Ухвала суду № 40470759, 30.07.2014, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 8/68/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

30.07.2014 Справа № 908/1855/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 73" (54031, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 5)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремшляхбуд" (юр. адреса: 70032, Запорізька область, Вільнянський район, с.Дружелюбівка, пошт. адреса: 69050, м.Запоріжжя, вул.. Космічна, 123)

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя» (69037, м.Запоріжжя, вул.. 40 років Радянської України, 60-Б)

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (69095, м.Запоріжжя, вул. Українська, 50)

про стягнення 152777 грн. 59 коп. суми неповернутого авансу за договором субпідряду №МЗ-73/250 від 26.07.2011 р., 12194 грн. 95 коп. річних процентів

Суддя І. А. Попова

Представники:

Позивача - Пірог С.В., дов. № 608 від 01.10.2013 р.

Відповідача - Ткач Д.М., дов. від 16.05.2014 р.

Третя особа-1 - не з'явився

Третя особа-2 - Євстратенко С.Ю., дов. № 15 від 20.06.2014 р.

Савченко І.С., дов. № 9/01 від 30.07.2014 р.

Заявлено позовні вимоги про стягнення з відповідача 152777 грн. 59 коп. суми неповернутого авансу за договором субпідряду №МЗ-73/250 від 26.07.2011 р., 12194 грн. 95 коп. річних процентів.

В судовому засіданні, відкритому 19.06.2014 р., оголошувалася перерва до 03.07.2014 р., розгляд справи відкладався до 30.07.2014 р.

Позивач підтримує вимоги з підстав, викладених у позові. В обґрунтування заявлених вимог з посиланням на ст.ст. 525, 526, 530, 610, 625 ЦК України, ст.ст. 180, 193 ГК України зазначає, що 26.07.2011 р. сторонами по справі укладено договір субпідряду № МЗ-73/250 від 26.07.2011 р. на виконання робіт по укріпленню конусів. В зв'язку з невиконанням відповідачем зобов'язань по договору 26.07.2012 р. позивач, керуючись п. 7.2 договору направив відповідачу повідомлення №638 про розірвання договору. Пунктом 7.4 договору регламентовано, що у випадку розірвання даного договору субпідрядник зобов'язується перерахувати підряднику всі отримані у відповідності з умовами даного договору від підрядника грошові кошти за виключенням оплачених за фактично виконані роботи, що повинно бути підтверджено у відповідності з умовами договору. На виконання п. 2.5 договору позивач згідно платіжного доручення №1306 від 26.07.2011 р. перерахував відповідачу аванс в сумі 474065 грн. 95 коп., що становить 100% вартості робіт по договору (п. 2.1) Відповідно до п. 3.1 договору відповідач взяв на себе зобов'язання виконати (закінчити) передбачені договором роботи до 31.12.2011 р., при умові своєчасного перерахування позивачем авансового платежу. У період з липня по грудень 2011 року відповідачем виконано роботи по договору на загальну суму 168624 грн. 95 коп. Крім того, з метою зменшення розміру заборгованості відповідача перед позивачем, сторони 31.01.2013 р. провели залік взаємних однорідних вимог на суму 152663 грн. 41 коп., що підтверджується протоколом № 2 від 31.01.2013 р. Відповідачем всупереч вимогам договору не виконано в повному обсязі взяті на себе зобов'язання за договором, внаслідок чого сума заборгованості за невідпрацьований та неповернений аванс складає 152777 грн. 59 коп., яку позивач просить стягнути з відповідача. Претензію № 350 від 13.04.2012 р. щодо повернення грошових коштів за невідпрацьований аванс відповідач отримав 23.05.2012 р. У відповідності до ст.. 625 ЦК України заявлено до стягнення 12194 грн. 95 коп. річних процентів, нарахованих за період з 30.05.2012 р. по 27.05.2014 р.

Відповідач заявлені позовні вимоги не визнав. У відзиві на позов відповідач зазначає, що відповідно до п. 1.4 договору замовником будівництва є КП «Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя». Згідно п. 2.7 договору до 20 числа поточного місяця субпідрядник (відповідач у справі) готує Акт виконаних робіт та передає його для перевірки замовнику будівництва. Завізований замовником Акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника (позивач у справі) не пізніше останнього робочого дня звітного місяця. Роботи по договору відповідачем виконані у повному обсязі, але не прийняті позивачем у зв'язку тим, що замовником будівництва не завізовано Акти виконаних робіт, внаслідок зміни в той час замовника. На виконання п. 2.7 договору відповідач неодноразово направляв акти виконаних робіт замовникам, зокрема листами № 246 від 26.07.2011 р., № 122/3 від 29.06.2012 р., № 122/4 від 29.06.2012 р., однак вони не буди підписані та на них не було надано жодних зауважень чи обґрунтувань відмови у їх прийнятті в порядку, передбаченому п. п. 4.6, 4.6 договору. Разом із тим, об'єкт незавершеного будівництва «Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м.Запоріжжя» згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про передачу об'єкту незавершеного будівництва у м.Запоріжжя в державну власність» № від 28.09.2011 р. № 928-р переданий 27.10.2011 р. з комунальної до державної власності. Після чого об'єкт незавершеного будівництва переданий від комунального підприємства «Управління капітального будівництва» у м.Запоріжжя» до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області. Тобто, з вересня 2011 р. замовником по об'єкту стала Служба автомобільних доріг у Запорізькій області. Враховуючи те, що будь-якої відмови від підписання актів виконаних робіт з мотивами такої відмови від позивача не надходило, акти виконаних робіт на суму 237998,22 грн. підписані з боку відповідача є достатнім доказом виконання цих робіт за договором.

Третя особа-1 - КП «Управління капітального будівництва» свого представника в судове засідання не направила, про причини неявки суд не сповістила. В поясненнях, наданих суду, третя особа - 1 зазначає, що на час укладення договору субпідряду № М3-73/250 від 26.07.2011 р. КП «УПБ» виступало замовником будівництва згідно договору генерального підряду № 255 від 23.12.2011р., укладеного з ПАТ «Мостобуд» на будівництво мостових переходів через р. Дніпро в м.Запоріжжя. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 р. № 928-р та рішення Запорізької міської ради від 09.09.2011 р. № 7 незавершене будівництво об'єкта передано з комунальної у державну власність, що підтверджується актом приймання-передачі від 27.11.2011 р. Таким чином, відбулася заміна замовника на Службу автомобільних доріг у Запорізькій області, після чого КП «УПБ» втратило право приймати виконані роботи з будівництва об'єкту, в тому числі виконаних робіт в рамках договору № М3-73/250 від 26.07.2011 р., шляхом включення їх вартості генпідрядної форми.

Третя особа-2 - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області - надала пояснення, в яких зазначено, що договірні відносини, що виникли між сторонами даного спору виникли на підставі договору субпідряду № МЗ-73/250 від 26.07.2011 року на виконання робіт по укріпленню конусів «Штучна споруда 17, перша черга будівництва при будівництві автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3», у відповідності до якого ДП ПАТ «Мостобуд» - будівельний загін № 73 - підрядник, ТОВ «Ремшляхбуд» - субпідрядник, де основним замовником є КП «Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя». Тобто Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не мала відношення до договірних відносин за наведеним договором. Третя особа-2 вказує, що на виконання Розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 р. № 928-р об'єкт незавершеного будівництва «Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м.Запоріжжя» переданий з комунальної власності до сфери управління Укравтодору на баланс Служби автомобільних доріг у Запорізькій області. При цьому певний перелік робіт згідно проектно-кошторисної документації на автотранспортній магістралі станом на день передачі з балансу на баланс був виконаний, в тому числі і роботи по укріпленню конусів: Штучна споруда 17, перша черга будівництва при будівництві автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя, Транспортна розв'язку № 3. Вказати ким саме такий вид робіт виконаний не є можливим, адже Службою автомобільних доріг у Запорізькій області прийнято на баланс об'єкт незавершеного будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро станом на 01.10.2011 року, а отже в Службі автомобільних доріг у Запорізькій області відсутня інформація щодо субпідрядників КП «Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя» та факту виконання таких робіт на автомагістралі через р. Дніпро.

В судовому засіданні 30.07.2014 р. відповідачем заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи. В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що роботи по договору відповідачем виконанні на загальну суму 406623 грн. 17 коп., однак позивачем прийнято виконані роботи лише на суму 168624 грн. 95 коп. після чого, в порушення п. 2.7 договору, в період з жовтня 2011 р. замовники та позивач не підписують Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма КБ-3). Неприйнятими за договором субпідряду № МЗ-73/250 від 26.07.2011 р. на даний момент є роботи за актами приймання будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень на суму 208197 грн. 96 коп. та на суму 29800 грн. 26 коп., всього на загальну суму 237998 грн. 22 коп. (форма КБ-3). Відповідач просить призначити судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експертів поставити наступне питання: «Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт по укріпленню конусів. Штучна споруд № 17, перша черга будівництва при будівництві автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя. Транспортна розвязку № 3 обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), а саме: акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 208197,96 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 29800 грн. 26 коп.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти проведення експертизи, письмовим повідомленням на адресу суду позивач надав свій перелік питань для експертизи.

Відповідно до ст.. 882 ЦК України Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Пунктом 2.7 договору субпідряду № МЗ-73/250 від 26.07.2011 р. передбачено, що підрядник здійснює платежі за виконані роботи на підставі «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма КБ-3), затверджених згідно наказу Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 р. № 554. До 20 числа поточного місяця Субпідрядник готує Акт виконаних робіт та передає його для перевірки Замовнику будівництва. Завізований Акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника не пізніше останнього робочого дня звітного місяця.

Як вбачається із доданих матеріалів, ні замовник будівництва - КП «Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя», ні підрядник за договором № МЗ-73/250 від 26.07.2011 р. - ДП ПАТ «Мостобуд» - Мостобудівельний загін № 3 - не висловили своїх заперечень щодо актів виконаних робіт за жовтень на суму 237998 грн. 22 коп. та на суму 32227 грн.81 коп. ДП «Мостобуд» вказує, що мотивом відмови від підписання зазначених актів є те, що акти не завізовані замовником.

Суд зазначає, що відповідно до розділу 4 договору № МЗ-73/250 від 26.07.2011 р. «Умови виконання та приймання робіт по договору, гарантійні зобов'язання» протягом 5 (п'яти) календарних днів після отримання сповіщення субпідрядника підрядник призначає дату прийняття виконаних робіт субпідрядником (п. 4.2). Здача і приймання закінчених обсягів робіт здійснюється й оформляється актом приймання виконаних робіт (п. 4.5). Недоліки, які виявлені в процесі виконання або прийняття робіт підлягають усуненню у визначений підрядником строк, який вказується в акті про усунення недоліків. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені субпідрядником, Підрядник може вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків (у тому числі витрат на усунення недоліків) (п. 4.6). У випадку обґрунтованої відмови підрядника від підписання акту приймання-здачі робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком доробок і термінів їх усунення (п. 4.7).

Згідно ст.. 41 ГПК України учасники господарського процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло питань встановлюється господарським судом.

Відповідно до постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012 р. господарський суд не зв'язаний пропозиціями сторін стосовно експертних установ та питань, але може враховувати їх у вирішення питання про призначення і проведення судової експертизи.

Оскільки з'ясування спірних питань, що виникли в ході судового розгляду справи, потребує спеціальних знань, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання сторін та з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду спору призначити судову будівельно-технічну експертизу. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. М.С.Бокаріуса МЮУ.

Суд вважає за необхідне на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи відповідають проектно-кошторисній та технічній документації роботи, зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 208197 грн. 96 коп. та акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 29800 грн. 26 коп.?

2) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт по укріпленню конусів. Штучна споруд № 17, перша черга будівництва при будівництві автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя. Транспортна розв'язку № 3 обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), а саме: акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 208197,96 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 29800 грн. 26 коп.?

Попередити експерта про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

Провадження у справі зупинити до проведення судової будівельної-технічної експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 31, 41, 79, 86 ГПК України, суддя

У Х В А Л И В:

1. Призначити по справі № 908/1855/14 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. М.С.Бокаріуса МЮУ.

2. На вирішення експерта поставити питання:

1) Чи відповідають проектно-кошторисній та технічній документації роботи, зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 208197 грн. 96 коп. та акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 29800 грн. 26 коп.?

2) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт по укріпленню конусів. Штучна споруд № 17, перша черга будівництва при будівництві автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя. Транспортна розв'язку № 3 обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), а саме: акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 208197,96 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2011 р. на суму 29800 грн. 26 коп.?

3. Попередити експерта про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

4. Провадження по справі зупинити до проведення судової будівельної-технічної експертизи.

5. Зобов'язати відповідача здійснити фінансування експертизи відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу". Докази щодо витрат на проведення експертизи надати суду для вирішення питання розподілу між сторонами судових витрат.

6. Зобов'язати сторони надати експерту матеріали, необхідні для проведення експертизи відповідно до ст. 20 Закону України «Про судову експертизу».

7. Зобов'язати експерта направити експертний висновок до господарського суду Запорізької області.

Примірник ухвали та матеріали даної справи направити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. М.С.Бокаріуса МЮУ.

Суддя І .А. Попова