Постанова № 4037042, 24.04.2009, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

Категорія статобліку - 2.32

Справа № 2а-4449/0

9/0470

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

Іменем України

24 квітня 2009 року м. Дніпропетровськ

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Захарчук Н.В.

суддів - Барановського Р.А.

• Олійника В.М.

при секретарі - Михалевич І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Металургтранс» до Міністерства транспорту за зв'язку України про визнання нечинним розпорядження № 38 від 03.12.2008 р.,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Металургтранс» звернулось з адміністративним позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду про визнання нечинним розпорядження Міністерства транспорту за зв'язку України № 38 від 03.12.2008 р. про усунення порушень Ліцензійних умов ТОВ «Металургтранс» при провадженні господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом.

Представник позивача підтримав позовні вимоги та просить суд задовольнити їх повністю.

Представник відповідача проти позову заперечує, посилаючись на законодавчі підстави своїх дій, діяльність в межах закону та наданих повноважень, а тому просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою суду від 17.04.2009 р. задоволено клопотання позивача про забезпечення адміністративного позову шляхом призупинення дії розпорядження Міністерства транспорту та зв'язку України № 38 від 03.12.2008 р.

Таким чином, суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, вважає необхідним задовольнити даний позов повністю з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 20 листопада 2008 року Міністерством транспорту та зв'язку України проведено перевірку додержання суб'єктом господарювання - ТОВ «Металургтранс» - ліцензійних умов. За результатами перевірки складено акт № 91/л від 20.11.2008р.

У відповідності до висновків, що викладені в зазначеному акті перевірки, Відповідачем були виявлені порушення при провадженні господарської діяльності щодо перевезення вантажів залізничним транспортом.

Не погоджуючись із висновками, викладеними в акті перевірки, останній підписано позивачем із зауваженнями.

В додаток до зауважень на Акт № 91/л від 20.11.2008р. позивач 02.12.2008р. листом № 5357/1 надіслав до Відповідача заперечення, які були отримані останнім 10.12.2008р, що підтверджується відміткою на повідомленні про вручення рекомендованого поштового відправлення №58285663.

03.12.2008 р. відповідач видав розпорядження № 38, яке було направлено позивачу 05.12.2008 супровідним листом вих. № 18/1824-08 від 04.12.2008р. та отримано останнім 08.12.2008р.

ТОВ «Металургтранс» не погодилось з розпорядженням Міністерства транспорту та зв'язку України № 38 від 03.12.2008р. та вважає, що цей правовий акт індивідуальної дії порушує його права та законні інтереси і не відповідає правовим актам вищої юридичної сили, у зв'язку з чим звернулося до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що TOB «Металургтранс» було підготовлено документи та отримано ліцензію серії АБ № 271890 зі строком дії з 26.07.2006р. по 25.07.2011р. із зазначенням виду господарської діяльності - надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом.

Позивач вказує, що отримання вказаної ліцензії надає право TOB «Металургтранс» здійснювати господарську діяльність за різновидом - надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом, але наявність вказаної ліцензії у суб'єкта господарської діяльності не зобов'язує здійснювати таку діяльність.

Основним видом господарської діяльності позивача є організація перевезень вантажів в

залізничному транспорті та надання інформаційних послуг, пов'язаних із рухом вантажних вагонів по залізницям. Вказаний факт також підтверджується відомостями, що містяться в довідці з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, виданій 21.11.2005р.

Також позивач зазначає, що згідно п.63.40.0 Класифікатора видів економічної діяльності, затвердженого Державним комітетом статистики України за № 375 від 26.12.2005р., організація перевезення вантажів включає: експедицію вантажів, організацію перевезень залізничним транспортом, приймання групових та індивідуальних партій вантажів, включаючи підбір вантажів та групування вантажів, підготування транспортної документації та супровідних листів, організацію групового відправлення вантажів залізничним транспортом та ін. Вказаний підклас видів діяльності взагалі не включає фактичне перевезення вантажів.

У відповідності до того ж Державного класифікатора видів економічної діяльності до діяльності щодо перевезення вантажів залізничним транспортом відноситься перевезення за всіма видами сполучення, у тому числі на під'їздних коліях промислових чи будівельних підприємств.

Також, позивач вважає, що оскільки він не провадить господарську діяльність щодо надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом, то він не може бути суб'єктом контролю Міністерства транспорту та зв'язку України з питань додержання ліцензійних умов ведення господарської діяльності з перевезення вантажів залізничним транспортом на підставі Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом, які затверджені Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва 11.02.2002 р. N 16/73. А тому позивач вважає, що це свідчить про незаконність проведення перевірки та винесення оскаржуваного розпорядження.

Крім того, відповідачем зазначено про порушення TOB «Металургтранс» абзацу 2, абзацу 3, абзацу 4 п. 2.1.1. Ліцензійних умов, а саме не забезпечена відповідна кваліфікація окремих фахівців середнього та нижчого керівного складу та виробничого персоналу.

Але позивач стверджує, що кваліфікаційні вимоги, встановлені Ліцензійними умовами, поширюються тільки на той персонал, який є задіяним безпосередньо у тому виді діяльності, що зазначений у його ліцензії, тобто перевезення вантажів залізничним транспортом. А враховуючи, що позивач взагалі не надає безпосередньо послуги по перевезенню вантажів залізничним транспортом, то вважає, що такі вимоги не поширюються на його діяльність.

В обґрунтування позовних вимог TOB «Металургтранс» зазначає, що на його підприємстві працюють фахівці, які мають відповідний освітньо-кваліфікаційний рівень та стаж, що повністю відповідає кваліфікаційним вимогам Ліцензійних умов. Більшість з таких фахівців за складом обов'язків не мають та не можуть мати відношення, навіть безпосередньо, до надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом та надання інформаційних послуг. Отже, за твердженням позивача, висновок комісії з перевірки є необ'єктивним і таким, що зроблений без урахування специфіки діяльності його підприємства.

А зазначене у розпорядженні порушення п. 2.1.2 абзацу 1, абзацу 2 Ліцензійних умов щодо підвищення кваліфікації за спеціальними програмами в навчальних закладах, які проводять навчання в галузі залізничного транспорту з наданням відповідного свідоцтва, для персоналу суб'єкта господарювання, який надає послуги з перевезення небезпечних вантажів, позивач вважає таким, що взагалі не відповідає дійсності.

Оскільки розпорядження № 38 від 03.12.2008р. винесено на підставі акту перевірки додержання TOB «Металургтранс» ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перевезення вантажів залізничним транспортом, зобов'язує саме позивача в обов'язковому порядку здійснити певні дії та є обов'язковим до виконання, про що зазначено безпосередньо в самому розпорядженні та в п. 6.4. Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом, затвердженого Наказом Держкомпідприємництва та Міністерства транспорту України № 16/73 від 11.02.2002р., то вказане розпорядження є правовим актом індивідуальної дії.

А тому TOB «Металургтранс» звернулося за захистом порушених прав та інтересів до адміністративного суду.

В обґрунтування заперечень, відповідач зазначає, що TOB "Металургтранс" добровільно звернулося до Мінтрансзв'язку листом від 14.07.2006 за № 317/1 із заявою про видачу ліцензії та документами до неї, яка зареєстрована у Мінтрансзв'язку 14.07.2006 за №20710/0/7-06. До заяви додані технічні умови ТУ 60.1 - 33074226 - 001:2006 "Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга перевезення вантажів залізничним рухомим складом" та ТУ 63.4 - 33074226 - 002:2006 "Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга з організації перевезення вантажів залізничним транспортом" та сертифікати відповідності надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом технічним умовам.

В заяві про видачу ліцензії зазначено, що TOB "Металургтранс з порядком отримання ліцензії, ліцензійними умовами провадження вказаного виду діяльності і порядком контролю за їх додержанням ознайомлений і зобв'язується їх виконувати.

За таких обставин Мінтрансзв'язку рішенням від 26.07.2006 №41/1.3 видало ліцензію на надання послуг з перевезення вантажів серії АБ №271827.

Мінтрансзв'язку у термін з 31 січня по 01 лютого 2007 року було проведено планову перевірку TOB "Металургтранс" щодо додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом.

У зв'язку з невиконанням порушень у десяти денний термін, 08.02.2007 р. відповідач видав розпорядження №25, з терміном виконання - 01.04.2007 р.

На прохання позивача, відповідач листом від 29.03.2007 №18/480-07 повідомив про перенесення терміну виконання розпорядження за №25 до 15 травня 2007 року.

У зв'язку з тим, що позивач розпорядження відповідача за № 25 не виконав, Мінтрансзв'язку листом від 16.06.2007 № 18/781-07 повідомило про проведення перевірки TOB "Металургтранс" у найближчий термін.

Позивач по справі листом від 27.02.2008 за № 811 звернувся з інформацією про виконання розпорядження Мінтрансзв'язку від 08 лютого 2007 року №25 та з проханням переоформити ліцензію у зв'язку з розширенням дальності. Підприємство задекларувало можливість виконувати третій комплекс послуг - ТУ 63.4 - 33074226 - 003:2007 "Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга з надання інформації".

В заяві про переоформлення ліцензії зазначено, що TOB "Металургтранс" з порядком отримання ліцензії, ліцензійними умовами провадження вказаного виду діяльності і порядком контролю за їх додержанням ознайомлений і зобв'язується їх виконувати.

Таким чином, Мінтрансзв'язку рішенням від 05.03.2008 р. № 63/2.1 переоформило ліцензію на бланку серії АБ №271890.

Розширення діяльності та тривалий термін невиконання розпорядження Мінтрансзв'язку від 08 лютого 2007 року № 25 стало підставою здійснення планової перевірки TOB "Металургтранс".

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що невідповідність кваліфікаційних вимог у окремих фахівців по абз. 2-4 пункту 2.1.1 та абз. 1 та 2 пункту 2.1.2 Ліцензійних умов встановлена на підставі аналізу посадових інструкцій фахівців TOB "Металургтранс".

Начальник комерційного управління та його підлеглі задіяні у наданні послуг.

Вони виконують функції - роботи, яких зазначені у останньому абз. пункту 3.6.1 ТУ 60.1 - 33074226 - 001:2006 "Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга перевезення вантажів залізничним рухомим складом", 4 абз. пункту 3.5.1 ту 63.4 - 33074226 - 002:2006 "Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга з організації перевезення вантажів залізничним транспортом" та останньому абз. пункту 2.4.1 ТУ 63.4 - 33074226 - 003:2007 "Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга з надання інформації".

Щодо виконання своїх поточних та можливих фінансових зобов'язань, відповідач зазначив, що при першій перевірці позивачем надані: копія довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів, що контролюється органами ДПІ у м. Дніпропетровську від 29.01.2007 № 2557/ю/24-1, копія довідки про відсутність заборгованості по заробітній платі перед працівниками TOB "Металургтранс" та копія Аудиторського висновку незалежної аудиторської фірми «Каупервуд» про фінансову звітність TOB "Металургтранс" за звітній період. При другій перевірці з зазначеного питання було надано: копію довідки про відсутність заборгованості перед Пенсійним Фондом (лист від 10.11.08 р. № 5310/01 -42), копію довідки про відсутність заборгованості по заробітній платі перед працівниками TOB "Металургтранс" (лист TOB "Металургтранс" від 18.11.08 р. № 5057) та копію листа до Начальника ДПІ у Бабушкінському районі м.Дніпропетровська про надання довідки щодо відсутності заборгованості перед бюджетом (лист TOB "Металургтранс" від 05.11.08 р. № 4879). Інші документи не були надані для ознайомлення та формування відповідного висновку. Наприклад фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва за 9 місяців, з якого можливо зробити попередній висновок про фінансову стійкість підприємства. Норми права, які визначені у абз.1 пункту 2.2.2 Ліцензійних умов та абз. 4 пункту 5.3 Порядку контролю відповідають нормам, які визначені у Директиві Європейської Ради 95/18ЕС про ліцензування залізничних підприємств.

Щодо відсутності інструкцій з експлуатації на інші супутні механізми та порядку виявлення відповідальних за інші супутні механізми відповідач вважає, що позовні вимоги не відповідають змісту Договору № 8040 від 05.02.2007 та наказу Мінтрансу України від 25.01.2001 р. № 718 "Про затвердження інструкції про порядок розповсюдження, обліку, зберігання та звітності при використанні запірно-пломбувальних пристроїв, що застосовуються на залізничному транспорті для пломбування вагонів і контейнерів".

Таким чином, як встановлено у судових засіданнях та підтверджено матеріалами справи, підставою винесення Розпорядження № 38 від 03.12.2008р. про усунення порушень Ліцензійних умов TOB «Металургтранс» м.Дніпропетровська при провадженні господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом є порушення Позивачем вимог Закону України «Про ліцензування певних видів діяльності» та спільного наказу Міністерства транспорту України та Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва України «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом».

У відповідності до ст.3 Закону України «Про ліцензування певних видів діяльності» основними принципами державної політики у сфері ліцензування є, в тому числі, встановлення єдиного переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Згідно із ст.2 та ст.9 зазначеного Закону визначений вичерпний перелік видів господарської діяльності, провадження яких підлягає ліцензуванню. Одним з таких видів є надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом.

TOB «Металургтранс» було підготовлено документи та отримано ліцензію серії АБ № 271890 зі строком дії з 26.07.2006р. по 25.07.2011р. із зазначенням виду господарської діяльності - надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Згідно ст.1 Закону України «Про ліцензування певних видів діяльності» ліцензія - документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Отже, надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом є правом позивача, а не обов'язком.

Основним видом господарської діяльності позивача є організація перевезень вантажів в залізничному транспорті та надання інформаційних послуг, пов'язаних із рухом вантажних вагонів по залізницям.

Оскільки перевезення вантажів залізничним транспортом - це діяльність, спрямована на безпосереднє перевезення вантажів по залізничним коліям та отримання плати за такі послуги, а саме, перевезення вантажів, позивач замовляє вказані послуги по перевезенню вантажів залізницям, які безпосередньо і надають їх на підставі укладених договорів.

Той факт, що позивачем було надано сертифікат відповідності на послуги по Перевезенню вантажів залізничним транспортом в якості додатку до заяви на видачу ліцензії свідчить тільки про те, що позивач надав повний пакет документів для отримання ліцензії, та ніяким чином не свідчить про те, що TOB «Металургтранс» надає послуги по перевезенню вантажів залізничним транспортом.

Наявність сертифікатів відповідності на Послуги з організації перевезення вантажів залізничним транспортом та Послуги про надання інформації взагалі ніяким чином не впливає на провадження такого виду діяльності як перевезення вантажів залізничним рухомим складом.

За приписами Закону України «Про підтвердження відповідності», сертифікат відповідності - документ, який підтверджує, що продукція, системи якості, системи управління якістю, системи екологічного управління, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документа, визначеного законодавством.

Згідно цього ж Закону сертифікація може проводитись в законодавчо регульованій сфері та в законодавчо нерегульованій сфері. В першому випадку така сертифікація є обов'язковою, наприклад як при наданні послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом, а в другому випадку, сертифікація товарів та послуг здійснюється на добровільних засадах суб'єктом господарювання та здійснюється органом, який уповноважений проводити обов'язкову сертифікацію.

Таким чином, TOB «Металургтранс» на добровільних засадах здійснив сертифікацію послуг, які фактично ним надаються та отримав відповідні сертифікати відповідності на ці послуги.

На вимогу Відповідача ці сертифікати відповідності були надані Мінтрансзв'язку та Відповідач на оборотній сторінці ліцензії зазначив з посиланням на відповідні ТУ перелік цих послуг, таким чином поширивши дію ліцензії і на ці послуги також.

У відповідності до Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом, які затверджені Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва N 16/73, 11.02.2002 порядок контролю поширюється на всіх суб'єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять господарську діяльність щодо надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом. Контроль за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом здійснюють Міністерство транспорту України та організації, які входять до його структури, Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва і його представництва шляхом проведення планових і позапланових перевірок.

Відповідно до п. 1.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом, затверджених спільним Наказом Міністерства транспорту України та Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва № 85/363 від 08.06.2001 р. ліцензійні умови встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження господарської діяльності щодо надання послуг суб'єктами господарювання з перевезення пасажирів, вантажів залізничним транспортом.

Тобто кваліфікаційні вимоги, що встановлені зазначеними Ліцензійними умовами, поширюються тільки на той персонал, який бере участь у провадженні господарської діяльності підприємства щодо надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» у разі якщо суб'єкт господарювання проводить вид господарської діяльності не в повному обсязі, а частково або з окремих робіт, операцій, послуг ліцензійні умови поширюються на суб'єкта господарювання в частині, то встановлює вимоги до провадження господарської діяльності, зазначеної в ліцензії.

Таким чином, і кваліфікаційні вимоги, встановлені Ліцензійними умовами, поширюються тільки на той персонал, який задіяним безпосередньо у тому виді діяльності, який зазначений у ліцензії підприємства.

Отже, наявність віз відповідних фахівців комерційного управління на укладених договорах не є підтвердженням безпосереднього виконання послуг з перевезення, а лише підтверджує відповідність документа певним нормам та здійснення його перевірки згідно наданих повноважень.

Щодо підвищення кваліфікації за спеціальними програмами в навчальних закладах, які проводять навчання в галузі залізничного транспорту з наданням відповідного свідоцтва для персоналу суб'єкта господарювання, який надає послуги з перевезення небезпечних вантажів, слід зазначити наступне.

Відповідно до Порядку проведення спеціального навчання працівників суб'єктів перевезення небезпечних вантажів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1285 від 31.10.2007 р. спеціальне навчання працівників суб'єктів перевезення небезпечних вантажів проводиться з метою вивчення умов перевезення небезпечних вантажів, вимог актів законодавства та нормативних документів у сфері перевезення небезпечних вантажів. Відповідно до цього ж нормативного акту, для проведення такого спеціального навчання створюються Центри спеціального навчання. Встановлення вимог до Центрів, а також їх визначення та реєстрацію проводить Міністерство транспорту та зв'язку України та Міністерство Внутрішніх Справ України в межах своїх повноважень.

На виконання даного Порядку, у 2008 р. були прийняті:

• - Положення про центр спеціального навчання працівників суб'єктів перевезення небезпечних вантажів, затверджене Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України № 866 від 16.07.2008 року;

• - Положення про орган, уповноважений проводити перевірку знань працівників суб'єктів перевезення небезпечних вантажів, затверджене Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України № 868 від 16.07.2008 р.;

• - Порядок визначення центру спеціального навчання працівників суб'єктів перевезення небезпечних вантажів, затверджений Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України № 867 від 16.07.2008 р.

Таким чином, спеціальним навчальним закладом, який проводить навчання у галузі перевезення вантажів (який в тому числі проводить підвищення кваліфікації в цій галузі) є Центр спеціального навчання працівників суб 'єктів перевезення небезпечних вантажів.

Але, незважаючи на те, що порядок проведення спеціального навчання на даний предмет було введено в дію ще в 2007 році, нормативні акти, які регламентують порядок створення та діяльності відповідного навчального закладу (Центру) були прийняті лише нещодавно - 16.07.2008 р. У зв'язку з цим, фактично Центри спеціального навчання працівників суб'єктів перевезення небезпечних вантажів на сьогоднішній день не створено (не зареєстровано), документів уповноважених органів, в яких би зазначалося про створення конкретних центрів, немає. Таким чином фактично відсутній заклад, який би був уповноважений на видачу відповідного свідоцтва по результатами проходження працівником навчання.

Проте, з метою підвищення кваліфікації працівників позивача, останнім було укладено договір із Дніпропетровським національним університетом залізничного транспорту ім. ак. В.Лазаряна на підвищення кваліфікації наших працівників. На виконання цього договору працівники пройшли спеціальне навчання та перевірку знань за програмою підвищення кваліфікації з питань відправлення, перевезення та приймання небезпечних вантажів залізницями України, що підтверджується отриманими посвідченнями, копії яких наявні у матеріалах справи.

В розпорядженні також зазначено, що TOB «Металургтранс» не надало у повному обсязі інформацію про виконання своїх поточних та фінансових зобов'язань перед клієнтами. Детально описано в акті перевірки, що позивач не надав аудиторського звіту за останні 12 місяців та звіт суб'єкта малого підприємництва за 9 місяців.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про аудиторську діяльність» проведення аудиту є обов'язковим, зокрема, для:

1) підтвердження достовірності та повноти річної фінансової звітності та консолідованої фінансової звітності відкритих акціонерних товариств, підприємств-емітентів, професійних учасників ринку цінних паперів, фінансових установ та інших суб'єктів господарювання, звітність яких відповідно до законодавства України підлягає офіційному оприлюдненню, за винятком установ і організацій, що повністю утримуються за рахунок державного бюджету;

1. 2) перевірки фінансового стану засновників банків, підприємств з іноземними Інвестиціями, відкритих акціонерних товариств (крім Фізичних осіб), страхових і холдингових компаній, інститутів спільного інвестування, довірчих товариств та інших фінансових посередників:

2. 3) емітентів цінних паперів при отриманні ліцензії на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.

Таким чином, Законом передбачено чіткий перелік суб'єктів господарювання, для яких є обов'язковим проведення аудиту. Інші випадки, коли проведення аудиту є обов'язковим, можуть визначатися виключно Законами України, а не будь-якими іншими нормативними актами.

Жодним Законом України не передбачено обов'язковості проведення аудиту товариствами з обмеженою відповідальністю за певні періоди, а також жодним Законом України не передбачено обов'язковості проведення аудиту товариствами з обмеженою відповідальністю у певних випадках, У товаристві з обмеженою відповідальністю аудиторська перевірка (і, відповідно, складання аудиторського звіту) проводиться на власний розсуд за рішенням уповноважених на те осіб.

Тому не проведення аудиту і не складання аудиторського висновку за останні 12 місяців не може вважатися порушенням законодавства.

Що стосується надання фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва за 9 місяців, за поясненнями представника позивача, які не спростовані відповідачем, такий звіт взагалі не вимагався при здійснені перевірки, а також, TOB «Металургтранс» не є   суб'єктом малого підприємництва, а тому і такого звіту взагалі згідно зі вимог діючого законодавства не складає.

В розпорядженні відповідача зазначено, що позивач зобов'язаний врегулювати питання щодо наявності інструкції з експлуатації на інші супутні механізми, за допомогою яких надаються послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та інструкції про порядок виявлення відповідальних за інші супутні механізми.

Відповідно до п.1 Правил пломбування вагонів та контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 542 від 20.08.2001 р., вагони і контейнери пломбуються запірно-пломбувальними пристроями (пломба в єдиній конструкції з пристроєм для пломбування), призначеними для одночасного запирання і пломбування вагонів і контейнерів або свинцевими пломбами. Саме на відсутність інструкції з експлуатації на такий супутний механізм як запірно-пломбувальний пристрій (ЗПП) і вказала комісія при перевірці.

Відповідно до зазначених вище Правил, ЗПП, пристрої для їх зняття, пломби, лещата для пломбування та дріт надаються залізницею відправникам за плату.

Завантажені вагони пломбуються:

ЗПП (пломбами) залізниці, коли вантаж завантажено залізницею;

ЗПП (пломбами) відправника, коли вантаж завантажено відправником.

TOB «Металургтранс» при наданні Послуги по організації перевезення вантажів залізничним транспортом не виступає вантажовідправником та вантажоодержувачем.

Таким чином, TOB «Металургтранс» не придбає та не експлуатує ЗПП, так як при наданні свої послуг не є відправником вантажу.

Для здійснення пломбування вагонів TOB «Металургтранс» укладає договори з третіми особами, які, за рахунок TOB «Металургтранс» придбавають ЗПП та здійснюють пломбування вагонів (в тому числі власних вагонів позивача). Але при цьому TOB «Металургтранс» безпосередньо не здійснює діяльності з пломбування: фахівці останнього не задіяні в безпосередньому пломбування вагонів.

У зв'язку з цим, у TOB «Металургтранс» не має необхідності у розробці інструкції з експлуатації супутних механізмів (ЗПП), так як безпосередньо не здійснює діяльності з їх експлуатації. Придбання та експлуатацію ЗПП здійснюють фахівці підприємств-третіх осіб на підставі договору та за рахунок позивача.

Таким чином, відсутність відповідних інструкцій з експлуатації супутних механізмів пов'язана з фактичною відсутністю діяльності з використання TOB «Металургтранс» супутних механізмів.

Відповідач зазначає, що при перевірці було виявлено невідповідність

кваліфікаційних вимог у окремих фахівців згідно із абз. 2-4 п. 2.1.1 та абз. 1 та 2 п. 2.1.2 на

підставі аналізу посадових інструкцій фахівців TOB «Металургтранс», а саме за думкою

Відповідача «Начальник комерційного управління та його підлеглі задіяні у наданні послуг»

та виконують функції, які передбачені в абз. п. 3.6.1. ТУ 60.1 - 33074226 - 001:2006

«Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга перевезення

вантажів залізничним рухомим складом», абз. 4 п. 3.5.1. ТУ 63.4 - 33074226 - 002:2006

«Послуга з організації перевезення вантажів залізничним транспортом» та останньому абз.

П. 2.4.1. ТУ 63.4 - 33074226 - 003:2007 «Послуга з надання інформації».

Але посилання Відповідача на ТУ щодо послуг з організації перевезення вантажів та послуги з надання інформації взагалі є безпідставним, тому що такі види діяльності не підлягають ліцензуванню, а тому і не можуть бути об'єктом цієї перевірки.

Що стосується посилання на невідповідність надання послуг за ТУ щодо перевезення вантажів залізничним транспортом, то такий висновок не відповідає дійсності. Так згідно із в абз. П. 3.6.1. ТУ 60.1 - 33074226 - 001:2006 «Надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом. Послуга перевезення вантажів залізничним рухомим складом» передбачено, що процес надання Послуги складається з наступних етапів:

• - надання інформації про Послугу;

• - прийняття Замовлення;

• - укладання Договору;

• - вибір експедитора;

• - прийняття попередніх платежів;

• - надання гарантій оплати;

• - організація подачі вагонів на під'їзну колію під навантаження;

• - перевезення вантажу залізницями;

• - організація подачі вагонів на під'їзну колію для розвантаження;

• - повернення порожніх вагонів;

• - складання акта виконаних робіт;

• - прийняття остаточних платежів.

У відповідності до посадової інструкції «Начальника управління комерційної роботи», що введена в дію з 25.05.2008р. на TOB «Металургтранс», в посадових обов'язках не передбачено жодної дії, яка б містилась в етапах надання послуг. А саме, зазначене управління ані укладає договори, тому що укладанням договорів займається безпосередньо генеральний директор TOB «Металургтранс» та не складає акти виконаних робіт, цим етапом надання послуги займається Управління організації перевезень, працівники якого мають відповідний кваліфікаційний рівень освіти.

А отримання позивачем загальної суми вартості наданих за укладеними договорами послуг та її розподіл між учасниками надання послуг, не підтверджує безпосереднє здійснення позивачем перевезення вантажу. Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено поясненнями у судовому засіданні, перевезення вантажу здійснюється саме Укрзалізницею.

Стаття 19 Конституції України зобов'язує органи державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу, а суд згідно ст. 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги викладене та враховуючи, що позивачем обгрунтовано та підтверджено належним чином вимоги, а відповідач не довів правомірність своїх дій, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ч.1 ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України повернути з державного бюджету позивачу - TOB «Металургтранс» судові витрати у розмірі 3грн. 40коп., сплачені платіжним дорученням від 11.03.2009 р.

Керуючись ст.ст.94, 158-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Металургтранс» до Міністерства транспорту за зв'язку України про визнання нечинним розпорядження № 38 від 03.12.2008 р. - задовольнити повністю .

Визнати нечинним розпорядження Міністерства транспорту за зв'язку України про усунення порушень Ліцензійних умов ТОВ «Металургтранс» при провадженні господарської діяльності щодо надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом.

Стягнути з Державного бюджету на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Металургтранс» (49000, м.Дніпропетровськ, пл.Леніна, б.1) 3грн. 40коп. (три грн. 40коп.) судового збору.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги, якщо вони були подані у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня проголошення постанови заяви про апеляційне оскарження і подання після цього протягом двадцяти днів апеляційної скарги, з подачею її копій відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Текст постанови у повному обсязі виготовлений 30.04.2009 р.

Головуючий суддя Н.В. Захарчук

Суддя Р.А. Барановський

Суддя В.М. Олійник

.