Рішення № 40220832, 18.07.2014, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2014 р. Справа №917/856/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад - С", вул. Жовтнева, 77А, м.Полтава,36014

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1. Кременчуцьке педагогічне училище ім. А.С. Макаренка, вул. Л.Чайкіної,33, м. Кременчук, Полтавської області, 39623

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління №25", вул. Жовтнева, 43, оф.601-603, м. Полтава, 36003

про визнання недійсним рішення

Суддя Солодюк О.В.

Представники сторін:

від позивача: Пугач С.В., дов. в протоколі, Пархоменко Н.В., дов. в протоколі

від відповідача: Сундалова М.В., Андрущенко Л.М., дов. в протоколі

від третіх осіб: 1. не з"явився; 2. Гнатюк О.П., дов. в протоколі

Суть спору: Розглядається позовна заява про визнання недійсним рішення адміністративної колегії від 12.03.13р. № 02/25-рш у справі № 02-01-50/105/2012.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.02.14р. по справі № 917/856/13 рішення господарського суду Полтавської області від 15.07.13р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.13р. зі справи № 917/856/13 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.

При автоматизованому розподілі справа для розгляду передана судді Кульбако М.М.

Ухвалою суду 28.02.14р. справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні.

25.03.14р. ухвалою суду по справі № 917/856/13 задоволено заяву про відвід та самовідвід судді.

При автоматичному розподілі справа для розгляду передана судді Солодюк О.В.

Ухвалою від 28.03.14р. прийнято справу № 917/856/13 до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні.

Від позивача надійшли клопотання про долучення до матеріалів справи документів (вх. № 8286 від 25.06.14р.) та (вх. № 8287 від 25.06.14р.), клопотання про виклик особи для дачі пояснень (вх. № 8788 від 08.07.14р.).

17.07.14р. представником позивача подано до суду додаткові пояснення (вх. № 9314).

Позивач на вимогах наполягає.

Від відповідача надійшло реагування на пояснення (вх. № 8845 від 09.07.14р.).

Відповідач у відзиві та його представник в судовому засіданні 19.06.14р. проти вимог позивача заперечує, посилаючись на те, що територіальне відділення при винесенні спірного рішення керувалось виключно об"єктивними даними та нормами конкуренційного законодавства, які жодним чином не були порушені, а матеріалами справи № 02-01-50/105-2012 повністю доведено порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25».

Третя особа 1 у поясненні повідомила суд, що 13.04.2012 р. Кременчуцьке педагогічнє училище ім. А.С. Макаренка оголосило проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по проекту «Реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 в с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. II етап будівництва».

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів було подано чотири пропозиції: ПП «Пластбуд», ТОВ «Легбудпроект», ТОВ «Архікад-С», ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25». На процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів були присутні представники учасників: директор ПП «Пластбуд» - Нестеренко Т.О., директор ТОВ «Легбудпроект» - Галата С.В., головний інженер ТОВ «Архікад-С» - Тесля A.M., головний інженер ТОВ «СМУ-25» - Калін М.М.

В результаті розкриття та вивчення пропозицій конкурсних торгів з'ясувалось, що пропозиції конкурсних торгів, подані ПП «Пластбуд» та ТОВ «Легбудпроект» не відповідають вимогам документації конкурсних торгів. Враховуючи те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ-25» у повній мірі відповідали вимогам, встановленим документацією конкурсних торгів, то вони були допущені до оцінки пропозицій.

Третя особа 1 зазначає, що оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалася на основі єдиного критерію - ціна пропозиції конкурсних торгів (вказана у договірній ціні), тобто, пропозиції конкурсних торгів, ціна якої найменша, присвоюється максимально можлива кількість балів. При оцінці на предмет відповідності видів та об'ємів робіт пропозицій конкурсних торгів учасників до документації конкурсних торгів, комітет керувався технічними завданнями та локальними кошторисами. В результаті проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем процедури відкритих торгів визнано ТОВ «Архікад -С», яке набрало найбільшу кількість балів.

Комітет з конкурсних торгів Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка та ТОВ «ГЛОБАЛКОНСАЛТИНГ УКРАЇНА», яке відповідно до договору №Гл-323 від 02 квітня 2012 р. забезпечувало консультування та надання практичної допомоги під час проведення процедури відкритих торгів, під час оцінки пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ-25» не виявили ознак схожості в їх оформленні, які б свідчили про узгоджені дії ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ-25» під час участі у вищевказаній процедурі.

Проте, як зазначає третя особа 1, під час проведення процедури відкритих торгів правомірно допущено до оцінки вимогам документації пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ-25» та не встановлено порушень при визначенні переможця, що підтверджується довідкою позапланової фінансової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка за період з 01.01.2009 р. по 01.09.2012 р.

Представник третьої особи 1 в судове засідання не з"явився. Про дату, час та місце судового засідання третя особа повідомлена, що підтверджується листом від 11.07.14р. (т.5, а.с. 256).

Від третьої особи 2 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів (вх. № 8300 від 26.06.14р.).

Представник третьої особи 2 в судовому засіданні 26.06.14р. вимоги позивача підтримав. В поясненнях зазначив, що конкурс на виконання робіт по проекту «Реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 в с.Потоки Кременчуцького району Полтавської області. II етап будівництва» оголошувався у 2012 році два рази.

На офіційному сайті державних закупівель www.tender.me.gov.ua оголошення про проведення тендеру вдруге було розміщено після 13.04.2012 року, в якому визначена остання дата подання документації 16.05.2012 року.

Об'єм технічного завдання тендерної документації налічував більше 1000 будівельних позицій по матеріалам, механізмам, які необхідно було проаналізувати і ввести в програмний комплекс АВК.

В зв'язку з обмеженим терміном підготовки конкурсної пропозиції, на одному із сайтів в мережі Інтернет Гнатюк О.П. знайшла проект кошторисної документації, який повністю відповідав вимогам тендерної документації. Вказану модель Гнатюк О.П ввела в програмний комплекс АВК і оформила у конкурсну пропозицію.

Крім того, як вказує представник третьої особи 2, для формування кошторисної документації у 2012 році використовувався лист № 7/15-18443 від 29.12.2011 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, яким встановлено середньомісячну заробітну плату на рівні 3 400 грн.

При цьому, середньомісячна тривалість робочого часу на 2012 рік складає 166,75 людино-годин. Не змінюючи вище вказані параметри, які є сталими, та застосовуючи усереднені показники вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, що існують в нормативно-довідковій інформації програмного комплексу АВК - 5 (версія 2.11.4), локальні кошториси і відомість ресурсів будуть співпадати, оскільки не містять вартості матеріалів.

Отже, як вказує представник третьої особи 2, збіг локальних кошторисів № 1-1-1 у конкурсних пропозиціях ТОВ «Архікад-С» і ТОВ «СМУ № 25» при використані незмінних даних встановлених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України для розрахунку кошторисів, є закономірним процесом.

Строк вирішення спору продовжено згідно ч. 3 ст. 69 ГПК України.

В судових засіданнях були оголошені перерви: 26.06.14р. до 11.07.14р. до 11-00 годин, 11.07.14р. до 18.07.14р., до 11- 00 годин.

Повний текст рішення виготовлено та оформлено у відповідності ст.84 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін та третю особу 2, суд встановив:

12.03.13р. Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 02/25-рш у справі № 02-01-50/105-2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (а.с.17-23, том 1), яким постановлено визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління № 25», які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у 2012р. відкритих торгів по предмету закупівлі: «реконструкція навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області. ІІ етап будівництва.» Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С. Макаренка порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини даного рішення, відповідно до абзацу другого частини другої ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Архікад-С» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 1 резолютивної частини даного рішення, відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізоване монтажне управління №25» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

В ході розгляду справи № 02-01-50/105-2012 відповідачем було виявлено, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ 25» містять схожість при оформленні документів.

У мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ25» містять схожий за оформленням зміст, що заповнений однаковим шрифтом. Крім того, в змісті назви документів обома учасниками надруковані, а номери сторінок проставлені «від руки».

В складі пропозицій обома учасниками подані довідки з Головного управління статистики у Полтавській області від одного числа та з послідовними порядковими номерами. Зазначені довідки видані на запити обох учасників від одного числа.

Обома учасниками в складі документів пропозицій надано довідки з одного банку, які датовані одним числом та мають послідовний номер. В довідках обох учасників зазначено однаковий номер рахунку, який відповідно до листа від ТОВ «Архікад-С» належить ТОВ «Архікад-С».

В оскаржуваному рішенні зазначено, що обидва учасники, незважаючи на наявність відкритих рахунків в різних банківських установах, які використовуються ними для здійснення господарської діяльності, для отримання необхідних довідок та банківської гарантії, звернулися до одного банку - ПАТ «Діамантбанк», що в черговий раз підтверджує обізнаність учасників про участь кожного з них у відкритих торгах та наявність обміну інформації між ними під час підготовки документів пропозиції.

Обома учасниками надана банківська гарантія з одного банку, яка виписана від одного числа та має послідовний номер.

В складі пропозицій обома учасниками подані довідки з питань банкрутства від одного числа та з послідовними порядковими номерами.

В рішенні зазначено, що вартість з розбирання конструкцій, що відображена в Локальному кошторисі 1-1-1, в обох учасників є однаковою та становить 402 071,00 грн.

В складі кошторисних документів конкурсної пропозиції ТОВ «Архікад-С», наявні об"єктні кошториси, які за кошторисною вартістю робіт та іншою інформацією повністю відповідають локальним кошторисам іншого учасника - ТОВ «СМУ№25», тобто, обидва учасники під час участі в торгах надали одинакові кошториси.

Виходячи з того, що кошторисна вартість робіт за даними об'єктних кошторисів в обох учасників, є однаковою, загальна вартість пропозиції ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» теж повинна бути однаковою.

Проте, в результаті аналізу кошторисної вартості зазначених робіт було встановлено, що за рахунок зменшення суми прямих витрат у вартості загальнобудівельних робіт, а також у вартості робіт, пов'язаних з опаленням, вентиляцією, пожежною сигналізацією, електроосвітленням та монтажем технічного обладнання, що стосуються саме реконструкції навчального корпусу, ТОВ «Архікад-С» була зменшена загальна ціна пропозиції порівняно з іншим учасником - ТОВ «СМУ №25» на 105745,52 грн.

Відповідач стверджує, що вищезазначене свідчить про спільну підготовку обома учасниками кошторисної документації для участі в торгах, навмисне заниження вартості робіт з боку ТОВ «Архікад-С» з метою отримання перемоги в тендері, та про відсутність конкуренції між ними під час участі в торгах.

В оскаржуваному рішенні також зазначено, що всі роботи по предмету закупівлі учасники планували виконати з допомогою працівників (постійних та тимчасових), інформацію про наявність яких кожен з них надав в окремих довідках в складі документів конкурсних пропозицій.

В довідках про наявність працівників ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25», окрім спеціальностей, був зазначений поіменний перелік працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт по предмету закупівлі.

Зокрема, ТОВ «Архікад-С» під час участі в торгах надало довідку про наявність 24 працівників, з яких 15 осіб - це робітники різних будівельних спеціальностей, а саме: штукатур -2, маляр - 1, маляр - штукатур - 4, монтажник - 3, електромонтажник - 2, електрогазозварник - 1, пічник - 2.

Проте, згідно з інформацією, отриманою територіальним відділенням з офіційних джерел загальна чисельність робітників ТОВ «Архікад-С» в травні та червні 2012 року, тобто на момент участі в торгах, була, відповідно, 13 та 15 осіб.

В результаті співставлення поіменного переліку працівників ТОВ «Архікад-С» чисельністю 24 особи та даних офіційних джерел було встановлено, що із зазначених 24 осіб на час участі в торгах в трудових відносинах з Товариством перебувало лише 12 осіб.

ТОВ «СМУ №25» в складі документів пропозиції надало довідку про наявність 21 працівника, з яких 18 осіб - це робітники різних будівельних спеціальностей, а саме: майстер - 1, бригадир монтажної бригади - 1, облицювальник - 1, електрогазозварювальник - 2, електрик - 1, слюсар-сантехнік - 2, маляр - 2, маляр -штукатур - 3, покрівельник - 2, монтажник - 3.

Натомість, відповідно до інформації з офіційних джерел, фактична наявність працівників ТОВ «СМУ №25» на момент участі в торгах була наступною:

- в травні 2012 року - 7 працівників;

- в червні 2012 року - 9 працівників.

3 поіменного переліку працівників чисельністю 21 особа, які зазначені ТОВ «СМУ №25» в документах пропозиції, за даними офіційних джерел підтверджена наявність лише 4 осіб, інші 17 робітників протягом 2012 року в трудових відносинах з даним суб'єктом господарювання взагалі не перебували.

Інформація щодо залучення тимчасових працівників в документах конкурсної пропозиції ТОВ «СМУ №25» відсутня. '

Це підтверджує, як зазначено в рішенні, про відсутність у ТОВ «СМУ №25» на момент участі в торгах фактичних можливостей для виконання робіт по предмету закупівлі, оскільки Товариство не мало в наявності заявленої в документах своєї пропозиції чисельності працівників, а його участь в зазначених торгах була «умовною» - за для перемоги іншого учасника ТОВ «Архікад-С».

В п. 4 оскаржуваного рішення зазначено, що технічним завданням Замовника в складі робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу училища також передбачено виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією транспортних засобів, а саме: роботи з розроблення грунту ескаваторами, перевезення грунту та сміття, засипка траншей і котлованів бульдозерами.

В пропозиціях конкурсних торгів обох учасників відсутня будь-яка інформація про робітників, які можуть виконувати роботи, пов'язані з експлуатацією машин, хоча, згідно з кошторисною документацією, трудомісткість робіт, пов'язаних з експлуатацією машин в ТОВ «Архікад-С» складає 4,319 тис.люд.-год., в ТОВ «СМУ №25» - 3,527 тис.люд.-год.

ТОВ «Архікад-С» листом від 19.02.2013р. №36 на вимогу територіального відділення від 12.02.2013р. №02/1101 надало інформацію, що для виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин, Товариство використовує транспортні засоби разом з працівниками інших суб'єктів господарювання та надало завірені копії укладених договорів, а саме: договір від 30.07.2012р. №30/07 з ПП «Авто-2002» (м.Кременчук), договір від 10.09.2012 №2/09 з ПП «Фірма «ДАнТА» (м.Кременчук) та договір від 27.09.2012 №27/09 з ПП «Автохолдинг» (м.Кременчук).

Проте, зазначеними угодами жодним чином не обумовлено надання разом з транспортними засобами працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин. В розділі першому «Предмет договору» у договорах від 30.07.2012р. №30/07, від 10.09.2012р. №2/09 та від 27.09.2012р. №27/09 зазначено, що Виконавець надає Замовнику послуги автотранспорту. Інформація про надання відповідних працівників для роботи на будівельних машинах в договорах відсутня.

В оскаржуваному рішенні також зазначено, що торги відбулися в травні - червні 2012 року. 07.06.2012р. Замовником було укладено договір на виконання робіт з переможцем торгів, а договори на використання машин ТОВ «Архікад-С», укладені 30.07.2012р., 10.09.2012р. та 27.09.2012р. - тобто, після проведення процедури закупівлі, що свідчить про відсутність в Товариства на момент участі в торгах необхідних працівників та наявність для Замовника відповідних ризиків при фактичному виконанні зазначених робіт.

В рішенні зазначено, що ТОВ «СМУ №25», згідно з документами пропозиції, роботи, пов'язані з експлуатацією машин планувало виконати з використанням орендованих у ТОВ «Полтавський завод залізобетонних конструкцій» транспортних засобів по договору оренди від 31.01.2012р. №1. Проте, на вимогу територіального відділення від 12.02.2013 р. №02/1100 про надання інформації щодо працівників, які повинні були працювати на орендованих машинах, Товариство зазначило, що «в зв'язку з тим, що переможцем було визнано іншу будівельну компанію, ТОВ «СМУ №25» не залучало вищевказані транспортні засоби, тому не має інформації про них та робітників, які їх обслуговують».

Зазначене свідчить, як стверджує відповідач в рішенні, про незацікавленість ТОВ «СМУ №25» в перемозі в торгах, оскільки суб'єкт господарювання не володіє інформацією щодо способу виконання робіт, пов'язаних з експлуатацією машин по предмету закупівлі, а його пропозиція є «технічним прикриттям» для іншого учасника - ТОВ «Архікад-С».

В результаті аналізу інформації, наданої ТОВ «Архікад-С» листом від 06.12.2012 р. №125, та інформації, наданої ТОВ «СМУ №25» листом від 20.12.2012 р. № 389, встановлено наступне:

1. ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» було направлено до Замовника листи про намір взяти участь у вищевказаних торгах та отримати документацію конкурсних торгів від одного числа, а саме: від 03.05.2012 р.

2. У листі від 20.12.2012 р. № 389 ТОВ «СМУ №25» зазначено, що «кошторисна документація була підготовлена в програмному комплексі АВК-5 (2.11.6)»

Однак, як зазначено в рішенні, відповідно до інформації, відображеної на кошторисній документації ТОВ «Архікал-С»» та ТОВ «СМУ №25», що була надана ними в складі конкурсних пропозицій для у часті в торгах, обома учасниками зазначена кошторисна документація підготовлена в одному програмному комплексі, а саме: АВК-5 (2.11.4).

Все вищевикладене черговий раз, як зазначає відповідач, підтверджує обізнаність ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ№25» про участь кожного з них у процедурі відкритих торгів та узгодження між ними спільної поведінки.

В рішенні зазначено, що встановленими у справі обставинами (у їх сукупності) доведено, що дії ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у 2012 році закупівлі робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с.Потоки Кременчуцького району Полтавської області (II етап будівництва) Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С. Макаренка.

Таким чином, надання суб'єктами господарювання, які були учасниками тендеру, пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення, з однаковими граматичними і стилістичними помилками, а також одночасне (протягом одного дня) отримання необхідних довідок у банківських установах, органах статистики та органах з питань банкрутства, вказує на узгодженість поведінки ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» під час підготовки та участі в торгах, чим було спотворено результати торгів.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням відповідача, позивач - ТОВ «Архікад-С» звернувся з даним позовом до суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається зокрема на те, що документи були виготовлені різними особами, які між собою не спілкувалися.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, третьої особи 2, дослідивши та оцінивши додані докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із статтею 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Правовий аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що законодавець визначає узгодженість дій (процес, рух), які мають форму вираження (угода, рішення) чи поведінка (дія, бездіяльність) та наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Посилання Територіального відділення АМКУ, як на доказ, на те, що подані учасниками тендеру на конкурсні торги документи мають схожий вигляд, стиль оформлення, довідки отримані в контролюючих органах та банківській установі за послідовними порядковими номерами, не беруться судом до уваги, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншим учасником тендеру, а є лише припущенням відповідача.

Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на те, що вартість робіт по кожному з локальних кошторисів є різною, натомість об'єктивні кошториси за кошторисною вартістю робіт та іншою інформацією повністю відповідають локальним кошторисам іншого учасника, тобто обидва учасника під час участі в торгах надали однакові кошториси, суд вважає припущенням відповідача і розцінює, як арифметичну помилку.

Відповідач також не довів та не обґрунтував належними та допустимим доказами, що вартість робіт з розбирання конструкцій, що відображена в локальному кошторисі 1-1-1, у ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» повинна бути різною.

Відповідно до підпункту 1.8 розділу 5 документації конкурсних торгів Замовника, оцінка конкурсних пропозицій здійснювалась на основі Єдиного критерію - ціна. Будь-яких зауважень щодо визначення та обгрунтування ціни конкурсних пропозицій учасниками, відповідач в рішенні не зазначив.

Інформацію в листі від 20.12.2012 р. № 389 ТОВ «СМУ №25», в якому зазначено, що «кошторисна документація була підготовлена в програмному комплексі АВК-5 (2.11.6)», а не в програмному комплексі АВК-5 (2.11.4), суд не розцінює, як доказ антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «СМУ №25» та ТОВ «Архікад-С» під час участі в процедурі відкритих торгів, оскільки відповідно до інформації, відображеної на кошторисній документації ТОВ «Архікад-С»» та ТОВ «СМУ №25», зазначена кошторисна документація підготовлена в одному програмному комплексі, а саме: АВК-5 (2.11.4).

Щодо посилань відповідача на відсутність в учасників торгів необхідної кількості працівників, а також робітників, які можуть виконувати роботи, пов'язані з експлуатацією машин для виконання робіт з реконструкції навчального корпусу та прохідної навчально-оздоровчого комплексу Кременчуцького педагогічного училища ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського, 1 у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області (II етап будівництва) Кременчуцьким педагогічним училищем ім. А.С. Макаренка, суд зазначає, що відповідач в рішенні не обґрунтував та не довів неможливість виконання учасниками вищезазначених робіт, виходячи з фактичної кількості таких працівників та робітників.

Також, документація конкурсних торгів учасників не містить доказів та інформації щодо намагання учасників спотворити результати відкритих торгів.

Інші доводи відповідача, зазначені в оскаржуваному рішенні, не є доказом антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Архікад-С»» з ТОВ «СМУ №25».

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що оскаржуване рішення прийнято відносно двох учасників процедури відкритих торгів, суд дійшов висновку, що рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 р. № 02/25-рш у справі № 02-01-50/105-2012 слід визнати недійсним у частині визнання дій ТОВ "Архікад-С" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендеру, та в частині накладення на ТОВ "Архікад-С" штрафу в сумі 68 000,00 грн.

В частині визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 р. № 02/25-рш у справі № 02-01-50/105-2012 у частині визнання дій ТОВ «СМУ-25» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендеру, та в частині накладення на ТОВ «СМУ-25» штрафу в сумі 68 000,00 грн. позивачу слід відмовити.

За таких обставин, позов підлягає задоволенню частково, з відшкодуванням відповідачем судового збору позивачу відповідно до ст. 49 ГПК України.

На підставі матеріалів справи, керуючись ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2013 р. № 02/25-рш у справі № 02-01-50/105-2012 у частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендеру, та п. 2 цього рішення в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Архікад-С" штрафу в сумі 68 000,00 грн.

3.Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Зигіна, 1, м. Полтава, код ЄДРПОУ 21076316 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С", вул. Жовтнева,77-а, м. Полтава, 36014, код ЄДРПОУ 37439685, ІПН 374396816019, свідоцтво платника податка ПДВ № 100327084, р/р 26006210213184 в АТ "Прокредит Банк", м.Київ, МФО 320984 - витрати по сплаті судового збору 1 720,50 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. В решті позову - відмовити.

Суддя Солодюк О.В.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 30 липня 2014 року.

Примітка: Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 ГПК України та може бути оскаржене в порядку, визначеному ст. 93 ГПК України.