Постанова № 40228597, 18.08.2014, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.08.2014 року Справа № 904/841/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Величко Н.Л. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Широбокової Л.П.,

при секретарі судового засідання: Погорєлова Ю.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Гордєйчик В.В. представник, довіреність №10 від 23.05.14;

від відповідача: Беркутов О.П. представник, довіреність №28 від 05.02.14;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод", м. Старокостянтинів, Хмельницька область

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2014 року у справі №904/841/14

за позовом Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод", м.Старокостянтинів, Хмельницька область

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ

1. Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2014 у справі №904/841/14 (суддя Колісник І.І.) було відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Рішення суду вмотивоване тим, що одночасне використання позивачем на етикетці продукції домінуючого словосполучення "НАШ СИРок", а також "ДРУЖБА", що стилістично (шрифт, кольорова гамма) виконано у однаковий спосіб із написом "НАШ СИР" та є назвою плавленого сиру "ДРУЖБА", поширеного у торговому обігу ще з часів Союзу Радянських Соціалістичних Республік, з одночасним нанесенням значно меншими літерами назви продукту "Продукт молоковмісний сирний плавлений" може ввести споживачів в оману щодо споживчих властивостей цього продукту. Розміщений у такий спосіб напис "НАШ СИРок" на етикетці продукції може сприяти сприйняттю споживачами продукту молоковмісного сирного плавленого як плавленого сиру.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Дочірнє підприємство "Старокостянтинівський молочний завод" подало апеляційну скаргу про скасування зазначеного рішення та задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги її заявник посилається на те, що рішення прийняте судом з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для вирішення справи, з порушенням норм матеріального права.

Вважає, що ДП «Старокостянтинівський молочний завод» не порушував вимог cт. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та здійснив маркування продукту молоковмісного сирного плавленого Дружба ТМ «НАШ СИРОК» у відповідності до вимог чинного законодавства України.

З посиланням на ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів», ст. 1 Закону України "Про молоко та молочні продукти", ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 38 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів", та на норми Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів затвердженого Наказом Держспоживстандарту України від 28.10.2010 р. № 487 зазначає, що господарським судом не взяті до уваги докази ДП «Старокостянтинівський молочний завод», що при маркуванні харчового продукту "продукт молоковмісний плавлений «Дружба» ТМ «НАШ СИРОК» окремо, поряд з назвою продукту молоковмісного сирного плавленого, розмістив інформацію про склад продукту відповідно до вимог п. 9 Технічного регламенту. Розмір шрифту, яким нанесені на упаковку продукту молоковмісного сирного плавленого назва, його склад відповідає п. 31 Технічного регламенту.

Вказане дозволяє отримати повну інформацію про властивості продукту молоковмісного сирного плавленого, зокрема його природи, ідентичності, властивостей, стану, складу, кількості, часових характеристик придатності (зберігання), походження, способу виробництва.

Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики в своєму листі від 19.02.2009р. №1812-5-2/19 на адресу голови Ради підприємців при Кабінеті Міністрів України щодо застосування ДСТУ 4518:2008 зазначив, що якщо при проведенні перевірок якості маркування харчових продуктів органами державного нагляду в межах своїх повноважень виникають питання щодо правильності маркування харчових продуктів, то дотримання виробником вимог ДСТУ 4518:2008 є доказом відповідності маркування законодавству, з яким мають рахуватись органи державного нагляду.

Відповідно до Національного стандарту України 4518-2008 "Продукти харчові. Маркування для споживачів. Загальні правила" (надалі - ДСТУ 4518-2008), визначено обов'язок виробника надавати інформацію у такий спосіб, щоб вона не вводила в оману споживача та забезпечувала споживчу правильність вибору продукту. Інформація, яка стосується складу, властивостей, харчової цінності, природи походження, спосіб виготовлення та споживання, а також інших властивостей, які характеризують прямо або опосередковано безпечність і якість харчового продукту, повинна забезпечувати однозначне сприйняття споживачем та унеможливлювати помилкове сприйняття цього продукту за інший, близький до нього за зовнішнім виглядом або органолептичними показниками.

Власною назвою, що розміщена на дослідженій етикетці є товарний знак на торгову марку «НАШ СИРОК».

Згідно з Розділом пп. 5.3.5. п. 5.3. «Застосування назв молоковмісних продуктів» Розділу 5 «Вимоги до назв молочної продукції» ДСТУ 7170:2010 «Продукти молочні та молоковмісні. Номенклатура та вимоги до назв»:

Назви молоковмісних продуктів можна доповнювати власними (фантазійними) назвами або фірмовими назвами виробника. Не дозволено використовувати традиційні назви молочних продуктів для позначення молоковмісних продуктів».

Розміщення на етикетці продукту молоковмісного сирного плавленого напису під торговою маркою «НАШ СИРОК» позначає, що назва продукту доповнюється власною (фантазійною) назвою та не характеризує його споживчі властивості.

Очевидно, що споживач належним чином проінформований про те, що продукт під торговою маркою «НАШ СИРОК» є саме продуктом молоковмісним сирним плавленим та його складових частинах.

ТУ У 15.8-36630879-001 ТУ У 15.8-36630879-001:2010 «Технічні умови. Продукти молоковмісні сирні плавлені», підтверджують та встановлюють обов'язкові вимоги при виробництві продукту молоковмісного сирного плавленого Дружба під ТМ «НАШ СИРОК».

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначає, слово «Дружба» є традиційною ще з часів Союзу Радянським Соціалістичних Республіку для плавленого сиру «Дружба», а отже, може сприйматися невизначеним колом осіб як плавлений сир «Дружба», а Позивач у свою чергу, може отримати переваги у конкуренції при реалізації товару.

Даний висновок зроблений суб'єктивно, без дослідження ринку виробництва продукту молоковмісного сирного плавленого Дружба та без взяття до уваги виробництво вказаного продукту іншими суб'єктами господарювання.

Оскаржуване Рішення Відділення обґрунтовує проведеним анкетуванням (опитуванням) респондентів - громадян України віком старше 18 років, які є потенційними споживачами продукту сирного плавленого, і за результатами опитування складеним протоколом.

Як вбачається з матеріалів справи та наданих бланків анкетування, підставою для анкетування було встановлення об'єктивних переваг, які міг отримати ДП «Старокостянтинівський молочний завод» при розміщенні на упаковці продукту молоковмісний сирного плавленого «Дружба» надпису «НАШ СИРОК» .

Статтею 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5 (далі - правила) для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Визначення спірного питання щодо введення в оману споживача дизайном упаковки потребує спеціальних знань та може бути встановлено виключно за результатами експертних досліджень.

Відсутність експертних висновків є доказом неповного з'ясування обставин досудового та судового розгляду справи.

Згідно з ч. 2 п. З інформаційного листа Антимонопольного комітету України "Про проведення досліджень ринків" № 60/01 від 25.04.2012р. для проведення дослідження ринку можуть бути використані такі джерела інформації: дані вибіркових обстежень і опитувань населення або інших покупців (фізичних та юридичних осіб) про ситуацію на ринку - сукупність відповідей респондентів на певне коло питань, зокрема, щодо думки покупців про асортимент і якість товарів, оцінки намірів та мотивів поведінки покупців, їх уподобань, побажань і вимог до споживчих якостей товарів та їх взаємозамінності, характеристики використання товару (отримуються самостійно або замовляються у відповідних суб'єктів, які спеціалізуються на проведенні соціологічних досліджень).

Викладене свідчить, що вказаним інформаційним листом передбачено, що відповідні територіальні органи Антимонопольного комітету України проводять опитування населення або інших покупців (фізичних та юридичних осіб) про ситуацію на ринку самостійно або замовляють у відповідних суб'єктів, які спеціалізуються на проведенні соціологічних досліджень.

Статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Анкети опитуваних є неналежними та недопустимими доказами, тому що з них неможливо встановити осіб, яким надавалися зразки продукції їх паспортні дані, які саме зразки надавались для огляду, де і яким чином вони відбирались, доказів неупередженості та незацікавленості зазначених осіб у результатах опитування, місце, обставини, час опитування, тощо.

Господарським судом Дніпропетровської області не враховано те, що подані Відповідачем документи, а саме листи конкурентів зовсім іншої юридичної особи та результати проведеного ним опитування неіснуючих споживачів у розумінні статей 32, 34, 36 ГПК України є неналежними доказами.

Господарським судом Дніпропетровської області при розгляді справи та винесені оскаржуваного рішення взагалі не було взято до уваги те, що ДП «Старокостянтинівський молочний завод» під час розгляду Відповідачем справи № 100/06-10-5/13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» було припинено.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

3. Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вважає вимоги скаржника такими, що не підлягають задоволенню.

Скаржником в межах Дніпропетровської області реалізовувався продукт молоковмісний сирний плавлений - «ДРУЖБА НАШ СИРок» (штриховий код - 4820151240201) виробництва цього ж підприємства.

За результатом аналізу зовнішнього оформлення етикетки під час розгляду справи №100/06-10-5/13 та під час розгляду справи у суді першої інстанції було встановлено, що на лицьовій поверхні етикетки Продукції великими літерами білого кольору на помаранчевому фоні розміщено домінуючі назви: «ДРУЖБА» та «НАШ СИРок».

Словосполучення «НАШ СИРок», яке міститься на лицьовій поверхні етикетки, виконано у вигляді напису «НАШ СИР» та стилізованого зображення шматочків сиру у вигляді літер «о» і «к», що разом складаються у словосполучення «НАШ СИРок». Розміщений в такий спосіб напис «НАШ СИРок» на етикетці Продукції може сприяти сприйняттю споживачами продукту молоковмісного сирного плавленого як плавленого сиру.

Крім цього, на лицьовій поверхні етикетки Продукції блідо-жовтим кольором також нанесено вид продукту «Продукт молоковмісний сирний плавлений», проте цей напис нанесено менш контрастно, значно меншими літерами, що ускладнює його сприйняття, порівняно з іншою інформацією, яка знаходиться на лицьовій поверхні етикетки. Тобто, завдяки такому виконанню вид продукту не є таким же помітним, як словосполучення «ДРУЖБА» «НАШ СИРок».

Одночасне використання на етикетці Продукції домінуючого словосполучення «НАШ СИРок» і «Продукт молоковмісний сирний плавлений», що нанесено значно меншими літерами, може призвести до ускладнень під час визначення покупцем виду представленого продукту.

Отже, розміщена Підприємством на етикетці Продукції інформація щодо товару у такий спосіб є суперечливою та неточною і може ввести споживачів в оману щодо властивостей цього продукту, а доводи Скаржника зазначені у апеляційній скарзі не спростовують даного висновку.

Відповідно до пункту 6 «Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 № 487 (надалі - Технічний регламент), вимоги до маркування харчових продуктів повинні забезпечувати надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про харчовий продукт. У маркуванні, оформленні, рекламуванні харчових продуктів забороняється використання будь-якої інформації, яка вводить в оману споживача або містить інформацію щодо властивостей харчового продукту, яких у нього немає.

Внаслідок обраного способу викладення інформації щодо властивостей Продукції, зокрема, одночасно розміщуючи на лицьовій поверхні етикетки Продукції словосполучення «НАШ СИРок», а в нижній частині етикетки - словосполучення «Продукт молоковмісний сирний плавлений», Підприємство доводить у такий спосіб до споживачів неточні відомості щодо споживчих властивостей, характеристик цього товару, що може ввести в оману споживачів.

Також слід зазначити, що на лицьову поверхню етикетки Продукції нанесено назву «ДРУЖБА». Така назва є традиційною ще з часів Союзу Радянських Соціалістичних Республік для плавленого сиру «ДРУЖБА», а отже, Продукція може сприйматись невизначеним колом осіб як плавлений сир «ДРУЖБА». Такі доводи територіального відділення у суді першої інстанції були вірно враховані під час вирішення справи.

Крім цього, напис «ДРУЖБА» стилістично (шрифт, кольорова гама) виконано у такий спосіб, як і напис «НАШ СИР», а відтак, може асоціюватися у споживачів з плавленим сиром «ДРУЖБА», який виготовлявся без додавання рослинної олії.

З метою отримання думки споживачів, територіальним відділенням під час розгляду справи було проведено опитування населення з питання сприйняття споживачами нанесеної інформації на етикетку Продукції.

Проведеним опитуванням встановлено, що одночасне розміщення на етикетці Продукції домінуючого напису «НАШ СИРок» і словосполучення «Продукт молоковмісний сирний плавлений», що нанесено значно меншими літерами, використання кольорової гами етикетки, що ускладнює сприйняття зазначеної інформації, може призвести до ускладнень під час визначення покупцем виду представленого продукту. Тобто, покупець може помилково вважати, що придбав плавлений сир.

Під час розгляду справи використано матеріали опитування виробників сирів (сирних продуктів) саме в частині одночасного розміщення на етикетці продукції «ДРУЖБА», «НАШ СИРок» і словосполучення «Продукт молоковмісний сирний плавлений». Опитані суб'єкти господарювання зазначили, що ринкова поведінка суб'єкта господарювання щодо одночасного розміщення на лицьовій поверхні етикеток інформації у вигляді напису «ДРУЖБА НАШ СИРок», та «Продукт молоковмісний сирний плавлений» є неприйнятною та недобросовісною, тобто такою що порушує права споживачів та добросовісних конкурентів, а тому суб'єкт господарювання отримує неправомірні переваги у конкуренції.

Таким чином, дії Підприємства щодо одночасного розміщення на лицьовій поверхні етикетки Продукції інформації у вигляді написів «ДРУЖБА», «НАШ СИРок» і словосполучення «Продукт молоковмісний сирний плавлений», в той час як Продукція є продуктом молоковмісним сирним плавленим, та поширення у такий спосіб неточних відомостей про споживчі властивості, характеристики цього товару, вірно кваліфіковано територіальним відділенням як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом поширення суб'єктом господарювання, через інших осіб невизначеному колу осіб, неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

Оскаржуване рішення від 27.12.2013 № 102/01-12/06-13 прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, а висновки викладені в ньому відповідають обставинам справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.07.2014р. було апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Величко Н.Л. (доповідач), суддів - Іванова О.Г., Подобєда І.М.

Розпорядженням секретаря судової палати № 652 від 01.08.2014р. у зв'язку з перебуванням судді Подобєда І.М. у відпустці, було визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: головуючий суддя - Величко Н.Л. (доповідач), суддів - Іванова О.Г., Широбової Л.П.

У судовому засіданні 18.08.2014р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

4. Дослідивши матеріали справи, матеріали адміністративної справи № 100/06-10-5/13 апеляційний господарський встановив наступні обставини:

Головою Антимонопольного комітету України відповідно до ст. 9 Закону України «Про антимонопольний комітет України» уповноважено Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України розглянути звернення Науково-Дослідницького Центру Незалежних Споживчих Експертиз «Тест» м. Київ, щодо наявності в діях ДОЧП «Старокостянтинівський молочний завод» м. Старокостянтинів, Хмельницької області ознак порушення, передбаченого ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Як вбачається зі змісту звернення Центру експертиз ТЕСТ від 9.07.2013 № 10 підставою для звернення послужила та обставина, що в 2012 і 2013 роках, в ході проведення серії порівняльних тестувань молочної продукції, експерти відзначили зростання кількості спроб ввести споживача в оману щодо якостей сирних продуктів і рослинно-жирових сумішей шляхом створення у нього враження, що вони є справжніми, натуральними сирами або вершковими маслами, заснованих на маскуванні дизайну упаковки (етикетки) та назв таких молоковмісних продуктів під натуральні, що поєднується з розміщенням напису, що ідентифікує даний продукт, на звороті упаковки та виконанням його дрібним, важким для сприйняття шрифтом. Та зазначено, що на ринку плавлених сирів, а саме практика найменування та дизайну відповідної продукції, використовувана цілим рядом виробників, в результаті якої у споживача може скластися невірне уявлення про те, що він купує справжній плавлений сир, а не сирний продукт. Звернено увагу на сирний продукт «Дружба» Старокостянтинівського молочного заводу м. Старокостянтинів, Хмельницької області на те, що хоча на лицьовій стороні етикетки і зазначено, що це сирний продукт, він названий «Дружба», у той час як дана назва є традиційною для певного виду натуральних плавлених сирів. На етикетці також міститься напис «НАШ СИРок», який очевидно створює у споживачів враження, що перед ним знаходиться натуральний плавлений сир, а не сирний продукт.

Працівниками третього відділу досліджень Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК України на виконання доручення було проведено дослідження за результатом якого внесено подання голові територіального відділення від 28.11.2013р., яким запропоновано винести на розгляд адміністративної колегії територіального відділення питання про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції» в діях Дочірнього підприємства «Старокостянтинівський молочний завод» щодо одночасного розміщення на лицьовій поверхні етикетки продукції інформації у вигляді написів «Дружба», «НАШ СИРок» і словосполучення «Продукт молоковмісний сирний плавлений» та поширення у такий спосіб неточних відомостей про споживчі властивості, характеристики цього товару, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману та що може вплинути на наміри осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

29.11.2013р. розпорядженням Адміністративної колегії у справі №100/06-10-5/13 розпочато розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» в діях дочірнього підприємства «Старокостянтинівський молочний завод».

Доручено збирання та аналіз доказів у справі третьому відділу досліджень та розслідувань.

27.12.2013 року адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №102/01-12/06-13 у справі № 100/06-10-05/13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким адміністративна колегія вирішила:

1. Визнати дії Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" (код ЄДРПОУ 31952591, 31100, м. Старокостянтинів, Хмельницька область, вул. Івана Франка, 47) щодо одночасного розміщення на лицьовій поверхні етикетки продукції інформації у вигляді написів "ДРУЖБА", "НАШ СИРок" і словосполучення "Продукт молоковмісний сирний плавлений", в той час як продукція є продуктом молоковмісним сирним плавленим, та поширення у такий спосіб неточних відомостей про споживчі властивості, характеристики цього товару, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом поширення суб'єктом господарювання, через інших осіб невизначеному колу осіб, неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

2. Відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на Дочірнє підприємство "Старокостянтинівський молочний завод" (код ЄДРПОУ 31952591, 31100, м. Старокостянтинів, Хмельницька область, вул. Івана Франка, 47) за вчинене порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, накласти штраф у розмірі 68 000 гривень.

Дослідженням етикетки продукту молоковмісного сирного плавленого виробництва «Старокостянтинівського молочного заводу» під час розгляду справи встановлено, що на лицьовій поверхні етикетки продукції великими літерами білого кольору на помаранчевому фоні розміщено домінуючі назви "ДРУЖБА" та "НАШ СИРок".

Словосполучення "НАШ СИРОК", яке розміщене на лицьовій поверхні етикеток продукції, є зареєстрованим в Україні товарним знаком для товарів та послуг, відповідно до свідоцтва на знак для товарів та послуг № 61273 з пріоритетом від 12.08.2004 року (а.с. 69).

Даний знак для товарів та послуг позивач використовує на підставі ліцензійного договору від 25.02.2013 року, укладеного з власником свідоцтва - компанією "СОЛАЕРО ГЛОБАЛ АЛЬТЕРНАТИВ ФАНД ЛІМІТЕД" (м. Нікосія, Кіпр) (а.с. 55 - 68).

Словосполучення "НАШ СИРок" на лицьовій поверхні етикетки, виконано у вигляді напису "НАШ СИР" та стилізованого зображення шматочків сиру у вигляді літер "о" і "к", що разом складаються у словосполучення "НАШ СИРок".

На лицьовій поверхні етикетки продукції помаранчевого кольору блідо-жовтим кольором також нанесено вид продукту "Продукт молоковмісний сирний плавлений".

Цей напис нанесено менш контрастно, значно меншими літерами.

На бокових поверхнях етикетки продукції містяться відомості, які нанесено дрібним шрифтом: "Склад: вода питна, жир кулінарний "Фрітюрний", (рафіновані дезодоровані рослинні жири та олії (соняшникова, пальмова), сир кисломолочний, крохмаль кукурудзяний, крохмаль кукурудзяний модифікований, суха молочна сироватка, борошно пшеничне, сир нежирний для плавлення, сіль кухонна, згущувач "Мальтодекстрин", суміш молочних та рослинних білків, молоко сухе знежирене, крохмаль картопляний модифікований, стабілізатори (Е 410, Е 415, Е 412, Е 407, Е 1442, Е 508, крохмаль), сіль-плавитель (Е 452, Е 340, Е 331), суміш смакоароматична "Сир Російський", барвник "Ансер". Без ГМО. ТУ У 15.8-36630879-001:2010". Крім цього, міститься інформація щодо харчової та енергетичної цінності, виробника зазначеної продукції, строків та умов зберігання.

5. Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови:

Згідно ч. 1, 2 статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 07.06.1996 року № 236/96-ВР із змінами та доповненнями , недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Під час розгляду справи № 100/06-10-5/13, відкритої за розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2013 року № 100/01-13/06-13р., було встановлено, що в межах Дніпропетровської області реалізовувався продукт молоковмісний сирний плавлений - "ДРУЖБА НАШ СИРок" (штриховий код - 48220151240201) виробництва Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод".

Зазначена продукція введена в обіг у липні 2013 року. Виробництво продукції здійснюється позивачем відповідно до ТУ 15.8-36630879-001:2010 "Продукти сирні плавлені". Продукція реалізовувалась в пачках масою 90 гр., фасованих у фольгу з нанесеною на неї етикеткою, на якій міститься інформація щодо виду продукції, її назви, складу, виробника тощо.

Відповідно до пункту 3 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів (далі - Технічний регламент), затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 року № 487 (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 11.02.2011 р. за № 183/18921), маркування - це усі слова, описи, знаки для товарів і послуг, назва марки, зображення чи символи, що стосуються харчових продуктів і розміщені на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці, листку-вкладиші, документі, повідомленні, інших елементах упаковки, що супроводжують чи належать до цього виду харчових продуктів.

Згідно з пунктом 5 Технічного регламенту маркування харчових продуктів та спосіб, яким його виконують, не повинні:

а) вводити в оману споживача стосовно:

характеристик харчового продукту, зокрема його природи, ідентичності, властивостей, стану, складу, кількості, часових характеристик придатності (зберігання), походження, способу виробництва чи одержання;

необґрунтованого зазначення інформації про властивості харчового продукту, яких у нього немає;

повідомлення щодо особливих властивостей харчового продукту, хоча всі подібні продукти мають такі самі властивості;

б) містити інформацію щодо наявності у харчовому продукті (крім природних мінеральних вод та харчових продуктів, призначених для спеціального дієтичного споживання, функціональних харчових продуктів, дієтичних добавок) властивостей, які сприяють профілактиці, загоюванню та лікуванню будь-якого захворювання або посилатися на такі властивості.

Пунктом 6 Технічного регламенту передбачено, що вимоги до маркування харчових продуктів повинні забезпечувати надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про харчовий продукт. У маркуванні, оформленні, рекламуванні харчових продуктів забороняється використання будь-якої інформації, яка вводить в оману споживача або містить інформацію щодо властивостей харчового продукту, яких у нього немає.

За змістом пункту 7 Технічного регламенту назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів.

Назву продукту встановлює виробник з урахуванням вимог цього Технічного регламенту.

Назва харчового продукту може бути доповнена комерційною (фірмовою) назвою, яка може бути зазначена літерами латинської абетки та/або знаком для товарів і послуг.

Комерційна (фірмова) назва продукту не характеризує продукт, його властивості, проте дає змогу відрізняти його від інших аналогічних продуктів, близьких за складом і органолептичними показниками.

Комерційна (фірмова) назва та знак для товарів і послуг не можуть заміняти назву харчового продукту.

До назви продукту необхідно долучати інформацію щодо характерних властивостей, фізичного стану продукту або спеціального оброблення, якому піддавався харчовий продукт (наприклад, порошкоподібний, сухий, концентрований, заморожений, копчений, пастеризований, охолоджений, стерилізований тощо), якщо відсутність такої інформації може ввести в оману споживача.

Відповідно до пункту 3.9 ДСТУ 4420:2005 "Молочна промисловість. Виробництво сиру", плавлений (пастоподібний) сир - сир, який отримують під час теплового оброблення суміші сирів та інших молочних продуктів з додаванням емульгаторів (стабілізаторів), солей-плавителів, з додаванням чи без додавання харчових добавок.

Плавлений сир виготовляють з жирів тваринного походження, на відміну від продуктів молоковмісних сирних плавлених, до складу яких входять рослинні жири та олії.

Отже, "продукт молоковмісний сирний плавлений" та "плавлений сир" - це різні продукти з різними складовими і відповідно споживчими властивостями.

Судова колегія з огляду на вищезазначені норми, погоджується з висновком суду першої інстанції, що одночасне використання позивачем на етикетці продукції домінуючого словосполучення "НАШ СИРок", а також "ДРУЖБА", що стилістично (шрифт, кольорова гамма) виконано у однаковий спосіб із написом "НАШ СИР" та є традиційною назвою плавленого сиру "ДРУЖБА", з одночасним нанесенням значно меншими літерами назви продукту "Продукт молоковмісний сирний плавлений" може ввести споживачів в оману щодо споживчих властивостей цього продукту.

Розміщений у такий спосіб напис "НАШ СИРок" на етикетці продукції може сприяти сприйняттю споживачами продукту молоковмісного сирного плавленого як плавленого сиру.

Згідно з частиною першою статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Визначений відповідачем штраф у сумі 68000 грн. не перевищує п'яти відсотків доходу позивача за 2012 рік.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судовою колегією не встановлено.

Щодо доводів апелянта, що ним здійснено маркування продукту молоковмісного сирного плавленого Дружба ТМ «НАШ СИРОК» у відповідності до вимог чинного законодавства України, то судова колегія ці доводи відхиляє, так як предметом дослідження у даній справі було не якість продукції, її безпечність як харчового продукту та неповнота змісту інформації про склад продукту, а дизайн етикетки на продукт маловмісний сирний та спосіб подання інформації для споживача про споживчі властивості продукту, який полягає у маскуванні дизайном упаковки (етикетки) назви молоковмісного продукту під натуральний продукт.

Щодо доводів позивача про те, що ТУ У 15.8-36630879-001:2010 «Технічні умови. Продукти молоковмісні сирні плавлені» підтверджують та встановлюють обов'язкові вимоги при виробництві продукту молоковмісного сирного плавленого Дружба під ТМ «НАШ СИРОК» та суб'єктивності висновків суду про те, що слово «Дружба» є традиційною назвою ще з часів СРСР для плавленого сиру «Дружба», а отже може сприйматися невизначеним колом осіб як плавлений сир, без дослідження ринку виробництва продукту молоковмісного сирного плавленого «Дружба», спростовується дослідженими судом апеляційної інстанції матеріалами адміністративної справи, дослідженнями та висновками відділу досліджень та розслідувань відповідача та проведеним ним опитуванням населення з метою отримання думки з питання сприйняття споживачами нанесеної інформації на етикетку продукту молоковмісного сирного плавленого позивача. Результати опитування свідчать, що значна кількість осіб, які були опитані (48%) вважають, що домінуючою, серед іншої інформації, нанесеної на лицьову поверхню етикетки, є напис «Дружба», 42% - вважають домінуючою інформацією напис «НАШ СИРОК», 56% опитуваних, у зв'язку з одночасним розміщенням на лицьовій поверхні етикетки продукції словосполучення «ДРУЖБА НАШ СИРок» і «Продукт молоковмісний сирний плавлений» не змогли визначитись щодо виду продукту. Крім того, судова колегія приймає до уваги інформацію щодо стану на ринку плавлених сирів 2012-2013р. Центру експертиз ТЕСТ м. Київ, а саме щодо практики найменування та дизайну відповідної продукції, використовувана цілим рядом виробників, в результаті якої у споживача може скластися невірне уявлення про те, що він купує справжній плавлений сир, а не сирний продукт.

Доводи апелянта про те, що результати анкетування та опитування, потенційних споживачів продукту сирного плавленого є неналежними доказами, та що визначення питання щодо введення в оману споживача дизайном упаковки потребує спеціальних знань та може бути встановлено виключно за результатами експертних досліджень, судовою колегією відхиляються з огляду на те, що відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Опитування проводилося працівниками відповідача в рамках розгляду звернення Науково-Дослідницького Центру Незалежних Споживчих Експертиз «Тест» м. Київ, за дорученням Голови АМК України та стало однією з підстав для порушення провадження у справі № 100/01-13/06-13, тому результати опитування правомірно оцінювалися судом відповідно до ст. 43 ГПК України поряд з іншими письмовими доказами у справі.

У судовому засіданні 18.08.2014р. судовою колегією розглядалося клопотання позивача про призначення судової експертизи у справі з питань щодо введення в оману споживача дизайном упаковки, які потребують спеціальних знань. За результатами обговорення судова колегія дійшла висновку про необхідність призначення такої експертизи. Однак, як позивач так і відповідач у справі відмовилися від здійснення оплати за експертизу з посиланням на відсутність коштів. Судова колегія врахувала п. 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду № 4 від 23.03.2012р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», відповідно до якого витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості, суд розглядає справу на підставі наявних доказів. Саме з мотивів відмови сторін у справі нести витрати пов'язані з проведенням експертизи, та неможливістю проведення експертизи без попередньої оплати, судовою колегією прийнято рішення розглядати апеляційну скаргу на підставі наявних у справі доказів.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не досліджено те, що в рішенні Дніпропетровського територіального відділення АМК України зазначено, що відповідач з метою з'ясування можливих негативних наслідків для конкуренції на ринку продуктів звернулося до деяких конкурентів зовсім іншої юридичної особи які, визнали що дії суб'єкта господарювання (ТОВ «Молочник») є такими, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності та вводять в оману споживачів, то судова колегія зазначає наступне, дійсно під час розгляду справи відповідачем використано матеріали опитування виробників сирів (сирних продуктів) а саме:

19.07.2013р. відповідачем на адресу керівників Товариства з додатковою відповідальністю «Приазовський сирний завод» смт. Приазовське, Запорізької області, ПАТ «Бель шостка Україна» м. Шостка Сумська область, ПАТ «Звенигородський сироробний комбінат» м. Звенигородка, Черкаської області, ТОВ «Чечельницький молочний завод» с.Тартак Вінницької області направлено запити відповідно до ст. 4 і 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 17 Закону України «Про антимонопольний комітет України» з метою проведення дослідження та надання інформації. В зазначених листах поставлені наступні питання:

Чи вважаєте ви, що Ваше підприємство є конкурентом товариства з обмеженою відповідальністю "Молочник";

Чи вважаються на вашу думку, дії суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку виробництва продуктів молоковмісних сирних плавлених щодо одночасного розміщення на лицьовій поверхні етикеток продуктів молоковмісних сирних плавлених інформації у вигляді напису великим шрифтом «ДРУЖБА НАШ СИРок» дрібним шрифтом «Продукт молоковмісний сирний плавлений», як такі, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності;

Чи може на вашу думку, суб'єкт господарювання, який одночасно розміщує інформацію у вигляді напису «ДРУЖБА НАШ СИРок» та «Продукт молоковмісний сирний плавлений», у той час, коли дана продукція є продуктом молоковмісним сирним плавленим, ввести споживача в оману щодо споживчих властивостей цього товару і тим самим отримати неправомірні переваги у конкуренції відносно вашого підприємства;

Чиє на вашу думку, така ринкова поведінка щодо одночасного розміщення на лицьовій поверхні етикеток продуктів молоковмісних сирних плавлених інформації у вигляді напису в «ДРУЖБА НАШ СИРок» та «Продукт молоковмісний сирний плавлений», у той час коли дана продукція є продуктом молоковмісним сирним плавленим, прийнятною та добросовісною.

Описання зовнішнього оформлення етикетки продукції в листі відповідача повністю співпадає з етикеткою позивача на продукт молоковмісний сирний плавлений.

Як вбачається з листів, тільки перше питання стосувалося конкретно ТОВ «Молочник», інші поставлені питання є загальними і стосувалися не конкретної юридичної особи, а суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку виробництва продуктів молоковмісних сирних плавлених, тому використання цих матеріалів відповідачем є правомірним.

Щодо доводів про те, що господарським судом Дніпропетровської області при розгляді справи та винесені рішення взагалі не було взято до уваги те, що ДП «Старокостянтинівський молочний завод» під час розгляду відповідачем справи № 100/06-10-5/13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» було припинено, то за інформацією підприємства, яка надавалася відповідачу за період з 23.07.2013р. по 16.10.2013р. включно ним було реалізовано 103937,04кг продукції на суму 1 208311,93 грн. Листом від 18.10.2013р. №151 підприємство повідомило територіальному відділенню, що відповідно до наказу підприємства від 15.10.2013р. №170-1/3 підприємство виводить з 16.10.2013р. з обігу етикетки продуктів маловмісних сирних плавлених, зокрема продукції. При визначені суми штрафу адміністративною колегією було враховано, що порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції позивачем вчинено вперше, порушення припинено.

Припинення порушення під час розгляду справи адміністративною колегією відповідача не звільняє підприємство від відповідальності, передбаченої частиною першою статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору по суті судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення.

Керуючись ст.ст. 32, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2014 року у справі №904/841/14 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України.

Повний тест постанови виготовлено 22.08.2014р.

Головуючий суддя Н.Л. Величко

Суддя О.Г. Іванов

Суддя Л.П. Широбокова