Ухвала суду № 40548524, 18.09.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/312/14 Справа № 187/1785/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Соловьйов І.Н. Доповідач - Сербін В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі головуючого- судді Сербіна В.В.

суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.

при секретарі- Профорук В.О.

за участю прокурора- Кузьменка А.С.

захисників- адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3

захисників- ОСОБА_16., ОСОБА_4

засуджених- ОСОБА_6 та ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника- адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6, захисника- адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2014 року відносно:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області, раніше не судимого,-

засудженого до покарання за ст.309 ч.3 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі; ст.307 ч.1 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; ст.307 ч.2 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ст.70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 основне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця с.Іванівка Петриківського району Дніпропетровської області; раніше не судимого, -

засудженого до покарання за ст.309 ч. 2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі; ст.307 ч.2 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ст.70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 основне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Даним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_5 засуджені за те, що у період з кінця травня 2012 року по 19 вересня 2012 року ОСОБА_6, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в лісопосадках, розташованих поблизу с.Гречане Петриківського району Дніпропетровської області, а також по вул.Шмідта с.Іванівка Петриківського району Дніпропетровської області, виявивши дикорослі рослини конопель, незаконно, умисно набував їх, зібравши невстановлену кількість листя і верхівкових частин даних дикорослих рослин конопель, які, перенісши за місцем свого проживання, висушив, подрібнив руками і навмисне виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» (марихуана), після чого розсипав його по паперовим згорткам.

Після цього, періодично, частину незаконно виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» (марихуану), ОСОБА_6, вживав особисто шляхом куріння, за допомогою виготовлених ним з 4 фрагментів пляшок з полімерного матеріалу пристосувань, а частину, виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу, що залишилася- «канабіс» (марихуана), продовжував зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.

24 вересня 2012 року, о 21 годині 15 хвилин, працівники міліції Петриківського РВ в ході проведення обшуку домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_6, виявили та вилучили 7 пакетів і поліетиленовий мішок з особливо небезпечним наркотичним засобом- «канабісом», обіг яких заборонено, маса якого у перерахунку на суху вагу складає відповідно 33,73 грама, 4,09 грама, 15,2 грама, 0,95 грама, 0,48 грама, 0,57 грама, 1,43 грама, 2600,0 грама. В ході проведення обшуку двору вищевказаного домоволодіння були також вилучені 4 фрагмента пляшок з полімерного матеріалу, на поверхні яких виявлені слідові кількості «каннабінола», що входять до складу наркотичних засобів, виготовлених з рослини коноплі (канабіс, смола канабісу, екстракт канабісу).

Подібно, на початку вересня 2012 року, ОСОБА_5, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах в лісопосадці, розташованій поблизу с.Гречане Петриківського району Дніпропетровської області, виявивши дикорослі рослини конопель, незаконно, умисно набував їх, збирав невстановлену кількість листя і верхівкових частин даних дикорослих рослин конопель, які, перенісши за місцем свого проживання, висушив, подрібнив руками, за допомогою металевого ситцю відсіяв насіння, і навмисне виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб- «канабіс» (марихуану), після чого розсипав в скляну банку ємністю 3 літра, паперовий згорток, а частину, що залишилася, залишив на горищі господарської будівлі для просушки.

Після цього ОСОБА_5 періодично, частину незаконно виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу- «канабіс» (марихуану), вживав особисто шляхом куріння, за допомогою виготовлених ним з 2 фрагментів пляшок з полімерного матеріалу пристосувань, а частину виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу що залишилася- «канабіс» (марихуану), незаконно, продовжував зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.

25 вересня 2012 року, близько 01 години, працівниками міліції Петриківського РВ в ході проведення огляду домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2, за місцем проживання ОСОБА_5, були виявлені і вилучені скляна банка, паперовий згорток та поліетиленовий мішок з особливо небезпечним наркотичним засобом- «канабісом», обіг яких заборонено, маса якого у перерахунку на суху вагу складає 399,0 грама, 0,29 грама, 1260,0 грама. В ході проведення огляду двору вищевказаного домоволодіння були також вилучені металеве ситечко, на поверхні якого виявлено наркотичний засіб- «канабіс», в слідових кількостях, а також 2 фрагмента пляшок з полімерного матеріалу, на поверхні яких виявлені слідові кількості «канабіноїдів», що входять до складу наркотичних засобів, виготовлених з рослини коноплі (канабіс, смола канабісу, екстракт канабісу).

На початку червня 2012 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_6 маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, прибув в лісопосадку поблизу с.Гречане, де виявивши дикорослі рослини конопель, зібрав невстановлену кількість листя і верхівкових частин даної рослини. Після чого, зібрані рослини конопель переніс за місцем проживання, на вул.Московську, 19, п.Петриківка, де невстановлену ??кількість рослин конопель висушив, подрібнив руками і висипав у поліетиленовий пакет, тим самим умисно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб- «канабіс» (марихуана), після чого став зберігати його за місцем свого проживання, з метою збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії і діючи на досягнення злочинного результату, 17 серпня 2012 року, о 20 годин 15 хвилин, ОСОБА_6, маючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, перебуваючи поблизу свого домоволодіння, по АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_8 32,50 грама «канабісу», який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено.

24 вересня 2012 року, приблизно в 19 годині 45 хвилин, ОСОБА_9, маючи умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_5, після чого останній, з метою здійснення свого злочинного наміру і діючи на досягнення злочинного результату, прибув до домоволодіння ОСОБА_6, розташованого по АДРЕСА_1, де збув ОСОБА_6, принесений із собою раніше виготовлений і придбаний наркотичний засіб- «канабіс», який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого у перерахунку на суху вагу складає 55,1 грама, який він зберігав за місцем свого проживання і який ОСОБА_6, згідно їх злочинної змови, продовжуючи їх спільні злочинні дії, в цей же день, 24 вересня 2012 року, приблизно в 20 годині 45 хвилин, незаконно збув ОСОБА_8, за що отримав від нього 1000 гривень, з яких 800 гривень, він передав ОСОБА_5

В апеляції /а.с.15-18 т.5/ захисник- адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, призначивши більш м'яке покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.69 КК України. Обґрунтовує це тим, що ОСОБА_6 повністю вину визнав, щиро покаявся. Вказує, що добуті докази вини ОСОБА_6 з порушенням закону, або суперечить один з одним. Понятий ОСОБА_10 жодного разу не був допитаний в судовому засіданні, а показання потятого ОСОБА_11 значно відрізняються від тих, які були дані на досудовому слідстві. Вважає, що дії співробітників міліції були направлені на провокацію, протокол проведення оперативної закупівлі складений з порушенням закону та суперечить показам свідка ОСОБА_8, тому є недопустимим.

В апеляції /а.с.27-29 т.5/ захисник- адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_5 /а.с.24-26 т.5/ просять вирок суду скасувати та справу направити на новий судовий розгляд, оскільки було порушено право на захист шляхом не роз'яснення слідчим Борисенку Б.В. прав, захисника йому було надано тільки після закінчення слідства і початку розгляду кримінального провадження. Вказують на те, що працівниками міліції були порушенні вимоги КПК України щодо проведення огляду помешкання. Зазначають, що при повторному слухані кримінального провадження так і не були доставлені в судове засідання ключові свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а також, що суд відмовив у клопотанні про виклик в судове засідання в якості свідка колишнього працівника міліції ОСОБА_12

У клопотанні /а.с.57 т.5/ засуджений ОСОБА_5 прохає застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».

В апеляційній скарзі /а.с.70 т.5/ та доповненні до неї /а.с.79 т.5/ засуджений ОСОБА_6 прохає застосувати до нього вимоги ст.69 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім того, у клопотанні /а.с.47 т.5/ ОСОБА_6 просить застосувати до нього положення ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році», вказує, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиросердо покаявся, на день вступу закону в законну силу відбув чверть покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінальної справи колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.2 ст.223 КПК України (тут та далі в редакції КПК України 1960 року) в описовій частині обвинувального висновку зазначаються: обставини справи, як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а в резолютивній частині, відповідно до вимог ч.4 ст.223 КПК України- коротко викладається суть пред'явленого обвинувачення з зазначенням статей кримінального закону, які передбачають дані злочини.

Як витікає з положень п.6), п.7) ст.228 КПК України прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов'язаний перевірити в тому числі чи правильно кваліфіковано дії кожного обвинуваченого за статями кримінального закону, чи додержано вимог закону при складанні обвинувального висновку.

Згідно з вимогами п.3) ч.1 ст.237 КПК України у справі, що надійшла від прокурора, суддя при попередньому розгляді з'ясовує щодо кожного з обвинувачених питання в тому числі й те, чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог цього Кодексу.

Вимоги вказаних статей кримінально-процесуального закону як органом досудового слідства та прокурором, так і судом першої інстанції були порушені.

Так, вперше проводячи по вказаній кримінальній справі попередній розгляд 16 листопада 2012 року /а.с.5 т.3/ суд першої інстанції не звернув уваги на порушення вимог ст.223 КПК України, допущених органом досудового слідства, а також вимог ст.237 КПК України, допущених прокурором, який затвердив обвинувальний висновок /а.с.218-257 т.2/, оскільки описова частина цього обвинувального висновку, затвердженого прокурором Петриківського району Дніпропетровської області 03 листопада 2012 року в частині епізодів злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_5 /а.с.219 т.2/ не відповідала резолютивній частині цього висновку у вказаній частині /а.с.253-254 т.2/ та постанові про притягнення у якості обвинуваченого ОСОБА_5 в кінцевій редакції від 26 жовтня 2012 року /а.с.201 т.2/, та як не містила викладення обставин злочинної діяльності ОСОБА_5, кваліфікованих органом досудового слідства як епізод незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, з початку вересня 2012 року по 25 вересня 2012 року, за ст.309 ч.2 КК України.

Крім того кваліфікація дій як ОСОБА_5 так і ОСОБА_13 по ст.307 ч.2 КК України в резолютивній частині обвинувального висновку не відповідає описовій частині постанови про притягнення їх у якості обвинувачених та описовій частині обвинувального висновку, оскільки «канабіс» є особливо небезпечним наркотичним засобом, що передбачено законодавцем як кваліфікуюча ознака ч.2 ст.307 КК України.

Призначивши вказану кримінальну справу, при наявності вказаних вище істотних порушень кримінально-процесуального закону в судовий розгляд, суд першої інстанції 02 квітня 2013 року виніс вирок по справі /а.с.118-132 т.3/, в якому не знайшов своє відображення вказаний епізод злочинної діяльності ОСОБА_5 /а.с.119-120 т.3/, після чого вказаний вирок було скасовано ухвалою колегії суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2013 року /а.с.267-271 т.3/, в якій судом апеляційної інстанції було вказано в тому числі на порушення судом вимог ст.334 КПК України, ст.369 КПК України /а.с.270 т.3/, оскільки суд не вказав у описовій частині вироку, в чому саме він визнає ОСОБА_5 винним, призначаючи йому покарання за ст.309 ч.2 КК України та ст.307 ч.2 КК України.

Повторно проводячи по вказаній кримінальній справі попередній розгляд 03 грудня 2013 року /а.с.3 т.4/ суд першої інстанції вказаних порушень вимог кримінально-процесуального закону не усунув, відповідно до вимог п.3) ст.244 КПК України, ст.249-1 КПК України вказану справу не повернув прокурору, безпідставно призначивши судовий розгляд, тим самим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, в тому числі вимоги ст.21 КПК України, яка передбачає право обвинуваченого ОСОБА_5 на захист від конкретного обвинувачення, обставини якого повинні були бути викладені у описовій частині обвинувального висновку.

Крім того, відповідно до вимог п.11) ч.2 ст.6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є не скасована постанова органу дізнання, слідчого прокурора.

Так не дивлячись на те, що в матеріалах кримінальної справи мається дві постанови про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 по факту збуту наркотичних засобів, скоєному за попередньою змовою групою осіб, за ч.2 ст.307 КК України /а.с.248 т.1 та а.с.147 т.2/, а прокурором району, 26 жовтня 2012 року винесено постанову про скасування неіснуючої постанови від 20 вересня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 від 20 вересня 2012 року /а.с.185 т.2/, суд, не дивлячись на вказані порушення вимог ст.6 КПК України та на наведені вище порушення кримінально-процесуального закону, в порушення вимог ст.275 КПК України, вийшовши за межі пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення, викладеному у обвинувальному висновку, визнав ОСОБА_5 винним /а.с.280, 288-289 т.4/ і по епізоду, обставини по якому не були встановлені органом досудового слідства та викладені в описовій частині обвинувального висновку.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, при розгляді справи, допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, в тому числі ті, які є безумовною підставою для скасування вироку, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, тому апеляції адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6, захисника- адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2014 року стосовно ОСОБА_5 відповідно до вимог ст.370 КПК України- скасуванню, з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі, зі стадії підготовчого засідання.

Оскільки засуджений ОСОБА_5 обвинувачується органом досудового слідства у скоєнні злочину за попередньою змовою з засудженими ОСОБА_6, окремий розгляд справи стосовно засуджених тягне за собою порушення вимог ст.26 КПК України, то підлягає скасуванню вказаний вирок і стосовно засудженого ОСОБА_6

Так як вказаний вирок суду першої інстанції скасовано у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку по справі, то інші доводи сторони захисту, в тому числі стосовно неповноти проведеного судового слідства слід перевірити при новому розгляді справи по суті.

Що стосується міри покарання, обраної засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_5, то при відсутності нових обставин, які будуть встановлені при новому розгляді справи і підтвердженні об'єму обвинувачення, яке було пред'явлене вказаним засудженим покарання не можна вважати суворим.

Відносно міри запобіжного заходу, обраного засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_5, то колегія суддів не бачить підстав для його зміни, оскільки обидва обвинувачуються органом досудового слідства у скоєнні ряду умисних злочинів, які відносяться в тому числі й до категорії тяжких, що вказує на наявність таких ризиків, як продовження засудженими злочинної діяльності, тому запобіжний захід засудженим ОСОБА_14 та ОСОБА_5 слід залишити у виді тримання під вартою, але в межах розумного строку, необхідного для розгляду кримінальної справи, тобто до 20 жовтня 2014 року.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України, ст.370 КПК України, ч.2 ст.374 КПК України, ст.379 ч.2 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року) та п.11, п.15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2014 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5- скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі, зі стадії попереднього судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишити- тримання під вартою до 20 жовтня 2014 року.

Апеляції захисника- адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6, захисника- адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6- задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.В.Сербін

судді:

О.П.Піскун

В.О.Семопядний