні даного спору судом беруться до уваги приписи статей 526, 629 Цивільного кодексу України, де передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Також договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.10.2007р. з метою забезпечення виконання ВАТ "Хмельницький цукровий завод" зобов'язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №004-г/00-07 від 23.10.2007р., між сторонами був укладений іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №6080, відповідно до умов якого відповідач передав банку належне йому на праві власності нерухоме майно.

Визначення поняття іпотеки міститься в Законі України „Про іпотеку", відповідно до ст. 1 якого іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Із змісту ч. ч. 1, 3 ст. 33 Закону України „Про іпотеку" вбачається, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Вчинення нотаріусами виконавчих написів на борговому документі є одним із передбачених Цивільним кодексом України способів захисту цивільних прав. Підстави і порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів встановлені приписами Закону України „Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до ст. 87 Закону України „Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Із матеріалів справи слідує, що 30.09.2013р. на підставі заяви ПАТ "Фідобанк", приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 за реєстраційним №2065 було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі з пропозицією звернути стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 282/20595 (далі - Порядок) передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як вбачається із наявних у справі документів, вимога ПАТ „Фідобанк" до ВАТ "Хмельницький цукровий завод" від 14.03.2013р. за вих. №17-3-3/33 про погашення заборгованості за кредитним договором була направлена відповідачем 14.03.2013р. та отримана представником ВАТ "Хмельницький цукровий завод" 15.03.2013р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення кореспонденції.

При цьому безпідставним є твердження позивача про те, що він не отримував жодної вимоги від нотаріуса про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобов'язанням, передбаченим кредитним договором, оскільки чинним законодавством не передбачено обов'язку нотаріуса перед вчиненням виконавчого напису направляти таку вимогу боржнику.

Згідно зі ст. 88 Закону України „Про нотаріат", п. 3.1. Глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.

Пунктом 3.2. Глави 16 Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п. 1.1. Переліку документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як слідує із заяви на вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі (вих. №17-3-3/328-ЗРД від 30.09.2013р.), публічним акціонерним товариством „Фідобанк" на підтвердження безспірності своїх вимог нотаріусу були подані наступні документи: оригінал іпотечного договору від 23.10.2007р. за р/н 6080 (із змінами та доповненнями), копія договору про надання невідновлювальної кредитної лінії №004-г/00-07 від 23.10.2007р. із копіями додаткових договорів, вимога за вих. №17-3-3/33 від 14.03.2013р. про сплату заборгованості за кредитним договором №004-г/00-07 від 23.10.2007р., поштові підтвердження надіслання на отримання рекомендованої кореспонденції, розрахунок заборгованості станом на дату подання заяви, а саме на 30.09.2013р. та копія довіреності уповноваженого представника ПАТ „Фідобанк".

В свою чергу, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. (Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 30.11.2010р. у справі №9/87, від 28.09.2011р. у справі №10/52пд та від 05.12.2011р. у справі №02/5026/889/2011).

Проте, при зверненні до нотаріуса, банком не було подано будь-яких первинних документів на підтвердження безспірності заборгованості, зокрема таких, що підтверджують видачу кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо).

При цьому, розрахунок боргу, здійснений відповідачем в односторонньому порядку, зокрема щодо наявності грошового зобов'язання відповідача зі сплати суми прострочених нарахованих відсотків за користування кредитними коштами, а також вимога про сплату заборгованості за кредитним договором не можуть вважатися документами, які підтверджують безспірність вимог ПАТ „Фідобанк" до ПАТ "Хмельницький цукровий завод".

Крім того, судом береться до уваги, що у вимозі від 14.03.2013р. сума заборгованості за кредитним договором визначена у розмірі 9322579,56 грн. Натомість, у виконавчому написі вказана сума заборгованості в розмірі 9273849,87 грн., яка визначена на підставі розрахунку заборгованості ПАТ „Фідобанк" станом на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису (30.09.2013р.). При цьому, як вбачається із пояснень позивача та не заперечується відповідачем, ПАТ "Хмельницький цукровий завод" здійснював часткове погашення заборгованості за кредитним договором. Також в матеріалах справи відсутні докази визнання позивачем чи встановлення судовим рішенням наявності заборгованості перед відповідачем саме в розмірі 9273849,87 грн. Більш того, будь-яких доказів повідомлення позивача, зокрема, направлення вимоги про наявність в останнього заборгованості в розмірі 9273849,87 грн., яка вказана у виконавчому написі, відповідачем не надано.

В свою чергу, безспірною заборгованістю є заборгованість, яка визнана боржником чи підтверджена судовим рішенням або виконавчим документом та виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність.

За огляду на зазначене, сума заборгованості ПАТ "Хмельницький цукровий завод" перед ПАТ „Фідобанк" в розмірі 9273849,87 грн. не є безспірною в розумінні ст. 88 Закону України „Про нотаріат" та п. 1.1. Переліку документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Таким чином, вищенаведеним спростовується безспірність заборгованості позивача перед відповідачем як підстава для вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Також суд вважає безпідставним посилання відповідача на мирову угоду від 20.02.2014р. укладену між ПАТ "Фідобанк", ТОВ „Торгівельна компанія „Урожай" та ПАТ "Хмельницький цукровий завод", затверджену ухвалою господарського суду м. Києва по справі № 905/7364/13, в якій обумовлювалося наявність заборгованості боржника в розмірі 9273849,87 грн., оскільки дана мирова угода була укладена та затверджена після вчинення виконавчого напису нотаріуса.

За таких обставин, позовні вимоги про визнання виконавчого напису вчиненого 30.09.2013р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 на іпотечному договорі від 23.10.2007р. таким, що не підлягає до виконання є правомірними, обґрунтованими, та підтверджені матеріалами справи.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку, суд доходить до висновку, що позов підлягає задоволенню.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача у зв'язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 1, 12, 32, 33, 44, 49, 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов публічного акціонерного товариства "Хмельницький цукровий завод" м. Хмельницький до публічного акціонерного товариства "Фідобанк" м. Київ за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 30.09.2013р. вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1, за реєстровим №2065 на іпотечному договорі від 23.10.2007р., посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №6080 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить публічному акціонерному товариству "Хмельницький цукровий завод" на користь публічного акціонерного товариства "Фідобанк".

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Фідобанк" (м. Київ вул. Червоноармійська, 10, код ЄДРПОУ 14351016) на користь публічного акціонерного товариства "Хмельницький цукровий завод" (м. Хмельницький вул. Заводська, буд. 59, код ЄДРПОУ 00373400) 1218,00 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень 00 коп.) витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ.

Повне рішення складено 30.09.2014р.

Головуючий суддя О.Є. Танасюк

Суддя С.В. Заверуха

Суддя С.В. Гладій

Віддрук. 4 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу - ПАТ "Хмельницький цукровий завод": 29000, м. Хмельницький, вул. Заводська, 59-простим;

3 - відповідачу - ПАТ "Фідобанк": 01004, м. Київ, вул. Червоноармійська, 10.- простим;

4 - третій особі - приватному нотаріусу ОСОБА_1:АДРЕСА_1 - простим.