Рішення № 40548731, 15.09.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Копія

Справа № 132/4212/13-ц Провадження № 22-ц/772/1989/2014Головуючий в суді першої інстанції Аліменко Ю. О.Категорія 19 Доповідач Медяний В. М.

Р І Ш Е Н Н Я

Апеляційного суду Вінницької області

від 15 вересня 2014 року

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Вінницької області в складі :

Головуючого: Медяного В.М.,

Суддів : Пащенко Л.В., Жданкіна В.В.,

при секретарі : Агеєвій Г.А.,

за участю сторін у справі: представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3, представника відповідача ПАТ «Омега Банк» - Макєєва Є.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Вінницької області цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «ОМЕГА БАНК», приватного нотаріуса ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства «ОМЕГА БАНК» на рішення Калинівського районного суду Вінницької області від 29 квітня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

У листопаді 2013 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до публічного акціонерного товариства «Омега Банк», приватного нотаріуса ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Посилається на те, що на його адресу надійшла постанова начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Вінницькій області Калинчука С.І. про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису №8671 від 03.10.2013 року про звернення стягнення на адміністративний будинок літ. «А» розташований по АДРЕСА_1, який належить йому на праві власності.

06.06.2008 року між ним та відповідачем у справі було укладено кредитний договір №34/КЛ/Т. Відповідно до розрахунку, який був надісланий на його адресу разом з вимогою, вказана у ньому заборгованість є спірною та пред'явлена з пропуском строку позовної давності. З надісланого розрахунку про заборгованість не видно коли у ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» виник обов'язок по сплаті відсотків та в якій частині. Відповідно до ЗУ «Про нотаріат» нотаріус має право вчинити виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Також відповідно до виконавчого напису строк за який проводиться стягнення з 09.06.2008 року по 12.08.2013 року, складає більше 5 років. Тому вважає, що нотаріус не мав права вчиняти зазначений виконавчий напис, оскільки надані йому документи не підтверджували факту безспірності заборгованості і були заявлені за строк, що перевищує строк позовної давності. Також вважає безпідставним додаткове стягнення витрат в сумі 20 000 грн. за вчинення вказаного напису, оскільки укладений ним договір іпотеки цього не передбачає. Таким чином на його думку оспорюваний виконавчий напис є таким, що не підлягає до виконання.

Ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 18.11.2013 року зупинено виконавче провадження ВП №40304533 щодо звернення стягнення на адміністративний будинок літ «А», розташований по АДРЕСА_1 Вінницької області, яке перебуває на виконанні у заступника начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Вінницькій області Калинчука С.І. (а.с.15).

Рішенням Калинівського районного суду Вінницької області від 29 квітня 2014 року позов ОСОБА_2 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 03.10.2013 року за реєстровим номером 8671 за який пропонується звернути стягнення на адміністративний будинок літ. А, розташований в АДРЕСА_1 (а.с.85).

В апеляційній скарзі скаржник - відповідач у справі ПАТ «ОМЕГА БАНК» просить рішення суду першої інстанції від 29 квітня 2014 року скасувати та ухвалити нове рішення яким відмовити ОСОБА_2 в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що рішення суду є незаконним і необґрунтованим через порушення норм матеріального та процесуального права.

В суді апеляційної інстанції представник скаржника - відповідача у справі ПАТ «Омега Банк» Макєєв Є.Ю. апеляційну скаргу повністю підтримав та просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 апеляційну скаргу не визнав та заперечив проти її задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, що з'явилися до суду, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення у справі, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.214 ЦПК України, при ухваленні рішення суд зобов'язаний прийняти рішення, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обов'язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Відповідно до ст.4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ст.10, 57, 60 ЦПК України суд вирішує цивільно-правовий спір на засадах змагальності, кожна сторона зобов'язана доказами довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, що мають значення для справи.

Проте, зазначені вимоги закону залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1-3 ст.303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що право вимоги банку щодо повернення позичених коштів виникає безпосередньо з умов Кредитного договору № 34/КЛ/Т від 06.06.2008 року. Даним договором встановлено, що у позичальника встановлений строк виконання ним зобов'язання по сплаті процентів частинами - кожна з них має повертатись до 5 числа наступного місяця з моменту отримання коштів (п.3.3 Договору).

Суд першої інстанції вважав безпідставними посилання Банку на те, що 15 травня 2012 року основний боржник ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» визнав заборгованість по кредитному договору, що підтверджується листом № 71 від 15.05.2012 року, а тому строк позовної давності не пропущений, оскільки даний лист направлявся на адресу ПАТ «Сведбанк» від імені ТОВ «ВР «ДОМ», а не позивачем у справі.

З розрахунку заборгованості яка надіслана на адресу позивача разом з вимогою, вбачається, що прострочка ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» зі сплати процентів за кредитним договором виникла ще в 2008 року. Отже, банк повинен був захистити своє порушене право протягом 3-х років з моменту не сплати кожної частини процентів, а тому 3-х річний строк щодо кожної частини процентів має рахуватись окремо.

Також суд першої інстанції зазначає, що з надісланого розрахунку заборгованості не видно, коли у ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» виник обов'язок по сплаті відсотків, коли і в якій частині погашалась кожна частина процентів, у зв'язку чим суд дійшов висновку про те, що вказана заборгованість є спірною, так як пред'явлена з пропуском строку позовної давності.

Крім цього, з напису нотаріуса судом встановлено, що строк, за який проводиться стягнення - з 09.06.2008 року по 12.08.2013 року, тобто більш ніж 5 років, що суперечить нормам ст. 88 Закону України «Про нотаріат», згідно якої нотаріус має право вчинити виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про те, що нотаріус не мав права вчиняти вказаний напис, оскільки надані йому документи не підтверджували факту безспірності заборгованості і були заявлені за строк, що перевищує строк позовної давності.

Також суд вважав безпідставним посилання нотаріуса у виконавчому написі про додаткове стягнення витрат в сумі 20 000 гривень за вчинення вказаного напису, оскільки укладений позивачем Договір іпотеки цього не передбачає

Проте колегія суддів апеляційного суду вважає, що такий висновок суду не можна визнати обґрунтованим та законним, оскільки він суперечить вимогам закону.

Частиною 1 статті 1 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно п.1 ст.3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, не сприяв здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених ЦПК України.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 N14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад законодавства України.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік), Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі - Інструкція), а також Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року № 2368/5 (чинними на момент вчинення спірних виконавчих написів).

Колегією суддів встановлено, що 06 червня 2008 року між ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» в особі директора ОСОБА_2 та ВАТ «Сведбанк» в особі директора ВВ Сторожка О.С. укладений кредитний договір № 34/КЛ/Т, про надання позичальнику грошових коштів у вигляді кредитної лінії розміром 800 000, 00 доларів США (а.с. 23-30).

06 червня 2008 року між ОСОБА_2 та ВАТ «Сведбанк», правонаступником якого є ПАТ «ОМЕГА БАНК», укладений іпотечний договір № 34/КЛ/Е-Z-01.

Відповідно до договору іпотеки від 06 червня 2008 року ОСОБА_2 є майновим поручителем ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» на забезпечення виконання основного зобов'язання, Предметом іпотеки є належне ОСОБА_2 на праві власності на підставі свідоцтва про право власності, майно, а саме: адміністративний будинок, розташований по АДРЕСА_1. (а.с.32-35).

Відповідно до п. 10.3 договору іпотеки у разі невиконання Позичальниками умов Основного зобов'язання та/або Іпотекодавцем умов цього договору, звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги у повному обсязі, включаючи суму кредиту та будь-яке збільшення цієї суми відповідно до умов Основного зобов'язання, проценти за користування кредитом, пеню та інші платежі і санкції, що передбачені та/або випливають з Основного зобов'язання, а також всі витрати, пов'язані із зверненням стягнення на предмет іпотеки, в тому числі з вчиненням виконавчого напису, його реалізацією та вартість послуг незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності.

Право вимоги банку щодо повернення позичених коштів виникає безпосередньо з умов Кредитного договору № 34/КЛ/Т від 06.06.2008 року. Даним договором встановлено, що у позичальника встановлений строк виконання ним зобов'язання по сплаті процентів частинами - кожна з них має повертатись до 5 числа наступного місяця з моменту отримання коштів (п.3.3 Договору).

15 травня 2012 року основний боржник ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» визнав заборгованість по кредитному договору, що підтверджується листом № 71 від 15.05.2012 року, надісланим на адресу ПАТ «Сведбанк».

ПАТ «ОМЕГА БАНК» 14 серпня 2013 року направив на адресу позивача ОСОБА_2 вимоги на адресу ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» про виникнення заборгованості станом на 12.08.2013 року в гривневому еквіваленті складає 9 207 242,21 грн., у тому числі заборгованість по процентам - 399 884,48 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 3 196 276,65 грн., а також пені, комісії, штрафних санкцій та процентів, які будуть нараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов Договору кредиту та вимогу протягом 30 днів з моменту направлення цієї вимоги, та вимогу про повне погашення даної заборгованості за кредитним договором. Одночасно дані особи попереджені Банком про подальше вжиття заходів до примусового стягнення заборгованості у разі неусунення порушень зобов'язань, зокрема звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса (а.с. 36,37).

Дану вимогу було отримано позивачем 20 серпня 2013 року, а основним боржником 05 вересня 2013 року.

У зв'язку із тим, що позивач та основний боржник протягом 30-денного строку з моменту отримання вимоги, не надіслали жодного повідомлення та жодної відомості, щодо спірності розміру заборгованості, отже, заборгованість можна вважати безспірною.

Оскільки дана вимога ОСОБА_2 задоволена не була, 03 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис, згідно якого було звернуто стягнення на адміністративний будинок, літ. «А», розташований по АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2.

Зазначене нерухоме майно ПАТ «Сведбанк», правонаступником якого є ПАТ «ОМЕГА БАНК» за Іпотечним договором 34/КЛ/Т-І-01 від 06.06.2008 року, державним нотаріусом Калинівської державної нотаріального округу Вінницької області за реєстровим №1296, в якості забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором № 34/КЛ/Т від 06 червня 2008 року із змінами та доповненнями, укладеними між Банком та ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ».

Заборгованість ТОВ «Виробнича фірма «ДОМ» перед ПАТ «ОМЕГА БАНК» згідно Кредитного договору станом на 12 серпня 2013 року по процентам за користування кредитом становить 399 884,48 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 3 196 276,65 гривень.

Строк за який проводиться стягнення за Кредитним договором - з 09.06.2008 року по 12.08.2013 року.

За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку переданого в іпотеку майна, задовольнити вимоги ПАТ «ОМЕГА БАНК» по процентам за користування кредитом за Кредитним договором в сумі 399 884,48 доларів США що в гривневому еквіваленті становить 3 196 276,65 гривень.

Суму, виручену від реалізації предмету іпотеки, перерахувати для погашення заборгованості на МФО 300164, в ПАТ «ОМЕГА БАНК» ЄДРПОУ 19356840, рах. № 36195300000001.

Додатково стягнуто витрати на вчинення виконавчого напису у сумі 20000 грн. 00 коп.

Постановою від 23 жовтня 2010 року начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГУЮ у Вінницькій області по виконавчому напису № 8671 від 03 жовтня 2013 року відкрито виконавче провадження (а.с.12).

Згідно з чч.1,3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

За п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

З обставин справи вбачається, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем в підтвердження наявності заборгованості було подано наступні документи:

копію кредитного договору №34/КЛ/Т від 06.06.2008 року, оригінал договору іпотеки №34/КЛ/Т-Z-01 від 06.06.2008 року, розрахунок заборгованості по кредитному договору станом на 12.08.2013 року, виписки по особовим рахункам, повідомлення про невиконання зобов'язань та вимогу про їх усунення з доказами їх направлення та одержання, установчі документи стягувача.

В травні 2012 року основним боржником було визнано заборгованість по кредитному договору станом на 15.05.2012року яка складала: 752 028,72 дол. США - заборгованість по тілу кредиту; 248 141,81 дол. США - заборгованість по відсоткам, що підтверджується відповідним листом за вих.. № 71 від 15.05.2012 р.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на те, що Основний боржник не є позивачем у справі та що вказаний вище лист не має значення для вирішення справи, оскільки позивач ОСОБА_2 є майновим поручителем основного боржника та самостійно не може визнавати заборгованість, а отже визнана заборгованість основним боржником в 2012 році є основним підтвердження того, що заборгованість є безспірною та строк позовної давності не пропущений.

На момент вчинення виконавчого напису заборгованість спірною не вважалась, оскільки Основним боржником в 2012 році заборгованість було визнано, а також в 2013 року після спливу 30 днів з моменту отримання вимоги про усунення порушення виконання кредитного договору позивачем та основним боржником не було надано жодного заперечення (відповіді) щодо спірності заборгованості.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у загальному Переліку документів (п. 286).

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинним документом є - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Також колегія суддів вважає безпідставними посилання на те, що з дня виникнення права даної вимоги минуло не більше трьох років, оскільки п. 1.3 Кредитного договору встановлено строк користування кредитною лінією з « 06 червня 2008 року по « 5» червня 2011 року включно. А отже відповідно до ст. 257 ЦК встановлено загальний строк позовної давності тривалістю у три роки, вважається до « 06» червня 2014 року.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що зазначення у Виконавчому написі строку за який проводиться стягнення за кредитним договором - з 09.06.2008 року по 12.08.2013 року, є терміном з розрахунку заборгованості, а отже з моменту видачі першого траншу до моменту пред'явлення вимоги.

Статтею 264 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії. що свідчить про визнання нею свого боргу. Після переривання перебігу позовної давності починається заново.

Відповідно до листа вих.. № 71 від 15.05.2012 року основним боржником було визнано наявну заборгованість по кредитному договору, яка станом на 15.05.2012 року складала: 752 028,72 дол. США - заборгованість по тілу кредиту; 248 141,81 дол. США - заборгованість по відсоткам.

На підставі цього, слід вважати, що позовна давність відраховується заново з моменту визнання особою, основним боржником свого боргу, тобто з 15 травня 2012 року.

Таким чином, приватним нотаріусом ОСОБА_5, вчинено виконавчий напис в межах позовної давності та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, тобто протягом трьох років з дня закінчення користування кредитною лінією та не більше трьох років після переривання перебігу позовної давності - з моменту визнання Основним боржником наявної заборгованості як по тілу кредиту, так і по нарахованим відсоткам.

Щодо додаткового стягнення витрат в сумі 20 000,00 гривень за вчинення виконавчого напису, то поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що п . 10.3 Договору іпотеки від 06.06.2008 р. передбачено, що у разі невиконання Позичальниками умов Основного зобов'язання та/або Іпотекодавцем умов цього Договору, звернути стягнення на Предмет іпотеки та задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги у повному обсязі, включаючи суму кредиту та будь-яке збільшення цієї суми відповідно до умов Основного зобов'язання, проценти за користування кредитом, пеню та інші платежі і санкції, що передбачені та або випливають з Основного зобов'язання, а також всі витрати, пов'язані із зверненням стягнення на Предмет іпотеки, в тому числі з вчиненням виконавчого напису, його реалізацією та вартість послуг незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності.

Таким чином, посилання в рішенні суду першої інстанції на те, що додаткове стягнення витрат в сумі 20 000,00 гривень за вчинення вказаного напису не передбачено Договором іпотеки - є безпідставним, оскільки укладений з позивачем Договір Іпотеки передбачає погашення всіх витрат, пов'язаних із зверненням стягнення на Предмет іпотеки, включаючи вчинення виконавчого напису.

Увалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції вищезазначених вимог закону до уваги не взяв, належним чином доводів сторін не перевірив, не дав вірну оцінку наданим доказам у їх сукупності. Вирішуючи спір, суд першої інстанції визначив характер правовідносин між сторонами не у відповідності до закону, неправильно застосував норми матеріального права, що їх регулюють, надав невірну оцінку усім доказам, зібраним у справі та дійшов до помилкового правового висновку, що виконавчий напис від 03 жовтня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, який є предметом спору, вчинений з порушенням вимог чинного законодавства.

За таких обставин рішення суду не відповідає вимогам ст.213 ЦПК України щодо його законності й обґрунтованості, що призвело до неправильного вирішення спору, тому залишатись в силі не може та підлягає скасуванню відповідно до вимог п.п.1, 2, 3, 4 ч.1 ст.309 ЦПК України з постановленням нового рішення у справі про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.4, 303, 307, 309, 314, 316, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Омега Банк» задовольнити.

Рішення Калинівського районного суду Вінницької області від 29 квітня 2014 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Омега Банк», приватного нотаріуса ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити в повному обсязі.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.

На рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:підпис. В.М. Медяний

Судді :підписи. Л.В. Пащенко

В.В. Жданкін

З оригіналом вірно.

Суддя: В.М. Медяний