Вирок № 40291730, 13.08.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/226/14-к

Провадження №11-кп/772/486/2014

Категорія: 37

Головуючий у суді 1-ї інстанції Курбатова І. Л.

Доповідач :Дедик В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2014 р. м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Судді-доповідача: Дедик В.П.

суддів: Нешик Р.І., Олексієнка Ю.Г.

за участю секретаря: Доценко М.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013010380003815 від 27.11.2013р., за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області Хоменчука О.А. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.04.2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Бердичів, Житомирської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: 23.01.2002 р. Ленінським райсудом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 194 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 2 роки; 16.04.2003р. Ленінським райсудом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 13.10.2009р. Ленінським райсудом м. Вінниці за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання.

За участю прокурора Миколайчука Д.Г., обвинуваченого ОСОБА_3

В С Т А Н О В И В:

Обвинуваченні ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_3 15 листопада 2013р. в період часу з 00:00 до 02:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в дворі будинку АДРЕСА_2, безпричинно з хуліганських спонукань та мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість грубо порушили громадський порядок. Так, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_3, нехтуючи загально прийнятими правилами і нормами поведінки в суспільстві, проявляючи особливу зухвалість, протягом тривалого часу порушували спокій громадян, що проживали у зазначеному будинку, а саме проявляючи особливу зухвалість, безпричинно наносили удари руками та ногами по автомобілю НОМЕР_1, який належить на праві приватної власності ОСОБА_5 чим пошкодили його. На зауваження користувача автомобіля ОСОБА_6 реагували брутальною лайкою в бік останньої. В зв'язку з нанесення ударів по вказаному автомобілю, неодноразово спрацьовувала встановлена на ньому сигналізація, що в свою чергу заважало нормальному відпочинку громадян у пізню пору доби. Внаслідок дій ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вказаний автомобіль, а саме задні ліві двері та капот, пошкоджено, чим завдано ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі 2 965, 19 грн.

В діях ОСОБА_3 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України - вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Заступник прокурора області в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 296 КК України внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Також прокурор просить виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на можливість звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014р.», а в іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок щодо ОСОБА_4 не оскаржено.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та пояснив, що судом помилково застосовано ЗУ «Про амністію у 2014 році», оскільки ОСОБА_3 має 2 судимості за тяжкі злочини, які не зняті та не погашені, а тому до нього не може бути застосовано п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014р.», а тому просить постановити новий вирок щодо ОСОБА_3, призначивши йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а також виключити із вироку місцевого суду посилання на застосування до ОСОБА_3 Закону про амністію, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_3, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги щодо обрання йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі реально, та пояснив, що фактично він з ОСОБА_4 примирилися з потерпілою і вона не мала до них жодних претензій після того як вони відшкодували їй матеріальні збитки, тому вона і не наполягала на суворій мірі покарання, прокурор в судових дебатах також пропонував суду застосувати ст.. 75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, він також в дебатах просив не позбавляти його волі, зважаючи на ряд пом'якшуючих обставин, на що судом йому було роз'яснено, що він підлягає під дію ЗУ «Про амністію у 2014 році», оскільки на його утриманні є неповнолітня дитина, а кримінальне правопорушення скоєне ним відноситься до злочинів середньої тяжкості, на що він погодився і тому не оскаржував вирок щодо обрання йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Однак, зважаючи на те, що прокурор просить постановити новий вирок щодо нього, просить застосувати до призначеного судом покарання, ст. 75 КК України, оскільки він щиро кається, примирився з потерпілою, відшкодував матеріальну шкоду, на даний час працює, на утриманні неповнолітня дитина, позитивно характеризується, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

В апеляційній скарзі не оспорюється правильність кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 296 КК України, а тому апеляційний суд в цій частині вважає вирок законним та обґрунтованим.

Разом з тим є обґрунтованим посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування і звільнення ОСОБА_3 від покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014р.» з тих підстав, що до набрання вказаним Законом чинності ОСОБА_3 вчинив злочин середньої тяжкості та має на утриманні неповнолітню дитину.

Суд не звернув увагу на вимоги п. «в» ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» де зазначено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають 2 і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

ОСОБА_3 двічі, у 2002 році та 2003 році був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, строк покарання за сукупністю вироків складав 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин.

Проте, строк погашення 2 судимостей у ОСОБА_3 перервався, оскільки під час непогашених 2 судимостей він вчинив у 2008р. новий злочин за який був засуджений 13.10.2009р. Ленінським райсудом м. Вінниці.

Щодо призначення покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, то апеляційний суд вважає, що таке покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а в апеляційній скарзі прокурора не наведені аргументи щодо обрання ОСОБА_3 саме такого покарання у максимальному розмірі за санкцією цієї статті.

Це також підтверджується позицією прокурора, яку він висловлював в судових дебатах в судді першої інстанції, щодо ОСОБА_3, де зазначав, що ряд пом'якшуючих покарання обставин дають підстави для застосування ст. 75, 76 КК України.

Потерпіла також не просила про суворе покарання, обвинувачений ОСОБА_3 в дебатах просив не позбавляти його волі.

Проте суд першої інстанції у вироку, навівши ряд пом'якшуючих обставин, жодним словом не зазначив мотивів, чому не погодився з позицією інших учасників щодо застосування ст. 75 КК України та призначив максимальне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі ОСОБА_3, хоча санкцією ч. 2 ст. 296 КК України передбачено покарання як у вигляді обмеження волі так і позбавлення волі до 4 років.

Суд першої інстанції, як вбачається із вироку, не обґрунтував можливість застосування того чи іншого покарання, звільнення від покарання, оскільки отримав згоду ОСОБА_3 на звільнення від покарання за амністією, проти цього не заперечував і прокурор, чим порушив право на захист обвинуваченого ОСОБА_3, який не вважав за необхідне оскаржувати вирок в частині призначення покарання у вигляді позбавлення волі, зважаючи на звільнення його від покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що згідно ст. 404 КПК України, всі наведені вище обставини: щире каяття, відшкодування шкоди, утримання неповнолітньої дитини, позитивні характеристики, трудовлаштування та позиція потерпілої, дають підстави для прийняття рішення на користь ОСОБА_3 про застосування ст. 75 КК України до покарання, яке визначить даним вироком апеляційний суд, за відсутності апеляційної скарги від ОСОБА_3, оскільки він про це просив в своїх виступах в дебатах та останньому слові, оскільки таке рішення є на користь особи, в інтересах якої апеляційні скарги не надійшли.

Також не підлягають задоволенню вимоги зазначені в апеляційній скарзі прокурора щодо виключення з резолютивної і мотивувальної частини вироку Вінницького міського суду щодо ОСОБА_3 посилання на звільнення останнього від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014р.», оскільки з цих підстав вирок скасовується і ухвалюється новий апеляційним судом.

В решті вирок Вінницького міського суду залишається без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України,

З А С У Д И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області Хоменчука О.А. задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду від 24.04.2014 року щодо ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від нього.

Визнати винним ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу КВІ, повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ.

В іншій частині вирок Вінницького міського суду від 24.04.2014 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців, з дня оголошення вироку.

Копію вироку вручити негайно обвинуваченому та прокурору.

Судді:

З оригіналом вірно: