Ухвала суду № 40161084, 18.08.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 100713977/12 Головуючий у І інстанції Лопатинська С.П.Провадження № 11/780/322/14 Доповідач у 2 інстанції СвінціцькаКатегорія 3 18.08.2014

УХВАЛА

Іменем України

14 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі :

головуючого судді - Свінціцької О.П.,

суддів - Габрієля В.О., Шевченка О.В.

з участю прокурора - Пуха І.Ю.

захисника засудженого - ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2014 року, яким,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 (п»ятнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю .

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 15 (п»ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Строк покарання обраховано з 21.11.2009 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь неповнолітнього ОСОБА_3 завдану матеріальну шкоду в розмірі 355099 гривень 57 копійок, на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 200000 гривень.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_2 приблизно влітку 2009 року, точну дату та час слідством не встановлено, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав у невстановленої слідством особи пістолет системи «Макарова» № НОМЕР_4, 1954 року випуску, призначений для відстрілу патронів калібру 9 мм, який незаконно переніс до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_1, де став зберігати без передбаченого законом дозволу.

10 листопада 2009 року ОСОБА_2 у невстановлений слідством час, на власному автомобілі марки «Санг-Йонг Рекстон» державний номерний знак НОМЕР_3 незаконно придбаний ним пістолет системи «Макарова» № НОМЕР_4, 1954 року випуску, призначений для відстрілу патронів калібру 9 мм перевіз з квартири АДРЕСА_1 до Дослідного виробничого інституту органічної хімії АНУ, що за адресою: м. Київ, вул.. Червоноткацька, 60, де на території даного інституту, біля приміщення «майстерні», закопав в землю.

20 листопада 2009 року працівниками міліції на території Дослідного виробничого інституту органічної хімії АНУ, що в м. Києві по вул. Червоноткацька, 60, біля приміщення «майстерні» в землі був виявлений та вилучений пістолет системи «Макарова», № НОМЕР_4, 1954 року випуску, який належить ОСОБА_2

Згідно висновку судової дактилоскопічної хімічно-балістичної експертизи № 741 ВКД від 16.11.2009 року виявлений пістолет та поданий на дослідження, є пістолетом системи «Макарова» № НОМЕР_4, 1954 року випуску і являється вогнепальною зброєю. На слідосприймаючій поверхні магазина пістолета, який надійшов на дослідження, наявний слід капілярного узору найбільшими розмірами сторін 12х14 мм - придатний для ідентифікації по ньому особи. Слід пальця руки найбільшими розмірами сторін 12х14 мм, залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_2

Крім того, у ОСОБА_2 у невстановлений слідством час та місці виник злочинний умисел на умисне вбивство свого знайомого ОСОБА_4 з корисливих мотивів та з метою збагачення за рахунок чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 у невстановлений слідством час та місці домовився про зустріч з ОСОБА_4 та по раніше розробленому для себе плану та вигаданою історією, розповів йому про особу, яка може придбати у ОСОБА_4 ювелірні вироби по ціні, яка є завищеною ринкової і що дана пропозиція є вигідною, тим самим переконавши останнього, що на цьому можна відповідно заробити грошові кошти.

В свою чергу ОСОБА_4, погодившись на пропозицію ОСОБА_2, зателефонував 06.11.2009 року своїй знайомій ОСОБА_5, яка є власником ломбарду у м. Києві та домовився, що вона передасть ювелірні вироби ОСОБА_4

Відповідно до домовленості, ОСОБА_5 в рахунок заборгованості перед ОСОБА_4 через свою знайому ОСОБА_6 06.11.2009 року у невстановлений слідством час передала ОСОБА_4 ювелірні вироби в кількості 44 штуки на загальну суму 44443 доларів США, по співвідношенню 1 долара США до національної грошової одиниці гривні 7,9903, на суму 355099 гривень 57 копійок.

ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, 10.11.2009 року у невстановлений слідством час за місцем свого проживання, а саме АДРЕСА_1 взяв пістолет системи «Макарова» № НОМЕР_4, 1954 року випуску, який почав зберігати при собі.

Цього ж дня, відповідно до домовленості, ОСОБА_2 під»їхав на автомобілі марки «Санг Йонг» державний номерний знак НОМЕР_3 в район кафе «М»ята» в м. Києві, де у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_4 сів до його автомобіля і відповідно до домовленості вони поїхали в с. Зазим»я Броварського району Київської області, де, відповідно до вигаданої ОСОБА_2 історії, їх чекала людина, яка повинна була придбати ювелірні вироби у ОСОБА_4

В цей же день, близько 19 години 00 хвилин ОСОБА_2 разом з ОСОБА_4 приїхали в с. Зазим»я Броварського району Київської області на автомобілі «Сан Йонг» державний номерний знак НОМЕР_3, яким керував ОСОБА_2, де зупинились в районі перехрестя вулиць Київська та Марущака. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті та бажаючи настання саме цих наслідків, ОСОБА_2, діставши заздалегідь приготовану вогнепальну зброю, а саме - пістолет системи «Макарова» НОМЕР_4 1954 року випуску, призначену для здійснення пострілів патронами калібром 9 мм, з метою протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_4, в той час, коли ОСОБА_4 перебував в салоні автомобіля, застосовуючи фізичне насильство, яке небезпечне для життя та здоров»я потерпілого ОСОБА_4, тримаючи в руках вогнепальну зброю - пістолет системи «Макарова» НОМЕР_4 1954 року випуску, умисно здійснив два постріли в область грудної клітини потерпілого ОСОБА_4, заподіявши таким чином останньому тілесні ушкодження у вигляді:

- вогнепального поранення в область передньої поверхні грудної клітини в проекції 1-го поясничного позвонка з ознаками вихідного вогнепального отвору, з»єднані рановим каналом, який іде в напрямку зверху вниз, спереду назад і зліва направо, по напрямку якого пошкоджується брижейка і петлі тонкого кишечника, клітчата забрюшного простору;

- вогнепальне поранення лівої бокової поверхні грудної клітини з ознаками вхідного вогнепального поранення і рани в поясничній області справа з ознаками вихідного вогнепального поранення, з»єднаний рановим каналом, який іде в напрямку зверху вниз, спереду назад і зліва направо, по напрямку якого пошкоджується брижейка і петлі тонкої кишки, великий сальник, нижній полюс лівої нирки, біля ниркова клітчатка.

Після чого ОСОБА_2, підійшовши до пасажирського сидіння автомобіля, в якому знаходився ОСОБА_4, викинув останнього на узбіччя дороги та здійснив ще три умисні постріли в його напрямок, в результаті яких ОСОБА_4 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді:

- вогнепального поранення тім»яної області, від якої в напрямку ззаду наперед, зверху вниз і справа наліво відходить рановий канал, по напрямку якого пошкоджується права тім»яна кістка, тверда мозкова оболонка, речовина головного мозку з його розмноженням, кісток основи черепа, кісток обличчя, язик, канал сліпо закінчується в м»яких тканинах в області лівої гілки нижньої щелепи;

- вогнепального поранення на правій боковій поверхні шиї з ознаками вхідного вогнепального поранення, від якого в напрямку ззаду наперед, зверху вниз і справа наліво відходить рановий канал, по напрямку якого пошкоджуються м»які тканини шиї під правим грудинно-ключичним зічленінням, пристінна плевра в області верхівки правої легені, легенева плевра і тканина верхньої долі правої легені, корінь правої легені, перикард по правій верхньобоковій поверхні, серце в області передсердеччя і міжпередсердечної перегородки, перикард по передній поверхні зліва, нижня доля лівої легені, лівого склепіння діафрагми, селезінки, канал губиться в м»яких тканинах черевної порожнини зліва;

- вогнепальне поранення на правій боковій поверхні шиї з ознаками вхідного вогнепального поранення і рани в області носо-губного трикутника зліва з ознаками вихідного вогнепального поранення, з»єднані вогнепальним каналом, який іде в напрямку ззаду наперед, знизу до верху і справа наліво, по напрямку якого пошкоджуються м»які тканини правої бокової поверхні шиї, права доля щитовидної залози, кістки верхньої і нижньої щелепи.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 50/437 від 16.02.2010 року смерть ОСОБА_4 наступила від чисельних вогнепальних кульових поранень голови, шиї і тулубу з пошкодженням внутрішніх органів. Сліпі і сквозні вогнепальні поранення як кожне взяте окремо, так і в своїй сукупності, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, і перебувають в прямому причинному зв»язку з настанням смерті.

ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій та передбачаючи при цьому настання суспільно-небезпечних наслідків, з кишені куртки ОСОБА_4 дістав ювелірні вироби, які зі свідчень ОСОБА_6, малися бути при ньому, а саме, загальною кількістю 44 штуки на загальну суму 44443 доларів США, по співвідношенню 1 долара США до національної грошової одиниці гривні - 7,9903 на суму 355099 гривень 57 копійок.

Після чого, ОСОБА_2 загорнув пістолет системи «Макарова», з якого були здійснені постріли в ганчірку та поклав в салон свого автомобіля і зник з місця вчинення злочину. В подальшому ОСОБА_2 з метою приховування слідів та знаряддя злочину, поїхав до Дослідного виробничого інституту органічної хімії АНУ, що в м. Києві по вул. Червоноткацька, 60, де на території даного інституту, біля приміщення «майстерні» закопав в землю пістолет, з якого були здійснені постріли, який в подальшому був виявлений і вилучений працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження закрити за відсутністю складу злочину. Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та судом допущено істотне порушенням кримінально-процесуального законодавства. На думку апелянта, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Зазначає, що колегія суддів не спростувала жодного доводу підсудного та його захисника про невинуватість ОСОБА_2, обмежившись лише фразою про те, що показання підсудного про вчинення злочину іншими особами є намаганнями уникнути кримінальної відповідальності. Вважає, що колегія порушила виключно всі можливі вимоги закону до змісту вироку. Вказує, що про свідоме засудження судовою колегією завідомо невинного ОСОБА_2 за умисне вбивство ОСОБА_4 однозначно свідчить факт наведення у вироку вочевидь обвинувальних в бік ОСОБА_2 вигаданих показань свідків, яких в суді вони не давали, а їх свідчення, зокрема свідчення свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в протоколі судового засідання викладені невірно, перевірити ці показання немає можливості, оскільки, як було повідомлено судом, технічний запис судових засідань не зберігся. На думку захисника факт відсутності технічного запису частини судового процесу слід розцінювати як відсутність фіксування процесу технічними засобами, що є безумовною підставою для скасування вироку. Також вказує, що в обґрунтування вироку судом покладені недопустимі докази, а саме, висновок експерта №471 ВКД від 16.11.2009р., протокол відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_9, покази ОСОБА_2, які були надані ним на досудовому слідстві в той час як він відбував адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту, суперечливі покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9

Засуджений ОСОБА_2 в поданій апеляції просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням чинного законодавства України, однобічністю та неповнотою пред'явленого обвинувачення, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не прийнято до уваги докази, які могли б істотно вплинути на висновки суду та зміст вироку має істотні протиріччя. Вказує, що і вирок і обвинувачення, пред'явлене йому суперечать тому, що відбувалось в залі судових засідань. Вважає, що дане обвинувачення не може застосовуватись, так як суперечить законодавству України та не може ґрунтуватись на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях і домислах. Звертає увагу, що висновок експерта №471, згідно якого на пістолеті системи Макарова був виявлений його відбиток був складений 16.11.2009р., хоча сам пістолет був виявлений працівниками міліції лише 20.11.2009р., а тому вказаний висновок експерта є недопустимим доказом. Також зазначає, що ні в ході досудового слідства, ні в суді не було доведено факту придбання, зберігання, перевезення та використання ним пістолета Макарова у вчиненні злочину, крім того, експертом не було встановлено, скільки часу пістолет зберігався в землі та чи могли після цього на ньому зберегтися відбитки пальців. Також зазначає, що суд взяв до уваги суперечливі покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи та постановленні вироку не були виконані вказівки, викладені в ухвалі Верховного Суду України від 15.11.2011р., постановленій за результатами перегляду даної справи в касаційному порядку.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали подані ними апеляції та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляцій засудженого та його захисника, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що колегією суддів Броварського міськрайонного суду Київської області у складі головуючого - судді Лопатинської С.П., суддів Міхієнкової Т.Л., Пошкурлата О.М. в ході розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263 та п.6 ч.2 ст. 115 КК України було винесено ухвалу від 25.09.2012р. про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 прокурору Київської області на додаткове розслідування. В даній ухвалі колегією суддів дано оцінку тим доказам, які були досліджені в ході розгляду справи в суді та висловлено думку щодо недостатності доказів, зібраних під час досудового слідства, для прийняття законного та обґрунтованого рішення по справі.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 12.12.2012р. скасовано ухвалу Броварського міськрайонного суду від 25.09.2012р. про повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 на додаткове розслідування прокурору Київської області , а справу направлено на новий судовий розгляд в той же суд.

В той же час, після повернення справи до Броварського міськрайонного суду, справа розглядалась колегією суддів, до якої входили двоє з трьох суддів від попереднього складу колегії.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.367 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 370 КПК України в редакції 1960р., істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, яке призводить до скасування вироку, є винесення вироку незаконним складом суду.

Так, згідно з вимогами п.4 ч.1 ст. 54 КПК України суддя не може брати участь в розгляді кримінальної справи, в тому числі, за умови наявності обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді.

Враховуючи той факт, що склад суду першої інстанції, який виніс ухвалу про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 на додаткове розслідування висловив свою позицію відносно пред»явленого обвинувачення та доказів, якими воно обґрунтовується, повторний розгляд даної справи з ухваленням вироку суддями, що вже брали участь у розгляді справи, на думку колегії суддів, є неправомірним.

Дана позиція кореспондується з положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практикою Європейського суду з прав людини, які застосовуються при розгляді справ як джерело права згідно вимог ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"

Так, як визнав Європейський суд у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (пукти 66-72 рішення від 10 березня 2010 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб»єктивного та об»єктивного критеріїв. За суб»єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об»єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії"

( Wettstein v. Switzerland ), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom) , рішення від 10червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein) , п. 43).

Застосовуючи об»єктивний критерій, слід з»ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто, при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватись у безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об»єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна ( Wettstein ), п. 44, та рішення у справі "Феррантеллі та Сантанджело проти Iталії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 07 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с.951952, п. 58).

У цьому зв»язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя, ще має бути видно, що воно здійснюється" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" ( De Cubber v. Belgium ), рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, №86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна ( Wettstein ), там само, та рішення у справі "Кастільо Альгар проти Іспанії" ( Castillo Algar v. Spain ), рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45).

Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що справу розглянуто незаконним складом суду, що є істотним порушенням кримінально - процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку суду.

З огляду на викладене, апеляції адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_2 слід задовольнити частково, вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно вжити заходів до всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, постановити законний та обґрунтований вирок.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді: