Ухвала суду № 40571116, 23.09.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Кримінальне Провадження № 11кп/791/456/14 Головуючий в 1-й Інстанції

категорія: ст. 368 ч. 4 КК України Колєсніченко Т.Є.

Доповідач: сажинов В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - судді Сажинова В.В.суддів: Грушицького А.А., Палькової В.М.при секретарях:Березовському С.В., Богданченко Д.В., Козловій Т.С.,за участі прокурора Коломійця В.С.,захисника ОСОБА_9,обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 12013230000000038 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 10 квітня 2014 року щодо ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ужгорода Закарпатської області, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого заступником начальника Херсонського міського управління Держсанепідслужби у Херсонській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_10, засуджено за ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень.

Запобіжний захід - особисте зобов'язання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати за проведення експертиз в сумі 2267, 14 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_10, будучи державним службовцем, займаючи посаду заступника начальника управління - начальника відділу організації державного санітарно-епідеміологічного нагляду міського управління, заступника головного державного санітарного лікаря м. Херсона, 21 січня 2013 року о 12 годині в приміщенні „Нової пошти", розташованої в м. Херсоні по проспекту Ушакова, 50, шляхом обману отримав від ОСОБА_11 3000 гривень за дозвіл здійснювати торговельну діяльність на трьох стихійних ринках м. Херсона продуктами харчування з порушенням санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідеміологічних правил і норм, який він згідно своїх посадових обов'язків не був уповноважений надавати.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України належним чином не мотивував. Висновок суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а навпаки ними спростовується. Так, судом в основу вироку покладено твердження, що „повноваження санітарно-епідеміологічної служби поширюються лише на легальні, відкриті з відповідним дозволом торгівельні точки", а тому обвинувачений не мав наглядових повноважень як службова особа державних органів санітарно-епідеміологічного нагляду по відношенню до діяльності ОСОБА_11 Однак, таке твердження жодним чином не обґрунтовано ані нормами діючого законодавства, ані будь-якими доказами. Крім того, судом у вироку безпідставно зазначено, що ОСОБА_11 надав грошові кошти ОСОБА_10 за „дозвіл на здійснення торгівельної діяльності продуктами харчування у м. Херсоні з порушенням санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідеміологічних норм і правил". Проте згідно досліджених під час судового засідання доказів, зокрема, показань самого свідка ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду саме за незастосування передбачених Законом України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" заходів для припинення допущених порушень санітарного законодавства і не притягнення до встановленої законом відповідальності. Водночас, судом не взято до уваги та не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, які досліджено під час судового розгляду, а також законодавчим актам щодо повноважень державної санітарно-епідеміологічної служби та, зокрема ОСОБА_10 як службової особи цього державного органу. Діючим законодавством будь-яким чином не обмежено повноваження вказаного державного органу щодо запобігання, виявлення та припинення порушень санітарного законодавства за предметним принципом (тобто за суб'єктом, який вчиняє або може вчинити порушення санітарного законодавства). Більш того, покладено обов'язок припинення цих правопорушень ким би вони не вчинялись. Оскільки в діях ОСОБА_10 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, то покарання, призначене обвинуваченому є занадто м'яким. Окрім того, ОСОБА_10, будучи працівником державного органу, вчинив тяжкий злочин, використовуючи надану йому владу, чим підірвав авторитет і престиж органів санітарно-епідеміологічного нагляду, то відповідно до ст. 54 КК України є підстави для позбавлення його рангу державного службовця. Також судом безпідставно визнано недопустимим доказ, наданий стороною обвинувачення, а саме протокол огляду портфелю та вилучений під час цього огляду фрагмент паперу з записами місць розташування торгівельних точок ОСОБА_11 у м. Херсоні, який останній надав ОСОБА_10 під час передачі неправомірної вигоди 21.01.2013 року у приміщенні „Нової Пошти", що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Просить вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 10.04.2014 року щодо ОСОБА_10 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з функціями представника влади та місцевого самоврядування, строком на 3 роки. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 11 рангу державного службовця. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки і покласти обов'язки, передбачені п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 посилається на те, що всі докази, які нібито підтверджують факт отримання ОСОБА_10 грошей, були здобуті під час огляду місця події - вилучення портфеля у ОСОБА_10, вилучення грошей з портфеля, змиви з рук ОСОБА_10 та інші є недопустимими доказами, оскільки були отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_10 21 січня 2013 року після 12 години був фактично затриманий слідчим СУ УМВС України в Херсонській області і з примусу знаходився в приміщенні відділення „Нової Пошти". З цього моменту ОСОБА_10 став підозрюваним, проте йому ніхто не повідомив про права затриманого і головне - незважаючи на неодноразову вимогу ОСОБА_10 йому відмовили у праві викликати адвоката. Слідчий провів слідчу дію - огляд місця події за відсутності захисника підозрюваного, чим порушив право ОСОБА_10 на захист. Окрім того, з відеозапису до протоколу огляду місця події видно, що протягом 27 хвилин з моменту затримання ОСОБА_10 і знаходження його в приміщенні „Нової Пошти" портфель ОСОБА_10 був відсутній в полі зору учасників слідчої дії, що робить абсурдним вилучення з цього портфелю грошових коштів. Також з відеозапису, який був оглянутий в судовому засіданні, не вбачається одержання ОСОБА_10 від ОСОБА_11 грошей. Просить вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 10.04.2014 року щодо ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 прокурор зазначає, що доводи захисника не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так при проведенні огляду місця події, затриманні ОСОБА_10, а також повідомленні йому про підозру і допиті як підозрюваного порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено. Вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, та просить залишити її без задоволення.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 зазначає, що доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_10 начебто отримав гроші за незастосування, передбачених Законом України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" заходів до припинення допущених порушень санітарного законодавства і не притягнення до встановленої законом відповідальності не підтверджений жодним доказом, а повноваження ОСОБА_10, як і санітарно-епідеміологічної служби не поширюються на торгівлю на стихійних ринках.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги та заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника ОСОБА_9, вислухавши пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_10, в якому він просив ухвалити законне та обґрунтоване рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів проходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Перекваліфікуючи дії ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, і кваліфікуючи їх як шахрайство, суд дійшов до висновку, що повноваження санітарно-епідеміологічної служби поширюються лише на легальні, відкриті з відповідним дозволом торгівельні точки", а обвинувачений не мав наглядових повноважень як службова особа державних органів санітарно-епідеміологічного нагляду по відношенню до діяльності ОСОБА_11

Проте, такий висновок суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК України є передчасним і не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_10 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Дійшовши висновку про те, що ОСОБА_10 заволодів чужим майном шляхом обману, і, перекваліфікуючи його дії з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, а також мотиви зміни обвинувачення, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 368 КК України відповідно на ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не навів переконливі мотиви зміни обвинувачення у суді, а лише обмежився посиланням на те, що ОСОБА_10 не був уповноважений вирішувати питання про дозвіл торгувати продуктами харчування без оформлення документів на стихійних ринках м. Херсона, оскільки повноваження санітарно-епідеміологічної служби поширюються лише на легальні, відкритті з відповідним дозволом торгівельні точки. При цьому суд ретельно не проаналізував, тобто не виклав конкретні фактичні дані, які містяться у показаннях обвинуваченого та свідка ОСОБА_11, що стосуються доказуваної обставини, на підтвердження чи спростовують обвинувачення, та не навів переконливі мотиви зміни обвинувачення у суді.

При цьому суд у вироку не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження висновку суду.

В судовому засіданні ОСОБА_10 не визнав себе винним як в одержанні неправомірної вигоди, так і заволодінні грошима ОСОБА_11 у сумі 3000 грн.

ОСОБА_10 стверджував, що 21 січня 2013 року в приміщенні „Нової пошти", розташованої по проспекту Ушакова в м. Херсоні зустрівся з ОСОБА_11, який розповів, що його друзі мають намір торгувати на стихійних ринках. На це він сказав: „працюйте". Нічого від ОСОБА_11 не отримував. У приміщенні пошти його затримали, забрали портфель. Звідки у портфелі з'явилися гроші він не знає.

Як убачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Наведеним вище показанням ОСОБА_10 у судовому засіданні, суд не дав належної оцінки та не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними чи недостовірними, та взагалі не дав жодної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності з точки зору того, чи підтверджують чи спростовують вони пред'явлене обвинувачення, які обставини ними підтверджуються чи спростовуються, чому він приймає до уваги одні докази обвинувачення та відкидає інші, в тому числі показання самого обвинуваченого, який не визнав себе винним у вчиненні злочину, що є неприпустимим.

Передусім, судом поверхово й однобічно дослідженні та не отримали належної оцінки показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 одержав від нього 3000 гривень саме за незастосування передбачених Законом України „Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" заходів для припинення допущених порушень санітарного законодавства і не притягнення його до встановленої законом відповідальності.

Також не отримали належної оцінки фактичні дані, отримані за результатами оперативно-розшукових заходів, зокрема, роздруківки з мобільного телефону ОСОБА_10, аудіо записів зі стенограмами бесід між ним та ОСОБА_11, які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 щодо змісту розмов, які велись з обвинуваченим.

Зазначені докази судом не були поставлені під сумнів, які спростовують показання обвинуваченого про те, що він не одержував неправомірної вигоди від ОСОБА_11

Крім того, суд не звернув уваги на те, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні неправомірної вигоди у будь-якому вигляді. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 „Про судову практику у справах про хабарництво").

При цьому суд не зважив на те, що суб'єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Причому особливість суб'єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв'язок, бо той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, усвідомлює, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватися, крім іншого, і та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається і тим самим усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме як хабар.

За змістом диспозиції ч. 1 ст. 190 КК України шахрайство може мати місце у тих випадках, коли особа заволоділа чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Тобто дії винної особи на момент передачі майна викликають у потерпілого усвідомлення їх правомірності, а також правомірності його дій з передачі майна.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих суджень на спростування висновків органу досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, висновок суду про винність ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які виключають можливість ухвалення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в ухвалі, ретельно перевірити зібрані у справі докази, перевірити позицію сторони захисту про невинність ОСОБА_10, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Якщо при новому розгляді справи винність ОСОБА_10 у вчиненні злочину в обсязі пред'явленого йому обвинувачення буде доведено повністю, то покарання йому має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411, 412, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 10 квітня 2014 року щодо ОСОБА_10 - скасувати, по справі призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: