Ухвала суду № 40232469, 12.08.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11-кп/790/552/14 Головуючий І-ої інстанції

Справа № 1-кп/617/10/14 Ворона С.В.

Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України Доповідач: Ємець О.П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Ємця О.П.,

суддів - Григорова П.О., Каплієнка І.І.

при секретарі - Потюк А.В.,

за участю: прокурора - Золочевського С.О.,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_2,

обвинуваченого - ОСОБА_3

потерпілого -ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_2 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 11 лютого 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Указаним вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженець смт Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області, громадянин України, українець, учень Харківського монтажно-будівельного ліцею №1, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимий 17.01.2012р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, судимість не погашена та не знята, -

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 17.01.2012р. та остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області витрати на проведення експертизи у розмірі 733,50грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як встановив суд, 01 серпня 2013 року близько 01.30 час., ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_4, діючи навмисно із корисливих мотивів, маючи намір на протиправне заволодіння чужим майном, застосовуючи фізичне насилля у відношенні ОСОБА_4, наніс біля чотирьох ударів в обличчя, після чого потерпілий впав на підлогу та втратив свідомість. ОСОБА_3 реалізовуючи свій умисел, діючи навмисно, відкрито, намагався викрасти ДВД-плеєр, вартістю 213 грн., але не довів свій намір до кінця з причин не залежних від його волі, так як потерпілий ОСОБА_4 отямившись, побачив як ОСОБА_3 намагається відключити ДВД - плеєр, закрив його в квартирі на замок.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ознакою проникнення в житло, однак в судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 перебував в квартирі потерпілого за його згодою, сварка відбувалася в квартирі ОСОБА_4, обвинувачений в квартиру не проникав, тому в діях ОСОБА_3 виключена ознака - проникнення у житло.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_3 закрити. Вважає, що вирок постановлений з порушенням вимог КПК України, без урахування дійсних обставин справи, з неправильною оцінкою добутим по справі доказам та неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого.

Зазначає, що в ході досудового розслідування кримінального провадження було порушено право ОСОБА_3 на захист, а саме при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, до участі у справі в порушення ст.50 КПК України в якості захисника був залучений деякий ОСОБА_5, з яким ОСОБА_3 не складав договору і не спілкувався, свідоцтво про заняття адвокатською діяльністю в справі відсутнє. Захисник безоплатною правовою допомогою був призначений лише 06.08.2013р., а до цього часу слідчі дії з ОСОБА_3 проводились без участі захисника, тоді як він підозрювався у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Вказує, що судом не прийняті до уваги показання ОСОБА_3 про те, що наміру на скоєння відкритого заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого він не мав, тілесні ушкодження потерпілому спричинив на ґрунті особистих неприязних відносин, внаслідок неправомірних дій останнього, вживав лише слабоалкогольні напої, що підтверджено висновком медичного огляду.

Захисник просить врахувати ті обставини, що ОСОБА_3 проживаючи з потерпілим у його кімнаті, попросив дозволу на те, щоб його приятель ОСОБА_6 залишився заночувати разом з ним у потерпілого, на що ОСОБА_4 не відмовився надати йому притулок. Разом вони вживали спиртні напої, коли між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на підставі неприязних відносин виникла сварка, яка переросла в бійку, ОСОБА_6 наніс декілька ударів по обличчю потерпілого, та один удар наніс обвинувачений. ОСОБА_4 з погрожуванням сокирою вигнав їх з квартири та зачинив двері. ОСОБА_3 та ОСОБА_6 стали стукати у двері та вікно, щоб потерпілий віддав їх речі, після цього він через розбите скло викинув з квартири речі ОСОБА_6 і той пішов. Згодом ОСОБА_3 знову прийшов до ОСОБА_4 і попросив пустити переночувати, на що потерпілий дав свою згоду при умові, що ОСОБА_6 не буде. Зайшовши до кімнати, ОСОБА_3 ліг відпочивати, а близько 11 години його розбудили співробітники міліції, попросили від'єднати від телевізора ДВД-плеєр та вложити його в наданий потерпілим полімерний пакет. Таким чином, наміру заволодіти чужим майном ОСОБА_3 не мав. Ці ж показання, як вказує захисник, підтверджені ОСОБА_6 За таких обставин, захисник вважає, що обставини, які мали місце 01.08.2013р. можна кваліфікувати як дрібне хуліганство, так як давні приятелі не знайшли порозуміння, а тілесні ушкодження потерпілому були спричинені не з метою подолання волі та можливого його опору і подальшого заволодіння його майном, а на ґрунті особистих неприязних відносин. У зв'язку з дрібним хуліганством потерпілий і звертався до міліції в ту ніч.

Захисник вважає, що саме робітниками міліції розроблений сценарій інкримінованого злочину. Судом же, на думку захисника, враховано недопустимий доказ по справі, а саме висновок дактилоскопічної експертизи, згідно якого на корпусі ДВД-плеєра виявлені папілярні узори пальців рук ОСОБА_3, при цьому захисник пояснює наявність цих відбитків тим, що за пропозицією співробітників міліції ОСОБА_3 вложив даний плеєр до полімерного пакету.

Захисник також посилається на показання потерпілого, який зазначав, що він не зрозумів, з якою метою ОСОБА_3 наблизився до телевізора, на якому знаходився ДВД-плеєр, та не дочекавшись наступних дій ОСОБА_3, на всяк випадок зачинив кімнату на замок, припустивши, що ОСОБА_3 може заволодіти ДВД-плеєром та впустити до кімнати ОСОБА_6 Згодом разом зі співробітниками міліції вони зайшли до кімнати та виявили сплячого ОСОБА_3, при цьому ДВД-плеєр знаходився та місці та звисав з телевізору на дротах його з'єднання.

Таким чином, на думку захисника, в діях ОСОБА_3 відсутні ознаки інкримінованого складу злочину, мотив, об'єктивна та суб'єктивна сторона, а в судовому засіданні не доведено, що ОСОБА_3 мав прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, а також те, що він мав змогу, при наявності такого умислу, довести його до кінця.

Обвинувачений в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок скасувати та виправдати за відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину та за недоведеністю його вини. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі його захисника - адвоката ОСОБА_2

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 подав клопотання, в якому просить застосувати до нього ст.ст.2 і 6 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги з наведених в них мотивів, а також змінити запобіжний захід у відношенні обвинуваченого на особисте зобов'язання, потерпілого ОСОБА_4 який наполягав на задоволенні апеляції захисника та просив змінити обвинуваченому запобіжний захід на не пов'язаний з триманням під вартою, прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, на підставі ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч.3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст.94 КПК України - слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. ст. 373, 374 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущення і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Разом з тим, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, а також рекомендаціям викладеним в п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд обмежився лише викладенням у вироку окремих доказів, не вдавшись до їх аналізу, внаслідок чого не обґрунтував належним чином обвинувачення, визнане доведеним. При наявності суперечливих доказів у вироку не зазначено, чому взяті до уваги одні докази і відкинуті інші.

Висновки суду про те, що ОСОБА_3 діючи навмисно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, із корисливих мотивів, повторно, відкрито намагався викрасти чуже майно, однак не довів свій намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, належним чином не обґрунтовані.

Як на докази винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, суд у вироку посилається, зокрема, на показання потерпілого ОСОБА_4. Разом з тим, у вироку викладені лише його показання на підтвердження пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення та не зазначено, що потерпілий декілька разів протягом судового слідства змінював свої показання щодо наявності наміру обвинуваченого на скоєння відкритого викрадення його майна та причин нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень. Не надано оцінки також його показанням щодо причин, по яким він двічі викликав наряд міліції під час подій, які мали місце 1 серпня 2013 року. У вироку показання потерпілого не проаналізовано та суперечностям у цих показаннях належної оцінки не приведено.

Крім того, судом не надано жодного твердження стосовно доводів сторони захисту про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, а саме доводам щодо порушення порядку вилучення речового доказу ДВД-плеєра. При цьому суд не проаналізував суперечності у показаннях свідків по справі та робітників міліції, які були присутні при огляді місця події та вилученні речового доказу.

Як вбачається з журналів судових засідань, в ході судового слідства були допитані ряд свідків, а саме ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які були присутні на місці вчинення злочину і їх показання різняться з показаннями обвинуваченого. Однак їх показання жодним чином не відображені у вироку, їм не надано будь-якої оцінки.

Наведеним у вироку доказам суд не дав належної оцінки з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Відповідно до ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналів судового засідання, технічна фіксація здійснювалась на комплексі «Оберіг», інвентарний номер 10400006, для створення архівних копій фонограм використовувались компакт-диски. Разом з тим, перевірити на комплексі «Оберіг» фонограми звукозапису судових засідань, що наявні на технічних носіях CD-дисках, не вбачається можливим, оскільки для створення цих фонограм програма «Оберіг» секретарем судового засідання не використовувалась. Крім того, на CD-дисках відсутні фонограми зі звукозаписом судових засідань від 18.10.2013р., 31.10.2013р., 09.01.2014р.

Зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними, які дають підстави для скасування обвинувального вироку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо при дослідженні таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Клопотань про дослідження доказів учасники судового провадження не подавали.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно суворо дотримуватися вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, дати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв'язку зі скасуванням вироку суду та призначенням нового судового розгляду, питання щодо можливості застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» у відношенні обвинуваченого підлягає вирішенню судом першої інстанції за наявності для того відповідних підстав.

Разом з тим, з урахуванням обставин, встановлених у судовому засіданні та у зв'язку зі скасуванням вироку, колегія суддів вважає необхідним змінити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на особисте зобов'язання. При цьому колегія суддів враховує позицію потерпілого, який просив змінити запобіжний захід обвинуваченому, дані про особу ОСОБА_3, який є сиротою а також те, що він є учнем Харківського монтажно-будівельного ліцею №1, де характеризується позитивно, у зв'язку з чим директором навчального закладу було направлено клопотання до суду першої інстанції про передачу обвинуваченого на поруки адміністрації цього учбового закладу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 11 лютого 2014 року у відношенні ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 у виді тримання під вартою, змінити на особисте зобов'язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_______ _______ _______

О.П. Ємець П.О. Григоров І.І. Каплієнко