Ухвала суду № 40392061, 09.09.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 335/1059/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 335/1059/14-к Головуючий у 1-й інстанції

Провадження № 11- кп/778/655/14 Крамаренко І.А.

Категорія ст. ст. 186 ч. 2, 187 ч. 4 Доповідач в апел. інстанції

КК України Літвіна В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2014 року м.Запоріжжя.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Літвіної В.В.,

суддів - Шпоньки В.П., Смолки Н.О.,

секретаря Вечеренка Є.М.,

прокурора Мотренко М.В. ,

обвинувачених ОСОБА_13, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

потерпілого ОСОБА_5,

адвокатів- ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Запоріжжі апеляційні скарги процесуального прокурора, обвинуваченого ОСОБА_13, захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого;

засуджено:

- за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ст. 187 ч. 4 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого;

засуджено:

- за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ст. 187 ч. 4 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою з 11 лютого 2014 року.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_3, раніше судимого:

- 29 жовтня 2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 187 ч. 1 , 187 ч. 2, 69 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

засуджено:

- за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ст. 187 ч. 4 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжі від 29 жовтня 2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 8 років 1 місяцю позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою з 28 грудня 2013 року.

Постановлено цивільний позов Міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя задовольнити. Стягнуто солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_13 на користь Міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя матеріальну шкоду у розмірі 9 458, 37 грн.

Постановлено цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 задовольнити. Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 моральну шкоду у розмірі 10 000 грн. Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 моральну шкоду у розмірі 10 000 грн. Стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_5 моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Постановлено долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 24 листопада 2013 року, приблизно о 22-00 годині, ОСОБА_4, ОСОБА_13 та ОСОБА_3, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою, із застосуванням насилля щодо ОСОБА_10, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, знаходячись в ліфті під'їзду № 3 будинку № 1 по вул. Руставі в м. Запоріжжя, ОСОБА_4, діючи узгоджено з ОСОБА_3, схопили та тримали за руки ОСОБА_10, при цьому, ОСОБА_4 наніс не менш двох ударів кулаком в обличчя ОСОБА_10,а ОСОБА_13, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_10, заволодів його телефоном SAMSUNG GT 2121 вартістю 350 грн. та грошовими коштами у сумі 750 грн., після чого з викраденим майном зникли з місця пригоди, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 100 грн.

23 грудня 2013 року, приблизно о 22 - 30 годині, ОСОБА_4, який є особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, знаходячись біля будинку 18-а по бул. Центральному, в м. Запоріжжі, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_13, з метою заволодіння майном ОСОБА_5, напали на останнього, застосувавши до нього насильство, небезпечне для життя та здоров'я, а саме, наздогнавши потерпілого ОСОБА_5, ОСОБА_3 тримав потерпілого за ліву руку, а ОСОБА_11 за праву, ОСОБА_13 у цей час дістав з карманів потерпілого ОСОБА_5 грошові кошти та мобільний телефон. Після чого, ОСОБА_4 для припинення супротиву з боку потерпілого ОСОБА_5, наніс останньому три удари кулаком та один удар коліном в область обличчя потерпілого ОСОБА_5, тим самим ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_13 скоїли розбійний напад щодо ОСОБА_5, з заподіянням останньому тяжких тілесних ушкоджень та заволоділи майном потерпілого, а саме грошовими коштами у сумі 1 400 грн., мобільним телефоном «Нокіа 1100і», який матеріальної цінності не становить.

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинувачених, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених в наслідок м'якості. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким остаточно призначити покарання обвинуваченим у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок тяжкості. Так, на думку обвинуваченого, суд у вироку не надав належну оцінку доказам, які істотно впливають на кваліфікацію дій обвинувачених і ця невідповідність вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, і, як наслідок, на визначення міри покарання. Просить змінити вирок суду,змінити кваліфікацію його дій на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_7 не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинувачених, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених в наслідок суворості, на думку захисника суд дійшов помилкового висновку про неможливість застосування стосовно ОСОБА_4 ст. 69 КК України. Також зазначив, що в порушення вимог кримінального процесуального закону судом було прийнято цивільний позов після початку розгляду справи. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_13 із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України. В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_12 вважає вирок суду не обґрунтованим, вказує на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, внаслідок чого судом першої інстанції дано неправильну кваліфікацію діям ОСОБА_3 по епізоду за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 187 КК України. Крім того, вказує на те, що жодного доказу на підтвердження злочинної домовленості на вчинення розбою між співучасниками не було здобуто. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосувати ст. 186 ч. 2 КК України та призначити покарання ОСОБА_3 із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.

При апеляційному розгляді всі апелянти підтримали свої апеляційні скарги, та заперечували проти задоволення скарг опонентів.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження згідно з ч.1 ст.404 КПК України, в межах апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_12, в інтересах засудженого ОСОБА_3, підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Так, за епізодом ст. 186 ч. 2 КК України, у відповідності до ст. 349 ч. 3 КПК України, суд обмежився дослідженням фактичних обставин провадження, допитом підсудних,які повністю визнали свою провину у пред'явленому обвинуваченні, в цій частині вирок суду першої інстанції ніким з учасників судового провадження не оскаржено.

Стосовно вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_4, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв*язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого ОСОБА_4 через суворість, постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_4 покарання з застосуванням ст..69, 69-1 КК України і відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілому ОСОБА_5 про стягнення моральної шкоди, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вказаних вимог, виходячи з наступного.

Стаття 69 КК України, дійсно, передбачає призначення більш м*якого покарання ніж передбачено законом і за тяжкий злочин, за наявності декілька обставин, що пом*якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 врахував його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, наявність позитивної характеристики. Але вважає,що з урахуванням особи ОСОБА_4 судом безпідставно не застосовано ст. 69 КК України при призначені йому

покарання .

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_4 засуджено 29.10.2013 року за ч.1,2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття покарання з випробуванням. Новий злочин ним скоєно 24.11.2013 року, через місяць після засудження. Тому, саме з урахуванням особи ОСОБА_4 судом і призначено йому покарання у вигляді реального позбавлення волі. А з урахуванням зазначених пом*якшуючих обставин, на мінімальний строк, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав , передбачених ст.. 414 КПК України, для скасування вироку у зв*язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість.

Вирішуючи питання про відшкодування матеріальної шкоди, спричиненого потерпілому ОСОБА_5, суд у вироку навів мотиви в обґрунтування своїх висновків стосовно розміру шкоди, що підлягає стягненню, докази, на підставі яких позов визнано доведеним, вказав у вироку, чому позовні вимоги про стягнення моральної шкоди задоволено в повному обсязі. Так, відповідно до вимог ст. 128 ч.ч. 1, 5 особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової, або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Відповідно до вимог ст. 31 ч.2 ЦПК України позивач має право протягом усього часу розгляду справи збільшити або зменшити розмір позовних вимог. Як вбачається з матеріалів провадження, цивільний позов потерпілим ОСОБА_5 подано до початку судового розгляду (а.п. 12, т. 1), а в подальшому лише доповнено позовні вимоги (а.п.84-85, т. 1), а тому рішення суду в цій частині обґрунтовано, відповідає вимогам цивільного та кримінального процесуального закону. Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 не спростовують рішення суду і в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 і є безпідставними.

В апеляційних скаргах ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_12 цивільні позови не оскаржено.

Апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, не містить ніяких конкретних даних щодо того, що призначене ОСОБА_13, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м*якість, тому не може бути задоволена. Крім того, прокурор у апеляційній скарзі, навіть, не вказав, за який саме злочин судом призначено ОСОБА_4, .ОСОБА_13 та ОСОБА_3 м*яке покарання, і яке покарання, на його думку, необхідно їм призначити за кожний злочин.

В апеляційних скаргах адвокат ОСОБА_12. та засуджений ОСОБА_13. ставлять питання про зміну кваліфікації дій ОСОБА_13 та ОСОБА_3.з ч.4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначення їм покарання з застосуванням ст. ст. 69,75 КК України.

На погляд колегії суддів, дії засуджених ОСОБА_13 і ОСОБА_3 дійсно підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки, як вбачається з обвинувачення, викладеного у вироку, вони, фактично, відкрито заволоділи майном ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб, що підтверджено і показаннями ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_5 та засуджених ОСОБА_13 і ОСОБА_3. Щодо нанесення ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя, то , згідно обставин, викладених у вироку, саме ОСОБА_4, після скоєння відкритого заволодіння майном ОСОБА_5, спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Тому в цій частині вирок підлягає зміні.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, апеляційний суд вважає кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч.4 ст. 187 КК України вірною, вину доведеною.

Щодо застосування ст. 69, 75 КК України , то апеляційний суд не вбачає підстав до їх застосування, оскільки, і ОСОБА_13 і ОСОБА_3 хоча раніше і не засуджувались, але скоїли тяжкі злочини, неодноразово, в тому числі і стосовно особи похилого віку. За таких обставин, апеляційний суд не вбачає наявності обставин, які б пом*якшували покарання та істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_13 і ОСОБА_14, а також таких обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення засуджених без відбування покарання. Вказані ж судом у вироку обставини, пом*якшуючи їх покарання, враховано судом, для призначення їм мінімального покарання, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Вважає,що покарання засудженим ОСОБА_13.і ОСОБА_3 за ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 та за ч.4 ст.187 КК України призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України,з урахуванням ступеню тяжкості скоєного, даних про особу винних, обставин, пом'якшуючих та обтяжуючих відповідальність. А тому, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду в частині призначеного покарання за доводами апеляційних скарг.

Вважає за необхідне змінити вирок у частині кваліфікації дій ОСОБА_13 та ОСОБА_3 по епізоду від 23 грудня 2013 року .з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України і кваліфікувати їх дії за епізодами від 24 листопада 2013 та від 23 грудня 2003року, як - відкрите викрадення чужого майна/ грабіж/ поєднане з насильством яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб -за ч. 2 ст. 186 КК України, виключивши з вироку посилання на ст. 70 КК України і призначення їм покарання за сукупністю злочинів.

.

В решті, істотних порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального закону, які б давали безумовні підстави для скасування вироку, не встановлено. Суд першої інстанції постановив своє рішення на фактичних обставинах провадження, воно відповідає закону, є обґрунтованим та не підлягає скасуванню чи зміні за іншими доводами апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_12, в інтересах засудженого ОСОБА_14, задовольнити частково.

вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня 2014 року щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_13 і ОСОБА_15 з ч.4 ст. 187 КК України , за епізодом від 23 грудня 2013 року ,на ч. 2 ст 186 КК України.

Призначити ОСОБА_13 за ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі. Призначити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Виключити з тексту вироку посилання на ст. 70 КК України і призначення їм покарання за сукупністю злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7, в інтересах засудженого ОСОБА_4, та процесуального прокурора, залишити без задоволення.

Клопотання засуджених про застосування щодо них амністії не підлягає задоволенню, оскільки, ними скоєно тяжкі злочини.

Запобіжні заходи засудженим - ОСОБА_13, ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді:

.