Ухвала суду № 40061949, 27.06.2014, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/19632/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Ломакін Валентин Євгенович Провадження № 11-кп/789/124/14 Доповідач - Іващенко О.Ю.Категорія - ч.1 ст.190 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Іващенка О.Ю.

Суддів - Ваврів І. З., Сарновський В. Я.,

при секретарі Цінькевич В.М.

за участю прокурора Соколишина В.С.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника обвинуваченого

ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Тернопільської області Соколишина В.С. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 березня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Тернополя, одруженого, на утриманні малолітня дитина, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1, непрацюючого, раніше несудимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 90000 грн. постановлено припинити після набрання вироком законної сили, повернувши заставодавцю заставу.

Стягнуто з ОСОБА_1 процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи - 2944 грн., технічної експертизи - 305,90 грн., комп'ютерно-технічної експертизи - 367,08 грн., а всього на загальну суму 3616,98 грн.

Постановлено скасувати арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 02.04.2013 року, після набрання вироком законної сили.

Відповідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_1, працюючи згідно наказу начальника Управління міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області від 27 грудня 2011 року №303 о/с на посаді оперуповноваженого сектору державної служби по боротьбі з економічною злочинністю кримінальної міліції Тернопільського міського відділу УМВС України в Тернопільській області, вчинив шахрайство за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_1, перебуваючи на посаді оперуповноваженого СДСБЕЗ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області 13 та 24 липня 2013 року отримав на виконання в порядку ст.40 КПК України доручення слідчого СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області про проведення слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженні №12013210010002604 від 04.07.2013 року, згідно яких повинен був провести допити як свідків службових осіб КУТОР "Тернопільський обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер". Виконуючи доручення слідчого, під час проведення допиту як свідка головного лікаря КУТОР "Тернопільський обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер" ОСОБА_4, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел на заволодіння грошима ОСОБА_4 шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошима шляхом обману у головного лікаря КУТОР "Тернопільський обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер" ОСОБА_4, обвинувачений ОСОБА_1 у липні 2013 року під час проведення допиту як свідка, повідомив ОСОБА_4, що за не притягнення його до кримінальної відповідальності та за сприяння у закритті кримінального провадження №12013210010002604 він повинен передати йому неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США, в дійсності не маючи наміру здійснювати такі дії, оскільки повноважень приймати рішення про закриття кримінального провадження не мав.

Доводячи до кінця свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошима в сумі 4000 доларів США шляхом обману ОСОБА_4, 27 серпня 2013 року о 09.30 год., перебуваючи у приміщенні кабінету головного лікаря КУТОР "Тернопільський обласний шкірно-венерологічний диспансер", що знаходиться в м. Тернополі по вул. Острозького, 39, обвинувачений ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману одержав від ОСОБА_4 4000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 27.08.2013 року еквівалентно 31972 грн., за не притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності та за сприяння у прийняті рішення про закриття кримінального провадження №12013210010002604 від 04.07.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, не маючи наміру здійснювати такі дії.

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Тернопільської області Соколишин В.С. просить вирок Тернопільського міськрайонного суду щодо ОСОБА_1 скасувати, як незаконний у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч.4 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки із спеціальною конфіскацією та конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання капітана міліції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч.4 ст.368 на ч.1 ст.190 КК України, оскільки посилання суду у вироку на те, що обвинувачений не взмозі був вирішити питання щодо закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України безпідставне, так як відповідно до посадових повноважень ОСОБА_1 повинен був здійснювати супровід вказаного кримінального провадження та забезпечувати виконання доручень до нього і відповідно до ч.2 ст.41 КПК України під час виконання доручень слідчого, прокурора, співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Вказує, що виходячи з повноважень ОСОБА_1, він міг сприяти закриттю кримінального провадження та не притягненню ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності шляхом проведення відповідних допитів свідків, без з'ясування всіх обставин кримінального провадження та неналежного зібрання доказів, які б підтверджували про причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення. В подальшому, слідчий, відповідно до ст.94 КПК України оцінює сукупність зібраних доказів та приймає рішення про закриття кримінального провадження із врахуванням зібраних ОСОБА_1 доказів.

Крім того, звертає увагу на те, що судом зроблено неправильний висновок про те, що ОСОБА_1, не мав наміру одержати гроші від ОСОБА_4 чи передати іншій службовій особі як неправомірну вигоду, а мав намір їх привласнити, не відповідає дійсності, так як даний факт не підтверджується ні фактичними обставинами кримінального провадження, ні показаннями свідків.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Тернопільської області Соколишина В.С. обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_2 вважають, що оскаржуваний вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 березня 2014 року є законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, так як встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження вказують на наявність в діянні ОСОБА_1 ознак шахрайських дій, оскільки як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений вирішив скористатися ситуацією, що склалась під час виконання ним доручень слідчого, однак в його компетенцію та повноваження не входило прийняття рішення про закриття кримінального провадження. Виходячи з наведеного просять відхилити апеляційну скаргу.

До початку апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_1 подано клопотання від 24 червня 2014 року, в якому він просить на підставі п. "в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році", звільнити його від відбування покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, як особу, яка вчинивши злочин, невеликої тяжкості має на утриманні дитину, якій не виповнилося 18 років, стосовно якої він не позбавлений батьківських прав.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просять застосувати до обвинуваченого п. "в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році", перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, в яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора і застосувати відносно нього Закон України "Про амністію у 2014 році", колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Із змісту апеляційної скарги прокурора слідує, що судом першої інстанції дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), кваліфіковано невірно, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, оскільки, на думку прокурора наявні у кримінальному провадженні докази вказують на наявність в діяннях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди за виконання в інтересах того хто дає неправомірну вигоду, з використанням наданої влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції за результатами судового розгляду кримінального провадження, ретельного аналізу досліджених доказів, наданих сторонами, дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_1 працюючи на посаді оперуповноваженого сектору державної служби по боротьбі з економічною злочинністю кримінальної міліції Тернопільського міського відділу УМВС України в Тернопільській області, згідно службових повноважень та вимог кримінального процесуального законодавства не вправі був приймати рішення про закриття кримінального провадження та не мав наміру одержані гроші від ОСОБА_4 передавати іншій особі, як неправомірну вигоду, а привласнив їх, шляхом обману, чим вчинив шахрайство, кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.190 КК України.

Колегія суддів, з таким висновком суду першої інстанції погоджується, при цьому, бере до уваги, наступне.

Як встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_1, працюючи оперуповноваженим сектору державної служби по боротьбі з економічною злочинністю кримінальної міліції Тернопільського міського відділу УМВС України в Тернопільській області, згідно службових повноважень та діючого кримінального процесуального кодексу України, не був наділений повноваженнями прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження, що підтверджується посадовими повноваженнями (т.1 а.п.64-65) та не міг сприяти прийняттю іншими службовими особами рішення про закриття зазначеного кримінального провадження так само, як і непритягненню ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка слідча СВ Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_5, якою проводилося досудове розслідування по кримінальному провадженні в рамках якого надавалися доручення в порядку ст.40 КПК України від 13 та 24 липня 2013 року про проведення допиту головного лікаря та головного бухгалтера КУТОР "Тернопільський обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер" з приводу порушень виявлених під час проведення ревізії та проведення інших слідчо-процесуальних дій, виконання яких було доручено обвинуваченому ОСОБА_1, ствердила, що останній до неї з пропозиціями закриття зазначеного кримінального провадження не звертався.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження позиції прокурора в апеляційній скарзі, про те, що ОСОБА_1 міг сприяти закриттю кримінального провадження та не притягненню ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності шляхом проведення відповідних допитів свідків, без з'ясування всіх обставин справи та неналежного зібрання доказів, які б підтверджували про причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, що вплинуло б на оцінку слідчим відповідно до ст.94 КПК України сукупності зібраних доказів та прийняття неправомірного рішення про закриття кримінального провадження із урахуванням зібраних ОСОБА_1 під час виконання доручення слідчого, доказів.

Такі тведження прокурора в апеляційній скарзі, не підтверджені наявними у провадженні доказами, які були досліджені у судовому засіданні за ініціативою сторін і вони не інкримінувалися ОСОБА_1 відповідно до наявних у провадженні підозри та обвинувального акту. Жодних обґрунтувань таким твердженням в апеляційній скарзі прокурора, з посиланням на відповідні докази не наведено.

За вказаних обставин, розглядаючи апеляційну скаргу в межах апеляційних вимог прокурора, як цього вимагає ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 судом першої інстанції за ч.1 ст.190 КК України кваліфіковано вірно, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), оскільки наявні у справі докази беззаперечно вказують на те, що умисел ОСОБА_1 був спрямований на вчинення шахрайства, тобто заволодіння чужим майном, в даному випадку грошима в сумі 4000 доларів США, шляхом обману, оскільки останній не мав можливості сприяти у закритті зазначеного кримінального провадження та не притягненні ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності, з використанням наданих йому влади та службового становища.

Погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_1, судом першої інстанції лише за ч.1 ст.190 КК України, а не за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.ст. 364, 190 КК України, як це визначено рекомендаціями викладеними у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" та п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року " Про судову практику у справах про злочини проти власності", колегія суддів, керується положеннями ст.404 КПК України за змістом якої, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого. Оскільки прокурором не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом скасування вироку та засудження обвинуваченого за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.ст.190, 364 КК України та призначення за цими статтями більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що не вправі вийти за межі апеляційної скарги прокурора в якій порушується питання лише про погіршення становища, обвинуваченого шляхом скасування вироку і його засудження за ч.4 ст.368 КК України, з призначенням за цією статтею нового покарання.

З урахуванням наведеного, у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що є підстави для задоволення клопотання обвинуваченого та застосування щодо нього п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року (із змінами і доповненнями внесеними Законом України від 06 травня 2014 року №1246-VII).

Згідно вимог ст.85 КК України на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.

Ст.86 КК України регламентує, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Відповідно до вимог п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" (із змінами і доповненнями внесеними Законом України від 06 травня 2014 року №1246-VII) звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Згідно з п.г ст.9 Закону, застосування цього Закону здійснюється відносно осіб, щодо яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили, - за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника.

Ухвалений щодо ОСОБА_1 вирок не набрав законної сили і ОСОБА_1 заявив клопотання про застосування до нього амністії.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_1 є батьком і має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4 (свідоцтво про народження НОМЕР_1 видане 21 липня 2010 року відділом реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції) (т.3 а.с.22).

Відповідно до довідки виданої службою у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради за вих.№ 1284/04-24 від 26.06.2014 року, орган опіки і піклування Тернопільської міської ради висновку про доцільність позбавлення батьківських прав ОСОБА_1 стосовно дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4 не надавав.

До категорії осіб, щодо яких амністія не може бути застосована, визначених ст.8 Закону України "Про амністію у 2014 році" (із змінами і доповненнями внесеними Законом України від 06 травня 2014 року №1246-VII) обвинувачений ОСОБА_1 не відноситься.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_1, відповідно до п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" (із змінами і доповненнями внесеними Законом України від 06 травня 2014 року №1246-VII) підлягає звільненню від відбування призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 березня 2014 року покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., як особа, засуджена за умисний злочин, який не є тяжким чи особливо тяжким і на день набрання чинності законом має дитину, якій не виповнилося 18 років, стосовно якої він не позбавлений батьківських прав.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, ст.ст. 1, 9 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року № 1185-VII (із змінами і доповненнямим внесеними Законом України від 06 травня 2014 року №1246-VII), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

У задоволенні апеляційної скарги прокурора Соколишина В.С. - відмовити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 березня 2014 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.190 КК України - залишити без змін.

Задовольнити заяву ОСОБА_1 про застосування п."в" ст.1 "Закону України "Про амністію у 2014 році".

На підставі п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року № 1185-VII (із змінами і доповненнями внесеними Законом України від 06 травня 2014 року №1246-VII) звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 березня 2014 року за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.Ю. Іващенко