Ухвала суду № 40255014, 26.08.2014, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/5842/14-к Провадження №11-кп/773/312/14 Головуючий у 1 інстанції:Борнос А.В. Категорія:ст.186 ч.2 КК України Доповідач: Клок О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді Клока О.М.,

суддів Лозовського А.О., Опейди В.О.,

з участю секретаря Лінік Т.В.,

прокурора Плечій О.М.,

захисників адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 червня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, освіта неповна середня, не працює, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, судимий вироком Луцького міськрайонного суду від 06 березня 2014 року за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, встановлений іспитовий строк 1 рік, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06.03.2014 року, остаточно визначено ОСОБА_3 до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили відносно обвинуваченого ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання та його затримання;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с.Веселе Луцького району Волинської області, житель АДРЕСА_2, громадянин України, освіта середня-спеціальна, не працює, неодружений, судимий: вироком Луцького міськрайонного суду від 08 червня 2005 року за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі (дані про звільнення відсутні); вироком Луцького міськрайонного суду від 18 грудня 2008 року за ст.ст. 186 ч.2, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 01 жовтня 2013 року по відбуттю строку покарання, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишений попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 визначено рахувати з 28.05.2014 року, тобто з моменту затримання.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_3 в користь потерпілого ОСОБА_5 завдану матеріальну шкоду в сумі 800 гривень та 4000 гривень моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_4 в користь потерпілого ОСОБА_5 завдану матеріальну шкоду в сумі 400 гривень.

Вироком прийнято рішення щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 в середині листопада 2013 року близько 19.00год., повторно, на зупинці громадського транспорту «Міжколгоспбуд», що по вул.Володимирській в м.Луцьку, з корисливих мотивів, з застосуванням до потерпілого ОСОБА_5 насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров'я і виразилось у нанесенні удару долонями рук по вухах потерпілого, від чого останній відчув фізичний біль, та з погрозою подальшого застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, біля банкомату "Ощадбанк", що по вул.Володимирській в м.Луцьку, відкрито заволодів грошима в сумі 400 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

Окрім того, ОСОБА_3, ОСОБА_4, повторно, за попередньою змовою між собою, 01 грудня 2013 року близько 20.00год., по вул.Рівненській в м.Луцьку, з корисливих мотивів, з застосуванням до потерпілого ОСОБА_5 насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров'я, та виразилось у нанесенні кількох ударів кулаками рук ОСОБА_4 по грудях потерпілого та двох ударів рукою ОСОБА_3 по потилиці потерпілого, від чого той відчув фізичний біль, внаслідок чого відкрито викрали гроші в сумі 300 гривень, чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

Вони ж, повторно, за попередньою змовою між собою, 01 грудня 2013 року близько 20.40год., поблизу відділення «ПриватБанк», що по вул.Львівській, 61, в м.Луцьку, з корисливих мотивів, погрожуючи потерпілому ОСОБА_5 застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я останнього, а саме, нанести удари, яке той, після його побиття, сприймав реально, відкрито викрали належні йому мобільні телефони «Нокіа 6700», ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 300 гривень, з сім-картками операторів мобільного зв'язку «Лайф» та «Київстар» і телефон «Нокіа» вартістю 200 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв»язку «МТС», чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 500 гривень.

Окрім того, ОСОБА_3, повторно, 10 лютого 2014 року приблизно 03.30год., за приміщенням магазину «Зося», що на площі Воз'єднання в м.Луцьку, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я в момент заподіяння та виразилось у нанесенні удару кулаком в обличчя, а також чотирьох ударів по голові і тулубу потерпілого ОСОБА_6, від чого останній відчув фізичний біль, відкрито викрав грошові кошти в сумі 480 гривень та мобільний телефон «Нокіа 6233» вартістю 200 гривень, з карткою пам'яті об'ємом 2Гб вартістю 60 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв'язку «Діджус», на рахунку якої перебували гроші в сумі 8 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 748 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що суд неправильно прийшов до висновку про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення саме ним злочину в процесі кримінального провадження не здобуто. При цьому зазначає, що були порушені його право на захист, йому не було оголошено про підозру, не була надана можливість для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, судом залишено поза увагою той факт, що потерпілий (ОСОБА_5) є психічнохворим, а свідки являються зацікавленими. Просить вирок суду першої інстанції скасувати і виправдати його.

У поданій апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого. Посилається на те, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_3 під час досудового розслідування давав послідовні визнавальні показання, а в судовому засіданні спочатку не визнав свою винуватість з об'єктивних причин, а саме, через наявність психічного захворювання, однак згодом повністю визнав свою вину, що вказує на наявність пом'якшуючих обставин - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Зазначає, що судом не в повній мірі взято до уваги те, що ОСОБА_3 має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання, перебуває в громадянському шлюбі. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 остаточне покарання із застосуванням ст.ст. 69, 70, 75 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинувачених, вважає вирок суду щодо ОСОБА_3, незаконним та необґрунтованим у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 незаконно призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки даний злочин був вчинений до постановленні вироку в попередній справі, а за тим вироком йому призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та постановити, що вирок Луцького міськрайонного суду від 06 березня 2014 року виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з викладених у них підстав, захисника та обвинуваченого ОСОБА_3, які, кожен зокрема, підтримали скаргу захисника та просили її задовольнити повністю, прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_4 до задоволення не підлягає, а скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, а також з погрозою застосування такого насильства, вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 щодо обставин вчинення відносно ОСОБА_5 злочину. Дані показання є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду місця події від 11.03.2014р. (т.1 а.к.п.80-81), та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Також суд першої інстанції об'єктивно дав оцінку протоколу пред'явлення особи для впізнання потерпілим ОСОБА_6, під час якого він вказав, на ОСОБА_3, як на особу, яка вчинила щодо нього грабіж (т.1 а.к.п.17-20), а також протоколу огляду місця події від 07.03.2014р. (т.1 а.к.п.23-25), та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду також немає.

Окрім того, дано належну оцінку судом першої інстанції і показанням самих обвинувачених як під час судового розгляду так і під час проведення слідчих експериментів з їхньою участю (т.1 а.к.п. 146-152, 153-157), які підтверджують в сукупності з іншими доказами наявність в їхніх діях складу злочину, за який їх засуджено.

Наведені докази, які суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні, в своїй сукупності об'єктивно покладені в основу обвинувального вироку.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_4 на грубі порушення норм КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду в своїй апеляції є безпідставними та надуманими (т.1 а.к.п. 93-97, 98-100, 125-128, 185, 191, 193, 194, 198, т.2 а.к.п. 8, 59).

Як роз'яснив Пленум ВСУ в п.17 постанови №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Суд першої інстанції дотримався роз'яснень даної постанови.

Таким чином, суд першої інстанції, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, повторно вчинили відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, а також з погрозою застосування такого насильства.

Твердження захисника ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання засудженому без застосування ст.ст. 69, 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через тяжкість покарання є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та роз'яснень Пленуму ВСУ.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_3 свою винуватість визнав лише перед закінченням судового слідства та розкаявся, однак це не свідчить про щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, хворіє, перебуває в громадянському шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце проживання, однак там характеризується негативно, раніше судимий, збитки фактично не відшкодував, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання. Враховано при цьому і думку потерпілого ОСОБА_5, який наполягав на суворому покаранні.

Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, суд не встановив, а обставиною, що обтяжує його покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння по епізоду від 10.02.2014р.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність відбуття покарання обвинуваченим реально, окрім того і відсутні підстави для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, разом з тим, знайшов за можливе і необхідне призначити мінімальне покарання.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р., у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Призначаючи ОСОБА_3 остаточне покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог роз'яснень Пленуму ВСУ, оскільки призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за вироком, який був постановлений та вироком Луцького міськрайонного суду від 06.03.2014р., що не вправі був робити.

За таких обставин, апеляційний суд частково задовольняє скаргу прокурора, в цій частині змінює, а не скасовує, вирок щодо ОСОБА_3 та виключає з резолютивної частини посилання на призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст.70 ч.4 КК України, оскільки судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 червня 2014 року щодо ОСОБА_3 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_3 на підставі ст.70 ч.4 КК України.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 06 березня 2014 року щодо ОСОБА_3 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді