Вирок № 40309122, 27.08.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Крим. провадження № 1-кп/623/4/14 Головуючий 1 інстанції:

Провадження № 11кп/790/533/14 Винниченко П.П.

Категорія: ч.3 ст.187, ч.1ст.263 КК України Доповідач: Люшня А.І.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого Люшні А.І.,

- суддів: Задніпровського О.О., Гук В.В.,

- при секретарі Корецькій М.І.,

- за участю прокурора Гандзя М.О.,

- обвинуваченого ОСОБА_2,

- захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/533/14 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 січня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, громадянина України, раніше судимого:

-28.08.1990 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.141, ст.17, ч.3 ст.140 КК України 1960 року на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-28.05.1993 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.142 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі;

-13.09.1994 року Київським районним судом м. Горлівка Донецької області за ч.2 ст.183-3 КК України на 4 років позбавлення волі;

-18.03.1999 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.206 КК України 1960 року на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

-07.05.2001 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 144, ст.43 КК України 1960 року на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; (ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 07.11.2001 року ч.3 ст.144 КК України 1960 року перекваліфіковано на ч.2 ст.189 КК України; відповідно до ст.43 КК України 1960 року визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі);

-08.04.2004 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.296 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

-08.02.2006 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 14.02.2012 року за відбуттям строку покарання,-

засуджено:

- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладанням на нього ряду обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що 29 березня 2012 року, приблизно о 23 год. 10 хв., за попередньою змовою з чоловіком на ім'я «ОСОБА_10», особа якого не встановлена, при підбурюванні і пособництві ОСОБА_4, щодо якого матеріали справи виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незамкнені вхідні двері проник у квартиру АДРЕСА_1, де напав на потерпілих ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, та її чоловіка ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4.

Застосовуючи до ОСОБА_6 небезпечне для її життя насильство, ОСОБА_2 спільно з чоловіком на ім'я «ОСОБА_10» повалив потерпілу на ліжко, приклав до її обличчя подушку, став утримувати її, не даючи можливості дихати і кликати на допомогу, та наніс ОСОБА_6 два удари кулаками в область обличчя, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синців в області лівого ока, в області нижньої щелепи зліва та на слизовій оболонці лівої щоки.

Застосовуючи до ОСОБА_5 насильство, небезпечне для його здоров'я, ОСОБА_2 спільно з чоловіком на ім'я «ОСОБА_10», завдав потерпілому один удар кулаком і один удар ногою в область обличчя, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, у вигляді забитих ран в області правого кута рота, і легкі тілесні ушкодження у вигляді синця в області підборіддя праворуч, синця на слизовій оболонці правої щоки.

У результаті розбійного нападу ОСОБА_2 спільно з чоловіком на ім'я «ОСОБА_10» заволодів належними ОСОБА_6 і ОСОБА_5 грошовими коштами в сумі 155 грн., жіночим гаманцем, вартістю 53 грн., мобільним телефоном «NОКІА 1202-2», вартістю 208 грн., з чіп-картою оператора мобільного зв'язку «МТС», вартістю 10 грн., з грошовими коштами на рахунку в розмірі 30 грн., мобільним телефоном «NOKIА 1600», вартістю 81 грн., з чіп-картою оператора мобільного зв'язку «LAIF», вартістю 10 грн., з грошовими коштами на рахунку в розмірі 30 грн., чим заподіяв потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 577 грн.

Крім цього, у невстановлений в ході досудового слідства та суді час та місці ОСОБА_2 придбав у невстановленої особи семизарядний револьвер «Наган», зразку 1895 року, калібру 7, 62 мм, виробництва СРСР, з бойовими припасами - шістьма револьверними патронами калібру 7, 62 мм, призначеними для стрільби з револьвера «Наган» зразка 1895 року, після чого носив та зберігав вищезазначену вогнепальну зброю при собі без передбаченого законом дозволу.

08 березня 2013 року, близько 23-ї години, проходячи разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повз будинок № 7 по вул. Чередніченківській у м. Харкові, ОСОБА_2 попросив ОСОБА_9 потримати вищевказаний револьвер «Наган», повідомивши, що револьвер газовий.

Не підозрюючи, що револьвер є бойовим, ОСОБА_9 взяв його, а ОСОБА_2 відійшов в сторону справити природну потребу. В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані співробітниками міліції, які виявили у ОСОБА_9 та вилучили револьвер з шістьма патронами.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_2 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.69, 75 КК України, що спричинило призначення ОСОБА_2 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Указав, що при призначенні покарання суд не в повній мірі взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисних злочинів, в тому числі тяжких та особливо тяжких, трудовою діяльністю не займається. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі і згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Згідно положень ст.69 КК України можливість призначення більш м'якого покарання чим передбачено законом, визначається наявністю кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. При цьому, суд повинен умотивувати таке рішення.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ці вимоги закону, у зв'язку з чим помилково дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_2 за ч.3 ст.187 КК України покарання із застосуванням ст.69 того ж КК і звільнення його від відбування призначеного за сукупністю злочинів покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

В обґрунтування можливості призначення ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, такі пом'якшуючі покарання обставини, як повне визнання винуватості, каяття у вчиненому, позитивну характеристику, добровільне відшкодування потерпілим матеріальної і моральної шкоди, наявність у нього тяжкої форми туберкульозу.

Разом з тим, у порушення вимог ч.1 ст.69 КК України, суд у вироку не умотивував яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення.

Крім цього, посилання суду на позитивну характеристику ОСОБА_2, не підтверджено наявними у кримінальному провадженні даними.

Тому визнання судом цієї обставини пом'якшуючою покарання - безпідставне.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що застосування положень ст.69 КК України є необґрунтованим, а призначене ОСОБА_2 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України, за своїм розміром - явно несправедливим внаслідок м'якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Також судом залишено без уваги, що при вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, яке згідно ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, ОСОБА_2 застосував небезпечне для життя та здоров'я насильство до двох похилого віку потерпілих, керуючись при цьому корисливим мотивом.

Залишена поза увагою суду і та обставина, що на досудовому слідстві і в суді першої інстанції ОСОБА_2 не сприяв органам слідства і суду в установленні місця, часу та особи, у якої він незаконно придбав вогнепальну зброю.

Судом також не враховано того, що обвинувачений раніше уже сім разів засуджувався за умисні, тяжкі, корисні злочини, в тому числі із застосуванням насильства до потерпілих і, відбувши за останнім вироком покарання, через півтора місяця після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисне, корисне, насильницьке кримінальне правопорушення за обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_2.

Наведенні данні, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_2 без реального відбування покарання, яке йому належить призначити відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.3 ст.187 КК України.

Що ж стосується визнання ОСОБА_2 своєї винуватості, каяття у вчиненому, відшкодування потерпілим завданої шкоди, наявність у нього тяжкого захворювання, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.ст.69, 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а дає лише можливість визначити йому мінімальне покарання, передбачене в санкції ч.3 ст.187 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 січня 2014 року щодо ОСОБА_2, в частині призначеного йому із застосування ст.ст.69, 75 КК України покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст.187 КК України покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_2 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді особистого зобов'язання змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбування ОСОБА_2 покарання обчислювати з 27 серпня 2014 року.

Зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк перебування його під вартою - з 23 березня 2013 року по 16 січня 2014 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: