Постанова № 40657472, 09.09.2014, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2014 р.м.ОдесаСправа № 815/8219/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Милосердного М.М.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Орлик Л.Л.

з участю: ОСОБА_2 та його представника - ОСОБА_3, представника ГУМВС України в Одеській області - Лисого С.О., представника Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області - Рудь В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ГУМВС України в Одеській області та Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2014 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ГУМВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, третя особа - ОСОБА_7 про скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування Наказу Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 18 листопада 2013 року №243 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС, капітана міліції ОСОБА_2";

- визнання протиправним та скасування Наказу ГУМВС України в Одеській області від 28 листопада 2013 року №3014 в частині звільнення старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, капітана міліції ОСОБА_2 за ст. 64 "є" (за порушення дисципліни);

- визнання протиправним та скасування Наказу ГУМВС України в Одеській області від 23 грудня 2013 року №708 о/с в частині звільнення у запас Збройних Сил України за п. 64 "є" (за порушення дисципліни) старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, капітана міліції ОСОБА_2;

- поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області;

- допущення негайного виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що спірні накази прийнято не на підставі, та не у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та п.64 "Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УССР від 29 липня 1991 року №114.

В ході розгляду до участі у справі залучено ГУМВС України в Одеській області як другого відповідача та капітана міліції - ОСОБА_7 (який обіймає посаду, з якої звільнено позивача) як третю особу на стороні відповідачів без самостійних вимог на предмет спору.

Відповідачі позов не визнали, вказуючи, що позивачем було порушено ст. 7 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", Присягу працівника органів внутрішніх справ України, Правила поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України. За вказані порушення позивача звільнено з органів внутрішніх справ України за п.64 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2014 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 18 листопада 2013 року №243 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС, капітана міліції ОСОБА_2".

Визнано протиправним та скасовано Наказ ГУМВС України в Одеській області від 28 листопада 2013 року №3014 в частині звільнення старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, капітана міліції ОСОБА_2 за ст. 64 "є" (за порушення дисципліни).

Визнано протиправним та скасовано Наказ ГУМВС України в Одеській області від 23 грудня 2013 року №708 о/с в частині звільнення у запас Збройних Сил України за п. 64 "є" (за порушення дисципліни) старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, капітана міліції ОСОБА_2

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

В апеляційних скаргах ГУМВС України в Одеській області та Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ГУМВС України в Одеській області та Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

30 жовтня 2013 року ОСОБА_2 звернувся до поліклініки ГУМВС України в Одеській області, котрою було відкрито лікарняний лист з 30 жовтня 2013 року. Також, 30 жовтня 2013 року ОСОБА_2 пройшов обстеження в Одеському обласному консультативно-діагностичному центрі, де у нього було встановлено загострення калькульозного холециститу і жовчна коліка, та лікарем терапевтом рекомендовано лікування та оперативне втручання (видалення жовчного міхура).

Як зазначає позивач, знаючи про безопераційні методи лікування холециститу за кордоном та не бажаючи здійснювати видалення жовчного міхура, він звернувся до "Глобал Медікал Організейшн" що знаходиться в м. Рамат-Ган в Ізраїлі з електронним запитом про можливість видалення каменів жовчного міхура без оперативного втручання за допомогою наявної у них апаратури. Отримавши відповідь за телефонною розмовою про можливість проведення такого лікування в їхній клініці та запрошення на лікування, позивач вилетів до Ізраїлю (з перельотом через Єгипет) для проведення діагностики та лікування. Про вказані обставини позивач повідомив усно, безпосередньому начальнику, а саме начальнику Шевченківського ВМ Приморського РВ ОСОБА_6, якого допитано в якості свідка.

Прибувши до м. Рамат-Ган в "Глобал Медікал Організейшн" позивач зазначає, що йому здійснено діагностику та встановлено, що лікування без оперативного втручання на стадії загострення холециститу є неможливим. Однак вартість оперативного втручання в "Глобал Медікал Організейшн" була занадто великою. Тому позивач пройшов терапевтичне лікування знеболювальними та спазмалгічними засобами, та 07 листопада 2013 року повернувся до України.

Після повернення з 07 по 11 листопада 2013 року, приймаючи знеболювальні перебував на службі та виконував службові обов'язки, про факт проведення службового розслідування повідомлений не був.

Позивач з 12 по 25 листопада 2013 року був госпіталізований в хірургічному відділенні КУ "Міська клінічна лікарня №10" з діагнозом гострий калькульозний холецистит в стадії загострення та 13 листопада 2013 року йому здійснена холіцестітомія (видалення жовчного міхура).

Щодо ненадання позивачем своєму керівництву рапортів про перебування на лікарняному, то позивач зазначив, що у зв'язку з хворобою не мав такої можливості, тому повідомляв про своє лікування відповідачів усно та телефоном.

18 листопада 2013 року начальником Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області затверджено висновок службового розслідування по факту відсутності на робочому місці старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_2 18 листопада 2013 року Приморським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області видано Наказ №243 від 18 листопада 2013 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ГУМВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_2, згідно якого за грубе порушення вимог ст. 7 Закону України "Про Дисциплінарний статут України" від 22 лютого 2006 року, "Присяги працівника ОВС України", затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1991 року №382, "Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України", затвердженої Наказом МВС України від 22 лютого 2012 року №155, що виразилось у незадовільному стані виконання показників службової діяльності в поточному 2013 році і не забезпечення належного виконання дорученої ділянки роботи, відсутності на службі без поважних причин 31 жовтня 2013 року, 01 листопада 2013 року, 04 листопада 2013 року, 05 листопада 2013 року, 06 листопада 2013 року, Приморський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області клопотав перед керівництвом Головного Управління про звільнення з ОВС України старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_2 за п. 64 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України.

Представник відповідача зазначив, що керівний склад Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області дізнався про перетин ОСОБА_2 кордону України за напрямом Україна - Єгипет, під час лікарняного. Тому, зробивши висновки про те, що ОСОБА_2 не хворіє, а поїхав відпочивати - звернулись до лікарні з поліклінікою ГУМВС України в Одеській області. Лікарняний лист було закрито 31 жовтня 2013 року, у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 не з'явився на призначений лікарем черговий огляд, та за фактом його відсутності з 31 жовтня 2013 року по 05 листопада 2013 року було відкрито службове розслідування.

Також, представник відповідача зазначив, що на адресу начальника Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області Стратієвського О.Д. надійшов рапорт начальника Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області Бодюла А.І. про проведення службового розслідування з приводу порушення службової дисципліни ДІМ Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_2 На зазначеному рапорті накладена резолюція про проведення службового розслідування. 07 листопада 2013 року Приморським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області видано Наказ №227 про призначення службового розслідування по факту відсутності на робочому місці старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_2

Рішення про звільнення позивача прийнято з врахуванням того, що останній перед звільненням з ОВС мав незадовільні результати щодо покладених на нього обов'язків.

28 листопада 2013 року ГУМВС України в Одеській області видано наказ №14, згідно якого за грубе порушення вимог ст. 7 Закону України "Про Дисциплінарний статут ОВС України", "Присяги працівника ОВС України", затвердженої Постановою КМУ від 28 грудня 1991 №382, "Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України", затвердженої Наказом МВС України від 22 лютого 2012 року №155, що виразилось у незадовільному стані виконання показників службової діяльності в поточний рік, не забезпечення належного виконання дорученої ділянки роботи, відсутності на службі поважних причин 31 жовтня 2013 року, 01 листопада 2013 року, 04 листопада 2013 року, 05 листопада 2013 року, 06 листопада 2013 року, старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ВМУ ГУ МВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_2 звільнити з ОВС України за п. 64 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України.

Як зазначає позивач, ознайомитись з матеріалами службового розслідування, зробити з нього витяги, отримати копії йому можливості не надавали, хоча ним подано рапорт про видачу службового розслідування на ознайомлення 20 листопада 2013 року, разом з заявою начальнику Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Крім того, позивач зазначає, що як повідомили йому усно, в матеріалах службового розслідування вже наявні заяви від його імені про те, що він не бажає надавати пояснень з приводу перевірки, ознайомився з матеріалами службової перевірки.

Жодних письмових доказів в підтвердження пояснень відповідачів про те, що позивач повідомлявся про висновок службового розслідування шляхом надіслання відповідних документів на його адресу кур'єрською поштою, суду не надано.

Позивач зазначає, що письмових пояснень у нього ніхто не брав, та більше того, за його зверненням надати такі пояснення - взяти відмовились.

Під час розгляду справи, Наказом ГУМВС України в Одеській області від 23 грудня 2013 року №708 о/с старшого дільничного інспектора міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС, капітана міліції ОСОБА_2 було звільнено з органів внутрішніх справ за ст. 64 "є" (за порушення дисципліни).

Зазначене звільнення відбулось з підстав викладених у Наказі Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 18 листопада 2013 року №243 та Наказі ГУМВС України в Одеській області від 28 листопада 2013 року №3014.

В наданих до суду матеріалах службового розслідування відомості, щодо незадовільного стану виконання показників службової діяльності в поточному році, не забезпечення належного виконання дорученої ділянки роботи відсутні.

Матеріали службового розслідування та висновки не містять усіх даних щодо ОСОБА_2, в т.ч., події порушення, мети та мотивів порушення, які причини та умови сприяли цьому, обставини які пом'якшують або обтяжують його відповідальність.

Наказ №243 від 18 листопада 2013 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" винесено під час знаходження позивача на лікарняному.

Наказ ГУМВС України в Одеській області від 23 грудня 2013 року за №708 о/с прийнято після звернення ОСОБА_2 до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що службове розслідування проводилось з порушенням прав позивача та необ'єктивно. Також, суд виходив з того, що застосування до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, без наявності у нього більш м'яких заходів дисциплінарного стягнення, є передчасним та таким, що порушує його права та охоронювані законом інтереси. Крім того, суд вважав, що винесення Наказу №243 від 18 листопада 2013 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" під час знаходження позивача на лікарняному, суперечить нормам ст. 18 Дисциплінарного статуту.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Судова колегія не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції не з'ясовував належним чином найсуттєвіші обставини спірних правовідносин, а обмежився прийняттям пояснень позивача стосовно цих обставин.

Так, згідно з постановою суду першої інстанції, позивач зазначив, що:

- у зв'язку з хворобою він не мав можливості подати керівництву рапорт про перебування на лікарняному, тому повідомляв керівництво про своє лікування усно та телефоном;

- йому не надавали можливості ознайомитись з матеріалами службового розслідування, зробити з нього витяги, отримати копії, хоча ним подано рапорт про видачу службового розслідування на ознайомлення 20 листопада 2013 року, разом з заявою начальнику Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, про що свідчить штамп про прийняття заяви з додатком на 4 аркушах;

- його повідомили усно, що в матеріалах службового розслідування вже наявні заяви від його імені про те, що він не бажає надавати пояснень з приводу перевірки, ознайомився з матеріалами службової перевірки;

- письмових пояснень у нього ніхто не брав, та більше того, за його зверненням надати такі пояснення - взяти відмовились і, таким чином, порушили його права, а саме: на отримання інформації про підстави проведення розслідування, участі у службовому розслідуванні, висловлення письмових зауважень щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування та ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, що прямо встановлені пп.6.3.1, 6.3.2, 6.3.3, 6.3.5 Інструкції "Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України" від 12 березня 2013 року №230.

Висновків суду першої інстанції стосовно цих пояснень та міркувань позивача не має, проте у подальшому суд вказав, що виходячи з наведеного, він вважає протиправними оскаржувані накази.

Разом з тим, з судова колегія встановила наступне:

- доказів повідомлення позивачем керівництва про виїзд за кордон на лікування не має, а також, не має доказів відвідування позивачем клініці "Глобал Медікал Організейшн" (м. Рамат-Ган, Ізраїль);

- рапорт про видачу службового розслідування на ознайомлення, як то передбачено пп.6.3.5 "Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України" затвердженої Наказом МВС України від 12 березня 2013 року №230, позивачем не подавався, хоча він вказує, що подавався рапорт від 20 листопада 2013 року;

- 07 листопада 2013 року ОСОБА_2 зателефонували з Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та повідомили його про проведення відносно нього службового розслідування (а.с.61);

- 11 листопада 2013 року керівництвом Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області у складі ОСОБА_6 ОСОБА_10 ОСОБА_11 у службовому приміщенні Шевченківського ВМ Приморського РВ позивачу було запропоновано надати пояснення, щодо причин відсутності на службі з 30 жовтня 2013 року по 06 листопада 2013 року, однак він відмовився будь-що пояснювати, що було задокументовано в акті, який був зареєстрований у встановленому порядку (а.с.59).

Суд першої інстанції зазначив, що жодних письмових доказів в підтвердження пояснень відповідачів про те, що позивач повідомлявся про висновок службового розслідування шляхом надіслання відповідних документів на його адресу кур'єрською поштою, суду не надано.

Однак, судом першої інстанції не наведено норми законодавства, яка передбачає обов'язок повідомляти особу, щодо якої проводилось службове розслідування, про висновок цього розслідування шляхом надісланням на її адресу відповідних документів кур'єрською поштою.

Таким чином, вищенаведені доводи позивача щодо своєчасного повідомлення ним керівництва про відбуття за кордон на лікування та порушення порядку проведення службового розслідування спростовуються матеріалами справи. Відповідно, є підстави вважати, що позивач грубо порушив службову дисципліну (ст. 7 Дисциплінарного статуту), що помилково не було встановлено судом першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції зазначив: "В наданих до суду відповідачем - ГУМВС України в Одеській області, Приморським РВ ГУМВС України в Одеській області матеріалах службового розслідування відсутні відомості щодо незадовільного стану виконання показників службової діяльності в поточному році, не забезпечення належного виконання дорученої ділянки роботи, з чого суду робить висновок, що зазначена обставина під час проведення службового розслідування взагалі не перевірялася, оскільки докази цього відсутні".

Однак, цей висновок суду є необґрунтованим, оскільки, згідно з висновком службового розслідування від 20 листопада 2013 року за результатами роботи жовтня місяця 2013 року дільничними інспекторами міліції Шевченківського ВМ Приморського РВ ГУМВС України в Одеській області (а.с.76-78), ОСОБА_2 ним не складено жодного адміністративного протоколу, не розкрито жодного злочину загально-кримінальної відповідальності, не піддано жодної особи адміністративному арешту, за що ОСОБА_2 оголошено зауваження (що, в свою чергу, спростовує наступний висновок суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_2 найсуворішого дисциплінарного стягнення при відсутності інших дисциплінарних стягнень).

Також, суд першої інстанції зазначив: "наказ №243 від 18 листопада 2013 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" винесено під час знаходження позивача на лікарняному, що суперечить нормам ст. 18 Дисциплінарного статуту.

Судова колегія не погоджується з цим висновком суду першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до ст. 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року, дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

Таким чином, згідно з ст. 18 Дисциплінарного статуту, дисциплінарні стягнення у вигляді звільнення з ОВС не виконуються, однак можуть накладатися в період тимчасової непрацездатності порушника, у зв'язку з чим, наведений висновок суду першої інстанції є помилковим.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку, що звільнення ОСОБА_2 який мав зауваження за нульові показники в роботі за жовтень 2013 року та допустив тривалий прогул у період з 31 жовтня по 07 листопада 2013 року, є правомірним, у зв'язку з чим, у задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Враховуючи, що судом першої інстанції, при вирішенні справи, порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти по справі нову постанову, якою відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог до ГУМВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, про скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.3 ч.1 ст. 198; п.п.3, 4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги ГУМВС України в Одеській області та Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2014 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити ОСОБА_2 у задоволені адміністративного позову до ГУМВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, третя особа - ОСОБА_7 про скасування наказів та зобов'язання вчинити певні дії.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 15 вересня 2014 року.

Головуючий:

Суддя:

Суддя: