Ухвала суду № 40195767, 14.08.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/158/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Баранець А. М.

Категорія 358 (194) Доповідач в колегії апеляційного суду Яковлева С. В.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2014 року. м.Кіровоград

14.08.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Яковлєвої С.В.,

суддів Широкоряда Р.В., Новіцький Е.Й.,

за участю прокурора Хачатряна А.А.,

захисника-адвоката ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 травня 2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мердзаван, Ечміадзинського району, Республіки Вірменія, вірмена, громадянина Республіки Вірменія, з вищою незакінченою освітою, одруженого, маючого на утримані чотирьох дітей, з них двох неповнолітніх, тимчасово не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 проживаючого за адресою АДРЕСА_1, раніше не судимого

засуджено за ч.3 ст.358 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 27- ч.2 ст.366 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 364-1 КК України до покарання у вигляді 15 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права займати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки; за ч.3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі. Згідно ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробовуванням на 1рік, з покладенням обов'язків, передбачених п.3 ч.1 ст.76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він 27 січня 2012 року, близько 10 год., керуючи власним автомобілем марки «VOLKSWAGEN AMAROK», номер кузову НОМЕР_1, д.н. НОМЕР_2, поблизу м. Олександрія, не впорався із керуванням транспортним засобом, допустив його з'їзд з автодороги з подальшим перекиданням, в результаті чого зазначений транспортний засіб був пошкоджений.

В цей же день, син ОСОБА_6 - ОСОБА_4, дізнавшись про дорожньо-транспортну пригоду за участю батька, достовірно, знаючи про те, що вказаний автомобіль лише застрахований відповідно до п. 21.1 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 01 липня 2004 року та пп. г, п. 2.1. «Правил дорожнього руху України», що виключає можливість відшкодування збитків страховою компанією, вирішив вчинити незаконні дії, направлені на заволодіння грошовими коштами Акціонерного товариства «Страхова група «TAC» (приватне), яке зареєстроване за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 65 (далі - страхова група «TAC»).

Розуміючи, що для отримання страхової виплати автомобіль повинен бути застрахований відповідно до п. 6 ч. З ст. 6 Закону України «Про страхування», ОСОБА_4, в цей же день вступив у злочинну змову зі службовою особою юридичної особи приватного права - страхової групи «TAC» ОСОБА_8, яка відповідно до наказу № 68 від 16.05.2006 перебувала на посаді керуючої продажами смт. Онуфріївка страхової групи «TAC», і була наділена посадовими повноваженнями, які обумовлені посадовою інструкцією керуючого продажами, затвердженої директором з персоналу ЗАТ «Страхова група «TAC» та погодженої директором Кіровоградської філії ЗАТ «Страхова група «TAC»

Основним завданням керуючого продажами являється організація та забезпечення ефективної роботи Центру продажів (далі ЦП) смт. Онуфріївка Кіровоградської філії ЗАТ «Страхова Група «TAC». Як керуюча продажами, ОСОБА_8 мала право: одержувати інформацію й матеріали для забезпечення діяльності ЦП; вносити пропозиції щодо вдосконалення роботи ЦП;брати участь у тренінгах, семінарах і заходах, організованих РП та головним офісом Компанії; виносити на розгляд безпосереднього керівника пропозиції по вдосконаленню роботи, а також по створенню необхідних умов і виділенню необхідних ресурсів для виконання завдань та обов'язків, передбачених її посадовою інструкцією; у межах своєї компетенції повідомляти безпосередньому керівникові про всі виявлені в процесі діяльності недоліки і вносити пропозиції щодо їх усунення; повертати виконавцям на доопрацювання документи, підготовлені з порушенням норм чинного законодавства України або внутрішніх організаційно-розпорядчих документів Компанії; вимагати від підпорядкованих працівників чіткого виконання посадових обов'язків; вносити пропозиції про дисциплінарне заохочення або стягнення з підпорядкованих працівників.

Отже, як керівник, який діє на засадах керівництва в межах Центру продажів смт. Онуфріївка Кіровоградської філії ЗАТ «Страхова Група «TAC», ОСОБА_8 несла особисту відповідальність за діяльність Центру продажів, у тому числі за ефективне використання майна страхової компанії.

Крім цього, згідно вказаної посадової інструкції ОСОБА_8, як керуючий продажами несе відповідальність за: збереження матеріальних цінностей, переданих їй в користування та бланків суворої звітності (полісів), отриманих для використання; належне виконання своїх посадових обов'язків, визначених посадовою інструкцією в порядку, передбаченому чинним законодавством України; дотримання норм, правил, процедур, встановлених внутрішніми нормативними документами Компанії (наказами, розпорядженнями, інструкціями, положеннями, регламентами, тощо); зберігання документації, нерозголошення відомостей, що складають конфіденційну інформацію, комерційну таємницю, таємницю страхування.

Таким чином, ОСОБА_8, у відповідності з наданими їй вищезазначеними посадовими повноваженнями, виконувала організаційно-розпорядчі функції, а отже, являлася службовою особою, яка використала своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_4 та себе особисто, всупереч інтересам страхової групи «TAC», що спричинило тяжкі наслідки.

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_4 поінформував ОСОБА_8 про факт вчинення ДТП його батьком, та запропонував їй, як службовій особі страхової групи «TAC» підготувати завідомо недостовірні документи, необхідні для оформлення договору добровільного страхування, з метою отримання в подальшому страхового відшкодування, домовившись про розподіл отриманих коштів між собою, на що отримав згоду ОСОБА_8

Реалізуючи злочинні наміри, ОСОБА_4, не інформуючи про них свого батька, забрав вказаний автомобіль з місця скоєння ДТП, приховавши, тим самим факт ДТП від органів державної автомобільної інспекції України, скориставшись для вивезення пошкодженого автомобіля послугами автомобіля-евакуатора, д.н. НОМЕР_3, під керуванням водія ОСОБА_9, і сховав пошкоджений автомобіль у належному йому гаражі, що знаходиться в АДРЕСА_2.

В подальшому ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_8 інформацію про умови оформлення договору добровільного страхування транспортного засобу, у тому числі, необхідність його фотографій. З цією метою, ОСОБА_4, діючи з відома та згоди керуючої продажами групи «TAC» ОСОБА_8, за невстановлених слідством обставин, знайшов аналогічний автомобіль марки VOLKSWAGEN AMAROK, д.н. НОМЕР_5, номер кузова НОМЕР_4 аналогічної комплектації та кольору, що належить мешканці м. Кременчук Полтавської області ОСОБА_10, яким користувався її син ОСОБА_11 Під час зустрічі з ОСОБА_11, не пояснюючи останньому свої злочинні наміри, ОСОБА_4 сфотографував його автомобіль, використовуючи при цьому номерні знаки НОМЕР_6 пошкодженого автомобіля батька, після чого надав фотознімки ОСОБА_8

В період з 28 по 30 січня 2012 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_8, як службовою особою та ОСОБА_4 були складені та підписані:

- договір добровільного страхування наземного транспорту ДТЗ/21 (ДТЗ № 110801) від 26 січня 2012 року автомобіля VOLKSWAGEN AMAROK, д.н. НОМЕР_6;

- додаток № 2 до договору - «Заява на страхування за договором добровільного страхування»;

- додаток № 3 до договору - «Акт огляду транспортного засобу при укладанні договору страхування».

Від імені ОСОБА_6 в графах «страхувальник» зазначені документи без відома та згоди батька підписав ОСОБА_4, а рукописний текст в графах договору та підписи в графах «страховик» були вчинені ОСОБА_8, як керуючою продажами страхової групи «TAC». Зазначені документи за попередньою домовленістю між ОСОБА_4 та ОСОБА_8 завідомо неправдиво були датовані 26 січня 2012 року.

При складанні додатку № 3 до вказаного договору під назвою «Акт огляду транспортного засобу при укладанні договору страхування», за домовленістю між співучасниками, були залучені вищевказані фотографії аналогічного автомобіля з номерними знаками НОМЕР_6 пошкодженого автомобіля.

Оформивши завідомо неправдивий договір добровільного страхування ТЗ з відповідними додатками, вказані особи створили умови для незаконного отримання страхового відшкодування внаслідок нібито настання страхового випадку.

Продовжуючи реалізацію злочинних намірів, ОСОБА_4, діючи з відома та згоди керуючої продажами страхової групи «TAC» ОСОБА_8, вчинив дії на приховування злочину. Для цього, наприкінці січня 2012 року, скориставшись послугами свого знайомого ОСОБА_12, який не був поінформований про злочинні наміри ОСОБА_4, підняв задній міст пошкодженого автомобіля, знявши перед цим колеса, запустив двигун автомобіля, та довів показник кілометражу до необхідного пробігу для подальшого інсценування ДТП.

17 лютого 2012 року, біля 22 годин ОСОБА_4 доставив автомобіль власним ходом на автодорогу М-22-Омельник-Богданове на 1км.+230м., де вказаний автомобіль був ним за допомогою ОСОБА_12 скинутий у кювет.

Після цього, ОСОБА_4, діючи за попередньою домовленістю з службовою особою страхової групи «TAC» ОСОБА_8, зателефонував на гарячу лінію контактного центру страхової групи «TAC», а також до Онуфріївського РВ УМВС в Кіровоградській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про факт ДТП за участю його батька ОСОБА_6 Біля 22 години цього ж дня факт ДТП був задокументований працівником ВДАІ Онуфріївського РВ, який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_4 та ОСОБА_8, про що було складено протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_6, якого також було доставлено до місця ДТП, при тому, що ОСОБА_4 не повідомив своєму батьку про свої злочинні наміри, пояснивши лише про те, що він потрапив в ДТП, а батько як власник повинен оформити усі необхідні документи з цього приводу.

В період з 20 лютого 2012 року по 14 березня 2012 року, ОСОБА_4, реалізуючи свої злочинні наміри направлені на заволодіння грошима АТ «Страхової групи» TAC за результатом оформлення ДТП від 17.02.2012, діючи з відома та згоди службової особи ОСОБА_8 надав до Полтавської філії АТ «Страхової групи» TAC разом з іншими необхідними документами такі, які містили завідомо неправдиві відомості для членів злочинної змови щодо обставин вчинення ДТП, а саме:

- заяву (повідомлення) про настання страхового випадку від 20.02.2012., від імені ОСОБА_6, підписані від імені вказаної особи ОСОБА_4;

- протокол про адміністративне порушення № 245771 від 17 лютого 2012 року;

- довідку № 8964729 про дорожньо-транспортну пригоду від 21 лютого 2012 року;

- заяву про страхове відшкодування від 14 березня 2012 року від імені ОСОБА_6, підписана від імені вказаної особи ОСОБА_4

10 квітня 2012 року, головою правління АТ «СГ «TAC» (приватна)» ОСОБА_13, який не був обізнаний про злочинні дії ОСОБА_4 та керуючої продажами ОСОБА_8, на підставі наданих, в тому числі вищевказаних підроблених документів, було затверджено страховий акт №8959В/11/2012 від 10 квітня 2012 року про виплату страхового відшкодування, згідно договору страхування від 26 січня 2012 року у розмірі 167 273 грн.

Зазначені кошти згідно платіжного доручення № 29391 від 11 квітня 2012 року було перераховано на розрахунковий рахунок НОМЕР_7, відкритий в АТ «Райффайзен банк Аваль» на ім'я ОСОБА_6, які 12 та 13 квітня 2012 року отримав ОСОБА_4, згідно заяв на видачу готівки № 117031294 від 12 квітня 2012 року та № 117097570 від 13 квітня 2012 року, через свою співмешканку ОСОБА_14, яка не була обізнана про його злочинні наміри.

За раніше досягнутою домовленістю про розподіл коштів, гроші в сумі 8000 грн. ОСОБА_15 передав ОСОБА_8, а решту 159273 грн. обернув на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_15 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, а також співучасть у зловживанні ОСОБА_8, повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи, його вина своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, а також службового підроблення тобто складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, та використання підроблених документів за попередньою змовою групою осіб.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок районного суду через істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_4 належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років та інші 4 злочини, які відносяться докатегорії невеликої та середньої тяжкості, вчинення ним умисних корисливих злочинів за попередньою змовою групою осіб. Також судом залишено поза увагою той факт, що під час судового розгляду засуджений ОСОБА_4 перебував в період з 13.12.2012 по 12.05.2014 років у розшуку та своїми діями, які були направлені на уникнення законного покарання за скоєні злочини, затягував проведення судового розгляду. Крім того, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_4 від покарання з випробуванням, звільнив його і від призначеного додаткового покарання, що суперечить вимогам, встановленим ст. 75 КК України. Також зазначає, що судом першої інстанції при постановленні вироку допущено неправильне застосування закону, а саме незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, що знаходить своє підтвердження у тому, що вироком суду ОСОБА_4 визнано винним за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавленні волі. Однак, судом не враховано, що санкція вказаної статті Кримінального кодексу України ( в редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 року) передбачає, окрім покарання у виді позбавленні волі, ще й покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю на строк до трьох років зі штрафом в розмірі від 250 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке судом першої інстанції застосовано не було. Окрім того, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не вказав за якою саме редакцією Кримінального кодексу України призначено покарання по вище вказаним статтям ОСОБА_4 Крім того, при ухваленні вироку суд однією з обставин, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_4, визнав скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб. Проте, всупереч ч.4 ст.67 КК України судом враховано, як обтяжуючу обставину - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, незважаючи на те, що дана ознака є кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.4 ст.358, ч.2 ст.27 ч.2 ст.364-1 та ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України. Також, суд у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції інкримінує засудженому ОСОБА_4 скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.364-1 КК України, а призначає покарання останньому за ч.2 ст.364-1 КК України, що суперечить вимогам ст.ст.334,335 КПК України 1960 року. До того ж, суд першої інстанції при постановленні вироку не вказав вид покарання, який призначений ОСОБА_4 за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, вказавши тільки розмір - 15 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_3, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.28 ч.4 ст. 358; ч.3 ст.358; ч.2 ст.27 ч.2 ст.366;ч.2 ст.27 ч.2 ст.364-1; ч.3 ст.190 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_4 винуватим у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, а також співучасть у зловживанні ОСОБА_8, повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи, його вина своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи і у його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.190 та ч.2 ст.27 ч.2 ст.364-1 КК України.

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_4 в участі та сприянні вчиненню ОСОБА_8, службового підроблення тобто складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки та у використанні підроблених документів за попередньою змовою групою осіб і такі його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366; ч. 3 ст.358; ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, один з яких є тяжким злочином;, а інші - середньої та невеликої тяжкості злочином; особу обвинуваченого, який не працює; за місцем проживання характеризується позитивно; раніше не судимий; має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди. відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у межах санкції інкримінованих обвинуваченому статей КК України, ( в редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 року) із застосуванням ст.75, 76 КК України, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню і апеляційні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому за ч. 2 ст.28 ч.4 ст.358 КК України суд призначив ОСОБА_4 покарання у виді 2 років позбавлення волі, тоді як санкція статті взагалі не передбачає такий вид покарання.

Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України, суд першої інстанції призначив лише основне покарання у виді позбавлення волі, тоді як санкція статті передбачає призначення обов'язкових додаткових покарань у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від двохсот п'ятдесяти до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому суд у мотивувальній частині вироку не навів жодних мотивів незастосування обов'язкового додаткового покарання. Але при призначенні ОСОБА_4 остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно ч.1 ст.70 КК України, суд призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права займати керівні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

Також, суд першої інстанції визнав винним засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27 ч.2 ст.364-1 КК України, про що зазначив у мотивувальній частині вироку. Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_4 суд засудив останнього ч.2 ст.364-1 КК України, без зазначення ч.2 ст.27 КК України. При цьому призначив покарання без зазначення його виду, що є грубим порушенням вимог закону.

Зазначені порушення суду першої інстанції відповідно до вимог ст.371 КПК України (в ред..1960 р.) є неправильним застосуванням кримінального закону і є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання, та постановлення нового вироку та призначення покарання в межах санкції інкримінованих ОСОБА_4 статей КК України, в редакції, що діяла на час вчинення обвинуваченим злочинів і доводи апеляції прокурора в цій частині є слушними.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора щодо необхідності направлення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 на новий судовий розгляд. Стаття 374 КПК України (в ред.. 1960 р.) має вичерпний перелік випадків для скасування вироку суду першої інстанції з направленням справи на новий судовий розгляд. Тоді як згідно ст.378 КПК України ( в ред.. 1960 р.) у разі неправильного застосування кримінального закону судом першої інстанції апеляційний суд не позбавлений можливості скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок. Крім того, виправлення вказаних вище порушень, допущених судом першої інстанції, шляхом постановлення нового вироку в апеляційній інстанції, не тягне за собою погіршення становища засудженого.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_4 покарання скасувати, постановити новий вирок та призначити ОСОБА_4 покарання в межах санкцій статей інкримінованих йому злочинів ( в редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 року, що діяла на момент вчинення злочинів.)

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_4 покарання за ч. 2ст.27 ч.2 ст.364-1 КК України та ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України ( в редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 року), колегія суддів вважає можливим не застосовувати до засудженого передбачене санкцією вказаних статей додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю зважаючи на таке.

Відповідно до ст.55 КК України та роз'яснень, що містяться у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов'язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов'язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов'язаного з їх діяльністю чи займаною

посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_4 вчинив інкриміновані злочини у співучасті з ОСОБА_8, яка обіймала посаду керуючої центру продажу Акціонерного Товариства Страхова Група «ТАС», тобто займала посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Тоді як сам обвинувачений ОСОБА_4 на момент вчинення злочину, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих функцій не займався і не займав відповідних посад. За таких обставин підстави для призначення ОСОБА_4 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю відсутні.

Також колегія суддів вважає можливим застосувати до ОСОБА_4 положення ст. 69 КК України при призначенні підсудному покарання ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України ( в редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 року) та не призначати додаткове покарання у виді штрафу, оскільки він вину свою в інкримінованому злочині визнав повністю, щиро розкаявся, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, повністю відшкодував матеріальну шкоду.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції такої обтяжуючої покарання ОСОБА_4 обставини, як вчинення злочину за попередньою змовою.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи те, що при кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.2 ст.28 ч.4 ст.358, ч.2 ст.27 ч.2 ст.364-1 та ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України враховано таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою, то остання відповідно до ч.4 ст. 67 КК України не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Таким чином, колегія суддів визнає необхідним з мотивувальної частини вироку виключити вказівку районного суду про врахування ОСОБА_4 як обтяжуючу обставину - вчинення злочину за попередньою змовою.

Керуючись ст. 362, 367, 378 КПК України (в ред.1960 року), 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 травня 2014 року стосовно ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання:

- за ч.3 ст.190 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.27 ч.2 ст.364-1 КК України - штраф у розмірі п'ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255000 (двісті п'ятдесят п'ять тисяч) грн.;

- за ч.2 ст.28 ч.4 ст. 358 КК України - обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.358 КК України - позбавлення волі строком на 2 (два) роки

- за ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку районного суду про врахування ОСОБА_4 як обтяжуючу обставину - вчинення злочину за попередньою змовою.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 травня 2014 року залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Яковлєва С.В.