Ухвала суду № 40070638, 31.07.2014, Апеляційний суд Житомирської області

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 285/4766/12-к Головуючий у 1-й інст. Верозуб О.А.

Категорія ст.. 358, 366, 190, 362, 364 КК України Доповідач Городиський С. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2014 року м. Житомир

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді - Городиського С.С.,

суддів - Гузовського О.Г., Євстаф'євої Т.А,

за участю:

прокурора - Селюченко І.І.,

засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника цивільного позивача - ОСОБА_5,

представника потерпілої - ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2, державного обвинувача Гордійчука О.П., захисника - адвоката ОСОБА_4 в інтересах засуджених та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_1, представника цивільного позивача ОСОБА_8 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

даним вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 01.10.2007 р.) та призначено йому покарання:

за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є власністю засудженого;

за ч. З ст. 358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженому ОСОБА_1 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є власністю засудженого.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_1 залишено у вигляді підписки про невиїзд.

В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 зараховано час перебування під вартою з 12.07.2012 р. по 03.04.2013 р.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 364-1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до основного та додаткового покарання, призначити покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією вказаної статті - у вигляді штрафу в розмірі 127 500 грн., без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності;

за ч. 2 ст. 366 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до додаткового покарання - у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженому ОСОБА_2 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності та зі сплатою штрафу у розмірі 127 500 грн., із самостійним їх виконанням.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_2 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_2 обов'язки, передбачені п.п. 2, 3 даної статті, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді підписки про невиїзд.

В задоволенні цивільного позову ПАТ КБ «Приватбанк» в особі філії «Житомирське регіональне управління ПАТ КБ «Приватбанк» відмовлено у зв'язку з недоведеністю позовних вимог.

Позов ТОВ «Кей-Колект» залишено без розгляду.

Ухвалено стягнути із засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь УДКСУ у м. Житомирі (банк отримувача: ГУДКСУ у Житомирській області, МФО 811039, код ЗКПО 38035726, рахунок 31117115700002, код класифікації доходів 24060300) по 2 789 грн. 95 коп. в рівних долях судових витрат за проведені по справі експертизи.

Арешт, накладений на майно засудженого ОСОБА_1, а саме на 1/2 приміщення гуртожитку (АДРЕСА_2) та квартири (АДРЕСА_1), загальною вартістю 549 400, 00 грн., залишено до виконання вироку в частині стягнення судових витрат.

За змістом вироку суд кваліфікував дії підсудних:

ОСОБА_1:

за ч. 4 ст. 190 КК України та ч. З ст. 358 КК України (в редакції від 01.10.2007 р.), як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, чиненому в особливо великих розмірах та як використання завідомо підроблених документів;

ОСОБА_2:

за ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою держання неправомірної вигоди для інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам і інтересам юридичних осіб;

за ч. 2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року, а справу направити на досудове розслідування.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що під час досудового розслідування по справі було допущено однобічність і неповноту, яка вбачається в тому, що та обставина, чи дійсно в момент заволодіння грошовими коштами в сумі 100 000,00 дол. США у ПАТ КБ «Приват-Банк» ОСОБА_1 мав намір не виконувати зобов'язання щодо повернення взятого кредиту та відсотків, досудовим слідством не встановлено взагалі.

Крім того, апелянт вказав, що обвинувачення його у вчиненні шахрайства при укладенні кредитного договору є неконкретним без обґрунтування обставин у чому саме полягають його шахрайські дії, яким чином і в який спосіб він заволодів отриманим кредитом і як його використав та чи дійсно даний кредит брався без намірів його повертати. Досудове слідство жодним чином не обґрунтувало, яким чином вищезазначені дії можуть підтвердити чи спростувати обвинувачення щодо нього у вчиненні шахрайства шляхом заволодіння коштами, наданими банками в кредит.

За змістом апеляції з доповненнями засудженого ОСОБА_2, останній просить скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження у справі щодо нього закрити у зв'язку з наявністю підстав, передбачених ч. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

Мотивуючи доводи апеляції, ОСОБА_2 зазначив, що він діяв у межах своїх повноважень, неправдивих відомостей у документи не вносив і ні з ким із керівництва Житомирської філії Приват-Банку про сприяння ОСОБА_1 не домовлявся, а тому абсолютно є помилковим обвинувачення його за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1КК України.

Також вказав, що події, які інкримінуються йому як злочин, відбулися у лютому 2008 року. Кримінальний кодекс доповнено статтею 364-1 КК України у 2011 році. У відповідності із ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння не має зворотньої дії у часі. Тому стаття 364-1 КК України не може бути застосована до нього, як до діяння, яке на момент його вчинення не передбачало кримінальну відповідальність. До пред'явлення обвинувачення, тобто до 2012 року, він у справі мав процесуальний статус свідка.

Верховна Рада України 21.02.2014 року внесла зміни до Кримінального кодексу та виклала в новій редакції диспозицію ч. 1 ст. 364 КК. У новій редакції статті зазначено, що зловживання владою або службовим становищем є умисним діянням, яке має на меті одержання неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам. У розумінні ст. 364 КК України він не є службовою особою, яку можна притягнути до відповідальності. Отже, йому не може інкримінуватися і частково декриміналізована стаття 364 КК України, яка йому до того ж як обвинувачення не пред'являлася.

Крім того, апелянт зазначив, що не відповідає обвинувачення і іншим обставинам у справі. Зміст і функції мотиву та мети в мотивації злочину неоднакові. Застосування статті 364-1 КК України за діяння, вчинене у 2008 році недопустимо, оскільки кримінальний закон не має зворотньої сили. Не відповідає вимогам ст. 364-1 обвинувачення і з підстав недоведеності мети на одержання неправомірної вигоди. Таким чином, у справі є обставини, передбачені ст. 6 п.1 КПК України (відсутність події злочину).

Йому помилково інкримінована стаття 366 КК України - службове підроблення. З об'єктивної сторони такий злочин полягає у складанні неправдивих документів (дописка, підчистка, заміна тексту чи окремих слів), внесення у документ неправдивих відомостей, внесення в офіційний документ відомостей, що не відповідають дійсності. Однак він є саме тою службовою особою, в повноваження якої входять видавати документ про зняття заборони і така заборона була дійсно знята. У документі немає ні підчисток, ні дописок. Оскільки заборона була дійсно знята, то в цьому документі немає неправдивих відомостей. Отже, у даному випадку немає події злочину, передбаченого статтею 366 КК України.

Злочин, передбачений статтею 366 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості (ст. 12 КК України). У відповідності із ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності. Встановлений на момент ухвалення вироку 5 річний строк давності (для цієї категорії злочинів) закінчився. Тому суд у будь-якому разі повинен був урахувати цю обставину, що за статтею 366 КК України закінчився строк давності. Таким чином, ще в суді першої інстанції, навіть визнаючи його винним, слід було застосувати ст. 11-1 КПК України.

Згідно апеляції з доповненнями захисника - адвоката ОСОБА_4 в інтересах засуджених, захисник просить скасувати обвинувальний вирок та закрити провадження у справі у зв'язку з наявністю підстав, передбачених ч. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

За змістом апеляції захисник обґрунтував свої вимоги тим, що інкриміновані ОСОБА_1 дії охоплюються не ст. 190 ч. 4 КК України, а іншими статтями КК України, які більш точно і прямо вказують на ту конкретну правову ситуацію, яку йому інкриміновано.

Крім того ОСОБА_4, обґрунтовуючи свої доводи зазначив в апеляції обставини, аналогічні обставинам, викладеним в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_2, щодо необхідності закриття провадження у справі за ст.ст. 364-1, 366 КК України.

Відповідно до апеляції захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_1, апелянт просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.09.2013 року і провадження у справі за ч. 4 ст. 190 КК України закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_7 вказав, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню в повному обсязі, оскільки судом допущено порушення норм матеріального і процесуального права, про що свідчить застосування судом закону, який не підлягав застосуванню та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. В діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України.

В апеляції прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, просить скасувати його та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді - 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, що є власністю засудженого;

за ч. З ст. 358 КК України - 2 роки обмеження волі.

У відповідності до ч. І ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1\2 частини, що є його власністю.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 з підписки про невиїзд змінити на взяття під варту. Строк відбування покарання обчислювати з дня утримання під вартою, з 12.07.2012 р по 03.04.2013 р.

ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 364-1 до сплати штрафу в розмірі 170 000 грн., з позбавленням права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності на 2 роки;

за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання - у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади в установах банків всіх форм власності строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким остаточно призначити засудженому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади в установах банків всіх форм власності строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки, передбачені п.1, п. 2 даної статті КК України. Міру запобіжного заходу залишити попередньо обрану.

Речові докази - документи повернути власнику.

Цивільний позов ПАТ КБ "Приватбанк" в особі філії "Житомирське регіональне управління ПАТ КБ "Приватбанк" задовольнити в повному обсязі та стягнути із засуджених у солідарному порядку.

Стягнути із засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь УДКСУ у м. Житомирі (банк отримувача: ГУДКСУ у Житомирській області, МФО 811039, код ЗКПО 38035726, рахунок 31117115700002, код класифікації доходів 24060300) по 2 789 грн. 95 коп. в рівних долях судові витрати за проведені по справі експертизи.

Арешт, накладений на майно засудженого ОСОБА_1, а саме на 1/2 приміщення гуртожитку (АДРЕСА_2) та квартири (АДРЕСА_1), загальною вартістю 549 400, 00 грн., залишити з метою виконання вироку в частині виконання зобов'язань по цивільному позову та з метою відшкодування судових витрат.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання засудженим, залишення без належної оцінки характеру вчинення злочинів, не враховано наслідки, які викликані протиправними діями засуджених.

За змістом апеляції представника цивільного позивача - ОСОБА_8, апелянт просить змінити вирок суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди та стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_1, ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» матеріальну шкоду, задану злочином, в розмірі 182968,12 дол. США.

Мотивуючи доводи апеляції, ОСОБА_8 зазначила, що судом не взято до уваги вимоги КПК України, в якому зокрема говориться про те, що питання пред'явлення та розгляду цивільного позову не повністю врегульовані зазначеним Законом, а тому при розгляді цивільного позову в кримінальному процесі суд також повинен керуватися нормами ЦПК України. Покладаючи на підсудних обов'язок відшкодувати матеріальну шкоду, суд має виходити з установленого законом правила про те, що шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених та захисників, які підтримали подані ними апеляції та заперечили проти апеляції прокурора, представника цивільного позивача та представника потерпілого на підтримку вимог апеляції позивача, думку прокурора, який заперечив проти апеляцій засуджених, захисників та підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України 1960 року, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, дії ОСОБА_2, які вчинені в 2008 році, судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.364-1, ч.2 ст. 366 КК України.

Кримінальний Кодекс України доповнено статтею 364-1 згідно із Законом №3207-6 від 07.04.2011 року.

Згідно ч.2 ст. 5 КК України …закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ст. 5 КПК України 1960 року ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України, станом на 2008 рік згідно ст.. 12 КК України відносився до категорії середньої тяжкості.

Згідно ч.2 ст.11-1 КПК України 1960 року суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст.49 КК України, закриває кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду із обвинувальним висновком.

Згідно ст. 376 КПК України 1960 року апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6,7,7-1,7-2,8,9,10,11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 358 КК України та призначення йому покарання за цим Законом колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції в цій частині, оскільки він є обґрунтований, мотивований і підтверджується на підставі зібраних доказів, що не заперечують і самі апелянти.

Відносно кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 190 КК України колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Шахрайство, відповідно до ч.1 ст. 190 КК України, - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» … отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання. Тобто, відсутність вказаної «мети» виключає наявність суб*єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Досудовим та судовим слідством проігноровано той факт, що ОСОБА_1 після отримання кредиту здійснив погашення на суму 32362,21 дол. США, з яких 20000 дол. США виплачено на протязі 2 місяців після отримання кредиту. Тобто третина кредиту була погашена. Не враховано і досудовим і судовим слідством факт різкого підняття курсу долара США в 2009-2010 роках, що призвело боржника ОСОБА_1 в край невигідне та несправедливе становище щодо повернення боргу.

Згідно ч.1 ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього зобов'язання.

Згідно ч.1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа зобов'язується надати грошові кошти позичальникові (кредит) у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутня суб*єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а мають місце цивільно-правові стосунки між ПАТ КБ «Приват-Банк» та ОСОБА_1 З цього приводу існують судові рішення про стягнення з останнього заборгованості за кредитними договорами. Також мають місце цивільно-правові стосунки і між ОСОБА_9, матері ОСОБА_1, з іншими банками щодо отримання кредитних коштів в порядку ст.. 509, 1054 ЦК України.

Разом з тим, діями ОСОБА_1, викладеними у вироку суду першої інстанції, заподіяна майнова шкода шляхом обману та зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність пере кваліфікування дій ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України, тобто заподіяння майнової шкоди у великих розмірах шляхом обману та зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.

Щодо вирішення цивільного позову судом першої інстанції колегія суддів вважає, що вирок в цій частині підлягає скасуванню та направленню справи на новий розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства, оскільки суд при прийнятті даного рішення фактично не мотивував його, не обґрунтовував, не посилався на відповідну норму закону та документи.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 371, 373, 374, 376, 379 ч. 2 КПК України 1960 року,

У Х В А Л И Л А:

апеляції засудженого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4 та ОСОБА_7 державного обвинувача Гордійчука О.П., в інтересах засудженого ОСОБА_1, представника цивільного позивача ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року в частині засудження ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України та призначити йому покарання за цим Законом у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначити покарання у виді 3 років обмеження волі.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року щодо засудженого ОСОБА_2 скасувати, провадження у справі за ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366 КК України закрити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року в частині цивільного позову скасувати та направити справу в цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді: