Ухвала суду № 40524505, 11.09.2014, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/615/2014 Головуючий в 1 інст.: Тарасюк К.Е.

Категорія: ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України Доповідач: Фрич Т.В.

У Х В А Л А

Іменем України

11 вересня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва у складі:

головуючого: судді Фрич Т.В.,

суддів: Єфімової О.І., Сітайло О.М.,

секретарів судового засідання Трончука М.Ю., Матвійчука І.Ю.,

Ушакової Н.В., Кацідима В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №32013110020000106 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва Іващенка А.О. на вирок Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Перемога Ніжинського району Чернігівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

яким його визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину,-

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора - Карпука Ю.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

захисника - ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року ОСОБА_4 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо процесуальних витрат.

Згідно висунутого обвинувачення, ОСОБА_4 згідно Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України є засновником товариства з обмеженою відповідальністю «Басмер ЛТД» (код ЄДРПОУ 38290555).

Незважаючи на те, що зазначене підприємство зареєстроване в державних органах влади як суб'єкт підприємницької діяльності - юридична особа, ОСОБА_4 в червні 2012 року зареєстрував його на власне ім'я не з метою здійснення господарської діяльності, як передбачено статутом ТОВ «Басмер ЛТД», а з метою прикриття незаконної діяльності невстановлених слідством осіб. Для чого, ОСОБА_4 на прохання невстановленої слідством особи за грошову винагороду підписав статутні та реєстраційні документи ТОВ «Басмер ЛТД», необхідні для проведення державної реєстрації юридичної особи та передав їх невстановленим особам для використання, чим забезпечив здійснення невстановленими особами незаконної діяльності від імені ТОВ «Басмер ЛТД».

Так, у невстановлений день червня 2012 року перебуваючи в м.Києві поблизу м.«Шулявка» на прохання невстановленої особи ОСОБА_4 погодився за грошову винагороду зареєструвати на своє ім'я суб'єкт підприємницької діяльності - юридичну особу ТОВ «Басмер ЛТД».

Не маючи наміру здійснювати діяльність підприємства, пов'язану з виробництвом товарів, виконанням робіт або наданням послуг, зафіксовану в статутних документах ТОВ «Басмер ЛТД», усвідомлюючи протиправний характер запропонованих йому дій як майбутнього власника вказаного підприємства, з корисливих мотивів ОСОБА_4 погодився на таку пропозицію. При цьому ОСОБА_4 діяв в порушення вимог наступних законодавчих актів України, а саме: ст.ст.81, 87, 89 Цивільного кодексу України, ст.ст.58, 89 Господарського кодексу України, ст.8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» № 755-IV від 15.05.2003 р. та ст.24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» № 755-IV від 15.05.2003 р.

Так, у невстановлений день червня 2012 року ОСОБА_4зустрівся з невстановленою слідством особою в районі м.«Кловська» та надав невстановленим особам свої паспортні дані, а саме копію паспорту громадянина України НОМЕР_2, виданий Ніжинським МРВ УМВС України в Чернігівській області 08 квітня 2004 року та ідентифікаційного номеру НОМЕР_1, які необхідні для складання статутних та реєстраційних документів підприємства, а невстановлені слідством особи при невстановлених обставинах виготовили необхідні для державної реєстрації ТОВ «Басмер ЛТД» протокол загальних зборів учасників та Статут ТОВ «Басмер ЛТД», в яких ОСОБА_4значився засновником та власником вказаного підприємства.

25 червня 2012 року, усвідомлюючи протизаконний характер запропонованих йому дій як власника створюваного на його ім'я з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «Басмер ЛТД», отримавши від невстановлених осіб у невстановленому місці протокол загальних зборів учасників ТОВ «Басмер ЛТД» та Статут ТОВ «Басмер ЛТД», у робочий час доби ОСОБА_4 особисто з'явився до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 для посвідчення реєстраційних документів ТОВ «Басмер ЛТД».

В присутності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2, усвідомлюючи правові наслідки вчинюваних ним дій та реалізуючи свій намір як пособника, спрямований на створення фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності, без мети ведення фінансово-господарської діяльності від імені вказаного підприємства, усвідомлюючи, що такими чином незаконно набуде статусу власника створеного з метою прикриття незаконної діяльності суб'єкта підприємницької діяльності ТОВ «Басмер ЛТД», ОСОБА_4 як єдиний учасник підприємства підписав Статут ТОВ «Басмер ЛТД» та довіреність з питань реєстрації ТОВ «Басмер ЛТД» в органах державної влади. При цьому в той же день у невстановленому місці ОСОБА_4 підписав протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «Басмер ЛТД» про заснування ТОВ «Басмер ЛТД», затвердження Статуту підприємства та призначення ОСОБА_4 директором ТОВ «Басмер ЛТД» та інші необхідні для проведення державної реєстрації ТОВ «Басмер ЛТД» документи.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, не будучи обізнана зі злочинним наміром ОСОБА_4, спрямованим на надання засобів чи знарядь невстановленим слідством особам для створення з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «Басмер ЛТД», посвідчила вказані дії. Так, за реєстровим №1412 від 25.06.2012 року було посвідчено Довіреність на реєстрацію ТОВ «Басмер ЛТД», за реєстровими №1413-1415 від 25.06.2012 року засвідчено вірність трьох фотокопій з цією довіреності, за реєстровим №1416 від 25.06.2012 року засвідчено справжність підпису ОСОБА_4 на двох примірниках Статуту ТОВ «Басмер ЛТД». Посвідчені таким чином приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 статутні документи ТОВ «Басмер ЛТД», інші підписані ОСОБА_4та необхідні для проведення державної реєстрації ТОВ «Басмер ЛТД» документи, ОСОБА_4 передав невстановленим особам для подальшого використання.

04 липня 2012 року Печерською районною у м. Києві державною адміністрацією за №10701020000046776 здійснена державна реєстрація ТОВ «Басмер ЛТД» та вказаній юридичній особі присвоєно індивідуальний номер суб'єкта підприємницької діяльності: 38290555, згідно якої власником підприємства є ОСОБА_4

Незважаючи на те, що дане підприємство було зареєстроване в державних органах влади як суб'єкт підприємницької діяльності - юридична особа, ОСОБА_4 взяв участь у його створенні не з метою здійснення господарської діяльності, як передбачено статутом цього підприємства, а з метою прикриття незаконної діяльності невстановлених слідством осіб, як пособник.

Реєстрація ТОВ «Басмер ЛТД» в органах державної влади, отримання необхідних реквізитів: назви, юридичної адреси, особистих даних службових осіб підприємства, індивідуального податкового номеру платника податків, відкриття в подальшому від імені даної юридичної особи поточних рахунків в ПАТ «Фінексбанк» (МФО 380311) та ПАТ «Радикал Банк» (МФО 319111), отримання печатки підприємства надало можливість невстановленим слідством особам, прикриваючись зовнішньо законним фактом реєстрації ТОВ «Басмер ЛТД», здійснювати неконтрольовані державою фінансові операції.

Так, використовуючи ТОВ «Басмер ЛТД» для прикриття незаконної діяльності, невстановлені слідством особи уникли від контролю за своєю діяльністю зі сторони контролюючих органів, завдяки чому отримали можливість складати фіктивні господарські угоди та фіктивні первинні документи, що надало змогу перераховувати грошові кошти без фактичного проведення фінансово-господарських операцій, тобто використовуючи реквізити ТОВ «Басмер ЛТД» здійснювати безтоварні операції, чим невстановлені слідством особи здійснювали незаконну діяльність по наданню послуг з мінімізації податкових зобов'язань іншим суб'єктам підприємницької діяльності.

Незаконна діяльність ТОВ «Басмер ЛТД», яке на прохання невстановленої слідством особи зареєстрував на своє ім'я ОСОБА_4, здійснювалася в порушення законодавчих актів України, що регулюють діяльність суб'єктів підприємництва, а саме: ст.3, п.3 ст.5, п.1 ст.7, ч.1 ст.207 Господарського кодексу України, п.2 ст.215 Цивільного кодексу України.

Згідно ст.228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним».

Такі дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 5 ст.27, ч.1 ст. 205 КК України, як пособництво у створенні суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності шляхом надання засобів та знарядь для фіктивного підприємництва.

Виправдовуючи ОСОБА_4, суд першої інстанції вказав, що прокурором не надано беззаперечних доказів на підтвердження прямого умислу ОСОБА_4 та наявності в його діях спеціальної мети-створення ТОВ «Басмер ЛТД» з метою прикриття незаконної діяльності інших суб»єктів підприємництва, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, у зв»язку з чим ОСОБА_4 підлягає виправданню.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор прокуратури Дарницького району м.Києва Іващенко А.О. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до Печерського районного суду м.Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Апелянт вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Судом першої інстанції не було взято до уваги те, що реєстраційні документи ТОВ «Басмер ЛТД», які мають значення для повного, всебічного розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_4 та встановлення істини по кримінальному провадженню, знаходяться в адміністративному приміщенні СУ ФР ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м.Києві.

Судом повністю проігноровано той факт, що в матеріалах кримінального провадження, а також відповідно до наданих свідчень обвинуваченим в ході судового слідства, на ТОВ «Басмер ЛТД» відсутні будь-які виробничі потужності для ведення господарської діяльності.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.84-86, 89, 94 КПК України, погодився з твердженням обвинуваченого та його захисника щодо продажу ТОВ «Басмер ЛТД» без наявних підтверджень даного факту.

Судом проігноровано твердження обвинуваченого, що він не підписував Статут ТОВ «Басмер ЛТД» у новій редакції, що повністю спростовується листом приватного нотаріуса від 10.04.2014 року за №108/01-16.

У поданих запереченнях захисник обвинуваченого - ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва Іващенка А.О. на вирок Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року - залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року, яким ОСОБА_4визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши витребувані за клопотанням прокурора докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також згідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проте, суд першої інстанції, постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_4, вказаних вимог закону не дотримався і дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України.

Диспозицією ч.1 ст. 205 КК України передбачено кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Виправдовуючи ОСОБА_4, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, оскільки відсутні беззаперечні докази на підтвердження того, що ОСОБА_4 діяв із прямим умислом, переслідуючи при цьому мету - створити ТОВ «Басмер ЛТД» з метою прикриття незаконної діяльності інших суб'єктів підприємництва.

При цьому судом не враховано роз'яснень, що містяться в п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», про те, що дії осіб, на ім'я яких за їхньою згодою зареєстровано суб'єкт підприємства з метою, зазначеною в ст.205 КК України, мають кваліфікуватись як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб'єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), - як виконавство цього злочину.

Судом не надано належної оцінки доказам, дослідженим у судовому засіданні, а саме протоколу №1 загальних зборів учасників ТОВ «Басмер ЛТД» від 25.06.2012 року, відповідно до якого обвинувачений одноособово заснував зазначене підприємство (т.3 а.с.55, 172, 199); копії довіреності ОСОБА_4 про надання повноважень ОСОБА_7 на вчинення дій з державної реєстрації підприємства (т.3 а.с.56); реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи (т.3 а.с.51-52); статуту ТОВ «Басмер ЛТД» (т.3 а.с.57-72, 174-183, 208-217); документам про державну реєстрацію підприємства та про взяття підприємства на облік платника податків (т.3 а.с.169-171, 201-207); електронній копії податкових декларацій з ПДВ та податку на прибуток ТОВ «Басмер ЛТД» в ДПІ у Печерському районі в м.Києві (т.3 а.с.120-155); висновку почеркознавчої експертизи №161 від 19.06.2013 року (т.2 а.с.133-137) тощо.

Крім того, судом не взято до уваги того, що ОСОБА_4 вчиняв активні дії щодо створення товариства, а саме брав безпосередню участь у державній реєстрації суб»єкта підприємницької діяльності, підписував для нотаріального посвідчення установчі документи та документи для відкриття банківських рахунків та в апеляційному суді зазначив, що жодного дня не займався підприємницькою діяльності офіційно, в подальшому продав ТОВ «Басмер ЛТД», не вказавши при цьому кому та при яких обставинах. Вказане підтверджується відсутністю факту продажу ТОВ «Басмер ЛТД», оскільки під час судового розгляду та апеляційного розгляду кримінального провадження ні стороною обвинувачення та стороною захисту не надано жодного доказу на підтвердження факту продажу юридичної особи , не повідомлено про осіб які можуть засвідчити в суді вказаний факт. Більше того ОСОБА_4 і на час розгляду кримінального провадження є єдиним засновником ТОВ «Басмер ЛТД».

Слід також зазначити, що з досліджених в апеляційному суді доказів, вбачається, що і після продажу ОСОБА_4 ТОВ «Басмер ЛТД», він продовжував підписувати установчі та інші документи юридичної особи, а саме, не маючи офіційного джерела доходу збільшив статутний фонд ТОВ «Басмер ЛТД» до 215 000 грн., змінював місце знаходження товариства, призначав та звільняв директорів.

Вказаним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не дав.

За таких обставин, не надавши належної оцінки цим та іншим доказам у справі, не врахувавши роз'яснень п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», суд дійшов до передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, про що обгрунтовано зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним вказати, що відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Разом з тим, на робочій копії компакт-диску, приєднаному до матеріалів кримінального провадження, фонограма судового засідання від 14 квітня 2014 року відсутня.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах справи відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України у випадку встановлення порушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.412 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин вирок Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню з призначенням відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, колегія суддів вважає, що у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду вирок Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а провадження - направленню на новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки, перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Слід також зазначити про те, що в мотивувальній частині апеляційної скарги прокурор вказує на незаконність ухвал суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотань прокурора про тимчасовий доступ до речей та документів, заявлених під час судового розгляду та ухвали Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року про задоволення клопотання захисника та скасування арешту на грошові кошти, ухваленої після винесення вироку, однак до вступу його в законну силу. В той же час, резолютивна частина апеляційної скарги прокурора будь-яких вимог, щодо вказаних рішень суду не містить. Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції, тільки в межах апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва Іващенка А.О., - задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м.Києва від 15 квітня 2014 року, яким ОСОБА_4 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину, - скасувати.

Призначити новий розгляд у кримінальному провадженні №32013110020000106 щодо ОСОБА_4, обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

___ ___ ___

Фрич Т.В. ЄфімоваО.І. Сітайло О.М.