Ухвала суду № 40146763, 18.07.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

справа №640/10771/14-к, н/п 1-кп/640/27/14 Головуючий суду 1 інстанції

провадження №11-кп/790/723/14 Ніколаєнко І.В.

категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач Мікулін М.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді Мікуліна М.І.

суддів Пашнєва Г.Г.,

Аверіної Н.В.

при секретарі Лободенко К.М.

за участю прокурора Бондаренко С.О.,

Жовницької А.В.

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/723/14 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Харкова Бондаренко О.С. та захисника ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 квітня 2014 року у відношенні ОСОБА_5,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Астрахань Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,-

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки.

Як встановив суд, ОСОБА_5, займаючи посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, знаходячись на службі в органах внутрішніх справ, згідно з наказом № 170 о/с від 12.08.2011 в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області, згідно з функціональними обов'язками здійснюючи: безпосереднє керівництво службами - сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних інспекторів міліції та будучи куратором, в тому числі, патрульної служби, організовуючи і контролюючи роботу цих служб; будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами і притягувати до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення; здійснюючи, таким чином, функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог ст. 2, ст. 10 Закону України «Про міліцію», згідно з яким основними задачами і обов'язками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, в тому числі припинення адміністративних правопорушень, - маючи умисел, спрямований на одержання хабара, діючи з корисливих мотивів умисно і протиправно, 16 червня 2012 року близько 10 год. 05 хв., знаходячись в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, припаркованого в районі будинку АДРЕСА_2 одержав від ОСОБА_7 хабара в розмірі 4000 гривень за виконання з використанням наданої йому влади і службового становища певних дій на користь ОСОБА_7, який особисто та за допомогою пов'язаних з ним осіб здійснював незаконну торгову діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, зокрема торгівлю продуктами харчування, тютюновими виробами з рук у невстановлених місцях, у тому числі на прилеглій до будинку АДРЕСА_2 території та в інших місцях, що має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.160 КУпАП, а саме - вирішення питань, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_7 і пов'язаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_7 та пов'язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст. 160 КУпАП.

Крім того, продовжуючи діяти з єдиним умислом на одержання хабара від ОСОБА_7, ОСОБА_521 липня 2012 року о 08 год. 45 хв., знаходячись в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, припаркованого у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 одержав від ОСОБА_7 хабара в розмірі 6000 гривень за виконання з використанням наданої йому влади і службового становища певних дій на користь ОСОБА_7, який особисто та за допомогою пов'язаних з ним осіб здійснював незаконну торгову діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, зокрема торгівлю продуктами харчування, тютюновими виробами з рук у невстановлених місцях, у тому числі на прилеглій до будинку АДРЕСА_2 території та в інших місцях, що має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 160 КпАП України, а саме - вирішення питань, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_7 і пов'язаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_7 та пов'язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст. 160 КпАП України. Після чого ОСОБА_5 був затриманий працівниками УВБ в Харківській області ДВБ МВС України на місці злочину.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, оскільки суд у вироку не вирішив питання відповідно до вимог ст. 54 КК України щодо позбавлення обвинуваченого спеціального звання - підполковника міліції, яке він мав на момент постановлення вироку. В апеляції прокурор просить постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки, та на підставі ст. 54 КК України позбавити обвинуваченого спеціального звання - підполковника міліції;

- захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_4 просить вирок скасувати з мотивів однобічності, неповноти судового розгляду, неправильного застосування кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які виключали можливість поставлення обвинувального вироку. В апеляції захисник посилається на те, що у вироку скоєння ОСОБА_8 злочину ґрунтується на доказах, всі із яких були отримані в ході досудового слідства і додаткового розслідування з порушенням вимог КПК України, в тому числі одержані не уповноваженою щодо їх збирання і фіксації особою, отримані за участю зацікавлених осіб - свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 або надані зацікавленими особами - свідками ОСОБА_7 та ОСОБА_11, одержаними взагалі без порушення по епізоду від 16 червня 2012 року кримінальної справи, отриманими поза строками досудового розслідування та таке інше, зазначене, як у його, так і його підзахисного письмових зверненнях до суду. Захисник стверджує, що наведені у вироку докази, як недопустимі, свідчать про необґрунтоване притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, у зв'язку з чим саме на ці докази у захист він вказував під час судового розгляду, але суд у вироку такі докази захисту не спростував і безпідставно їх відкинув, а чомусь послався на них, як на докази лише обвинувачення, чим суд суттєво порушив вимоги ст. 2 ст. 374 КПК України. В апеляції захисник також посилається і на неправильне застосування кримінального закону, оскільки у резолютивної частині вироку ОСОБА_5 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яка на момент постановлення судового рішення не передбачала кримінальну відповідальність за отримання хабара. Про неправильне застосування кримінального закону свідчить і та обставина, що за функціональними обов'язками ОСОБА_5, на думку захисника, не є суб'єктом інкримінованого злочину. Стверджуючи по наведеним в апеляції доводам про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, поросить призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора та захисника, які підтримали апеляції, а також засудженого в обґрунтування доводів апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 підозрюється в тому, що 16 червня 2012 року, близько 10 год. 05 хв., а також 21 липня 2012 року о 08 год. 45 хв., біля будинку АДРЕСА_2 він за обставин, як вони вказані в основних процесуальних документах слідства: повідомлені про підозру /т. 5, а. с. 51-53/ та обвинувальному акті /т. 5, а. с. 147-149/ одержав від ОСОБА_7 хабара в розмірі відповідно 4000 гривень та 6000 гривень за виконання з використанням наданої йому влади і службового становища певних дій на користь ОСОБА_7

Отже, відповідно до ст. 91 КПК України ці обставини, які вказані в основних процесуальних документах досудового розслідування підлягали доказуванню при розгляді кримінального провадження у суді, в тому числі шляхом перевірці та оцінці судом доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

В силу ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Пункт 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальної частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

З огляду на наведене, виходячи з вимог ст. ст. 91, ч. 1 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим, вмотивованим та містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також їх оцінку і мотиви неврахування окремих доказів.

Між тим, як вбачається з змісту мотивувальної частині вироку, суд першої інстанції лише навів докази на підтвердження встановлених обставин, але оцінки цім доказам не надав та без зазначення мотивів не прийняв до уваги докази, які, на думку захисту, свідчать про необґрунтоване притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Вчасності, в апеляційній скарзі захисник стверджує, що суд першої інстанції взагалі не спростував покази обвинуваченого ОСОБА_5, який у судовому засіданні показав, що по відношенню до нього мала місце провокація хабара з боку співпрацівника Управління внутрішньої безпеки в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_11, який 28 березня 2012 року попросив його допомогти ОСОБА_7, у зв'язку з чим останній неодноразово консультувався у нього стосовно ведення торгівельної діяльності та він записав його до книги мобільного телефону як "від ОСОБА_11". На прохання ОСОБА_7 він під'їжджав в район будинку АДРЕСА_2, де зустрічався з ним та хабара від нього не отримував, в тому числі 21 липня 2012 року, коли ОСОБА_7 сів до нього в машину, після чого в його автомобілі були вилучені гроші в сумі 6000 гривень.

За твердженням захисту, та обставина, що ОСОБА_5 записав ОСОБА_7 як "від ОСОБА_11" до книги свого мобільного телефону, вилученого у ході досудового розслідування підтверджує незаконність дій у подальшому з боку співпрацівника Управління внутрішньої безпеки в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_11

Як вбачається з змісту вироку, суд першої інстанції зазначеному вище доказу захисту ніякої оцінки не надав.

В апеляційній скарзі захисник стверджує про необ'єктивність показів щодо фактичних обставин свідка ОСОБА_7, який показав суду про відсутність оперативних стосунків з співпрацівником Управління внутрішньої безпеки в Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_11, до якого він прийшов лише 14 червня 2012 року. На обґрунтування такого твердження захисник посилається на роз печатку інформації, знятою з каналів зв'язку операторів мобільного зв'язку, у якому зафіксовано починаючи з 14 квітня 2012 року неодноразовий зв'язок між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 по мобільним терміналам, що знаходяться в їх користуванні (т. 2 а.с. 2-283).

Дійсно, як вбачається з змісту вироку, суд першої інстанції зазначеному вище доказу захисту також ніякої оцінки не надав.

В апеляційній скарзі захисник, з наведених в цьому процесуальному документі підстав, стверджує про необ'єктивність показів щодо фактичних обставин свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 - старшого слідчого по провадженню, а також свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14, які, 21 липня 2012 року приймаючи участь у якості понятих при огляді та врученні ОСОБА_7 грошових знаків в сумі 6000 гривень/т. 1, а. с. 15-24/ та огляді міста події щодо вилучення в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer» цих грошей/т. 1, а. с. 25-31/, застосовували до ОСОБА_5 насильство при його затриманні робітниками правоохоронних органів.

Як вбачається з змісту вироку, такі заперечення захисту щодо доказів залишилися поза увагою суду, який не надав їм в мотивувальної частині цього процесуального документу ніякої оцінки.

Окрім того, в апеляційній скарзі захисник вказує, що в ході досудового слідства, а потім додаткового розслідування докази були отримані з порушенням вимог КПК України, а саме: за участю зацікавлених осіб, свідків ОСОБА_9 - який разом з ОСОБА_7 займався торговельною діяльність та ОСОБА_10 - яка є цивільною дружиною останнього, які 16 червня 2012 року приймали участь у якості понятих при огляді та врученні ОСОБА_7 грошових знаків в сумі 4000 гривень; одержані не уповноваженою щодо їх збирання і фіксації особою; одержані взагалі без порушення по епізоду від 16 червня 2012 року кримінальної справи; отримані поза строками досудового розслідування та таке інше, зазначене, як у його, так і його підзахисного письмових зверненнях до суду першої інстанції.

Але, такі заперечення захисту також залишилися поза увагою суду, який не надав їм в мотивувальної частині вироку ніякої оцінки.

В апеляційній скарзі захисник посилається і на неправильне застосування кримінального закону, оскільки: за функціональними обов'язками ОСОБА_5, на думку захисника, не є суб'єктом інкримінованого злочину; згідно відповіді, наданої захистом суду, заступником голови Дзержинської районної адміністрації у м. Харкові від 30.08.2013 р. прийняття рішення щодо виділу земельної ділянки для здійснення торгівлі не знаходитися у компетенції органів внутрішніх справ.

Дійсно, такі докази у захист також залишилися поза увагою суду при постановленні вироку, оскільки судове рішення не містить мотивів неврахування цих доказів

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку лише навів докази на підтвердження встановлених обставин, але оцінки цім доказам не надав та без зазначення мотивів не прийняв до уваги докази, які, на думку захисту, свідчать про необґрунтоване притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

За таких обставин, вирок суперечить вимогам ст. ст. 91, ч. 1 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки висновки суду, викладені у цьому процесуальному документі, не містять в належному обсязі переконливих мотивів постановленого по провадженню рішення.

В апеляційній скарзі захисник також стверджує про неправильне застосування кримінального закону, оскільки у резолютивної частині вироку ОСОБА_5 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яка на момент постановлення судового рішення не передбачала кримінальну відповідальність за отримання хабара.

Перевіряючи таке твердження захисту, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивної частині вироку зазначається рішення про визнання особи винуватим у пред'явленому обвинуваченні щодо статті/частин статті/ закону України про кримінальну відповідальність.

З змісту резолютивної частині вироку у відношенні ОСОБА_5 вбачається, що його визнано винним у скоєні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України.

Однак, на день постановлення судового рішення кримінальне законодавство, а саме ч. 3 ст. 368 КК України / в редакції Закону N 222-VII ( 222-18 ) від 18.04.2013/ не передбачала відповідальності за одержання хабара.

Так, на момент постановлення вироку ч. 3 ст. 368 КК України передбачала відповідальність за прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у значному розмірі.

Отже, на день постановлення вироку ч. 3 ст. 368 КК України не передбачала відповідальності і за вчинення зазначених дій службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки відповідальність за скоєння таких дій була передбачена частиною 4 цього кримінального Закону.

Хоча суд першої інстанції у мотивувальної частині вироку і кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України в редакції 2012 року, але всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивної частині вироку постановив рішення про визнання його винуватим за частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, яка не передбачала відповідальність за вчинення дій щодо кваліфікації, зазначеної у мотивувальної частину вироку.

Таким чином, висновки суду щодо засудження обвинуваченого ОСОБА_5 за кримінальним законом мають суттєві протиріччя, що э порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 374, ст. 413 КК України.

Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, оскільки суд не вирішив питання відповідно до вимог ст. 54 КК України.

За таких обставин, вирок суперечить вимогам ст. ст. 91, ч. 1 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, так як висновки суду, викладені у цьому процесуальному документі, не містять в належному обсязі переконливих мотивів постановленого по провадженню рішення.

Вирок також, з зазначених вище підстав, суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об'єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Якщо при новому судовому розгляді суд прийде до висновку про скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення за таких же обставин і даних про його особу та не обґрунтує належним чином не застосування ст. 54 КК України, то призначене ОСОБА_5 покарання теперішнім вироком слід вважати м'яким.

Враховуючи, що запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5 у виді тримання під вартою було застосовано вироком, якій підлягає скасуванню, та обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання і за місцем проживання характеризується позитивно, колегія суддів змінює йому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов'язання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури м. Харкова Бондаренко О.С. та захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 квітня 2014 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5 змінити з тримання під вартою на особисте зобов'язання, яким зобов'язати обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду та не відлучатися без дозволу суду з постійного місця проживання: АДРЕСА_1

З під варти ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Астрахань Російської Федерації - звільнити негайно у залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді