Ухвала суду № 40059321 від 30.07.2014 , Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 4/57/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

30.07.2014 Справа № 908/1852/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73», (54031, м. Миколаїв Миколаївської області, вул. Новозаводська, буд. 5)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕМШЛЯХБУД», (юридична адреса: 70032, Запорізька область, Вільнянський район, с. Дружелюбівка; фактична адреса: 69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, буд. 123)

третя особа - 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва», (69037, м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 60-Б)

третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області, (69095, м. Запоріжжя, вул. Українська, буд. 50)

про стягнення 1063492,24 грн. невикористаного і неповернутого авансу за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. та 63373,61 грн. 3 % річних

Суддя Зінченко Н.Г.

У засіданні приймали участь представники сторін:

від позивача - Пірог С.В., довіреність № 608 від 01.10.2013 р.;

від відповідача - Ткач Д.М., довіреність б/н від 16.05.2014 р.;

від третьої особи - 1 - не з'явився;

від третьої особи - 2 - Євстратенко С.Ю., довіреність № 15 від 20.06.2014 р.;

Савченко І.С., довіреність № 9/01 від 30.07.214 р.;

СУТЬ СПОРУ:

02.06.2214 р. до господарського суду Запорізької області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73», м. Миколаїв Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕМШЛЯХБУД», Запорізька область, Вільнянський район, с. Дружелюбівка про стягнення 1126865,85 грн. заборгованості за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., з яких 1063492,24 грн. невикористаного і неповернутого авансу та 63373,61 грн. 3 % річних.

Згідно Протоколу автоматичного розподілу справи між суддями від 02.06.2014 р. справу № 908/1852/14 призначено до розгляду судді Зінченко Н.Г.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.06.2014 р. порушено провадження у справі № 908/1852/14, справі № 908/1852/14 присвоєний номер провадження 4/57/14, справа призначена до розгляду на 09.07.2014 р., у сторін витребувані документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 09.07.2014 р. судом на підставі ст. 27 ГПК України до участі у справі № 908/1852/14 у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва», м. Запоріжжя та Службу автомобільних доріг у Запорізькій області, м. Запоріжжя, розгляд справи, на підставі ст. 77 ГПК України, відкладався до 23.07.2014 р.

З метою витребування у сторін і третіх осіб додаткових доказів, які мають суттєве значення для вирішення спору, в судовому засіданні, на підставі ст. 77 ГПК України, оголошувалася перерва до 30.07.2014 р.

За письмовими клопотанням представників сторін і третьої особи-2 судове засідання 30.07.2014 р. здійснювалося без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

Третя особа-1 в судове засідання 30.07.2014 р. не з'явилася, про причини неявки уповноваженого представника суд завчасно не повідомляла. Про дату, час та місце розгляду справи № 908/1852/14 представник третьої особи-1, присутній в судовому засіданні 23.07.2014 р., був повідомлений належним чином у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин, суд визнав за можливе провести судове засідання 30.07.2014 р. за відсутністю третьої особи-1.

Заявлені позивачем вимоги ґрунтуються на ст., ст. 180, 193 ГК України, ст., ст. 525, 526, 530, 610, 625 ЦК України та полягають в тому, що 26.05.2011 р. ДП ПАТ «Мостобуд» - Містобудівельним загоном № 73 (правонаступником якого є позивач у справі) та відповідачем був укладений договір субпідряду № МЗ-73/203, за умовами якого позивач доручив, а відповідач прийняв на себе зобов'язання в порядку та на умовах, визначених договором, виконати роботи на свій ризик, власними і залученими силами, використовуючи власні матеріали по улаштуванню з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя», а позивач взяв на себе зобов'язання прийняти і оплатити виконані відповідачем роботи. Згідно з п. 2.1 договору договірна ціна робіт є динамічною та орієнтовно складає 1827920,77 грн. з ПДВ. Остаточна кошторисна вартість робіт за цим договором визначається як сукупність вартості робіт, які будуть вказані в актах прийому-здачі виконаних робіт. Відповідно до п. 2.2 договору договірна ціна, яка вказана в п. 2.1, уточнюється при взаєморозрахунках за виконані роботи за фактичними витратами, перевіреними та погодженими з замовником будівництва (КП «Управління капітального будівництва»), на момент підписання сторонами актів форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3. На виконання п. 2.5 договору позивачем протягом травня - липня 2011 року перераховано на рахунок відповідача 1827920,77 грн., що становить 100 % вартості робіт відповідно до п. 2.1 договору. Згідно з п. 3.1 договору відповідач взяв на себе зобов'язання виконати (закінчити) передбачені договором роботи до 31.12.2011 р. при умові своєчасного перерахування позивачем авансового платежу. У період з травня по грудень 2011 року відповідачем виконані роботи по договору на загальну суму 764428,53 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форми № КБ-3) за червень, серпень, вересень і жовтень 2011 року. Таким чином, відповідачем в порушення умов договору не виконано в повному обсязі взяті на себе зобов'язання, у зв'язку із чим сума заборгованості відповідача перед позивачем за невідпрацьований і неповернутий аванс становить 1063492,24 грн. 19.04.2012 р. позивач звернувся до відповідача з претензією вих. № 350 від 13.04.2012 р. з вимогою про повернення невідпрацьованого і неповернутого авансу по договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. в сумі 1063492,24 грн. У відповідь на претензію відповідач не заперечив проти отримання авансу по договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., однак заперечив проти вимог позивача. Повторна претензія за вих. № 405 від 25.07.2013 р. відповідачем була залишена без відповіді та задоволення. У зв'язку із невиконанням відповідачем взятих на себе зобов'язань, керуючись п. 7.2 договору, позивач направив відповідачу повідомлення вих. № 639 від 25.06.2012 про розірвання договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., яке відповідачем отримано 12.07.2012 р. Отже, позивач вважає, що з 19.07.2012 р. договір № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. припинив свою дію. Пунктом 7.4 договору передбачено, що у випадку розірвання договору, субпідрядник (відповідач) зобов'язаний перерахувати підряднику (позивачу) всі отримані у відповідності до умов договору від підрядника грошові кошти, за винятком оплачених за фактично виконані роботи. Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Оскільки відповідачем не виконано зобов'язання щодо повернення позивачу суми невідпрацьованого авансового платежу, позивачем нараховані відповідачу 3 % річних від простроченої суми за період з 30.05.2012 р. (з моменту отримання відповідачем претензії вих. № 350 від 13.04.2012 р. з урахуванням приписів ч. 2 ст. 530 ЦК України) по 27.05.2014 р. в розмірі 63373,61 грн. На підставі зазначеного, позивач просить суд позов задовольнити.

Відповідач заявлені вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими, проти позову заперечив з наступних підстав. Відповідач не заперечує, що 26.05.2011 р. ДП ПАТ «Мостобуд» - Містобудівельним загоном № 73 та ТОВ «РЕМШЛЯХБУД» був укладений договір субпідряду № МЗ-73/203, за умовами якого відповідач прийняв на себе зобов'язання виконати роботи по улаштуванню з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя», а позивач взяв на себе зобов'язання прийняти і оплатити виконані відповідачем роботи. Орієнтована вартість робіт відповідно до п. 2.1 договору склала 1827920,77 грн. з ПДВ. Додатковою угодою № 1 від 02.11.2011 р. до договору орієнтована вартість робіт була збільшена до 1952564,89 грн. На виконання п. 2.5 договору позивачем на рахунок відповідача був перерахований аванс в сумі 1827920,77 грн. Як зазначає відповідач, роботи по договору ним були виконані на загальну суму 1572351,53 грн., однак позивачем прийнято виконані роботи лише на суму 764428,53 грн. Після чого, в порушення п.2.7 договору, починаючи з липня 2011 року замовники та позивач не підписують «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат /» (форма № КБ-3). Таким чином, не прийнятими за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.07.2011 р. на даний момент є роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 807923, 00 грн. Згідно п. 2.7 договору до 20 числа поточного місяця субпідрядник (відповідач) готує акт виконаних робіт та передає його для перевірки замовнику будівництва. Завізований замовником акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника (позивач) не пізніше останнього робочого дня звітного місяця. Відповідно до п.1.4 договору замовником будівництва є КП «Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя». На виконання п. 2.7 договору відповідач неодноразово направляв акти виконаних робіт замовникам, зокрема листами № 246 від 26.07.2011 р., № 122/5 від 29.06.2012 р., № 122/6 від 29.06.2012 р., однак вони не були завізовані та на них не було надано жодних зауважень чи обґрунтувань відмови у їх прийнятті в порядку, передбаченому п., п. 4.6, 4.7 договору. Крім того, відповідачем направлялися акти виконаних робіт за договором безпосередньо позивачу, зокрема, разом із відповіддю на претензію від 08.06.2012 р. № 111 та разом із відповіддю на повідомлення про розірвання договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.07.2011 р. Однак будь-яких заперечень чи обґрунтованої відмови від прийняття виконаних робіт від позивача не надійшло. Згідно зі ст. 882 ЦК України у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Враховуючи те, що будь-якої відмови від підписання актів виконаних робіт з мотивами такої відмови від позивача не надходило, акти виконаних робіт на суму 807923,00 грн. підписані з боку відповідача є достатнім доказом виконання цих робіт за Договором. Таким чином, роботи за договором виконані на загальну суму 1572351,53 грн. Невиконаними на даний час залишаються роботи за договором на суму 255569,29 грн. Відповідно до п. 3.1 договору відповідач зобов'язується виконати роботи до 31.12.2011 р. за умови виконання позивачем п.2.5 даного договору. Однак, у зв'язку з тим, що позивач не в повному обсязі виконав свій обов'язок, передбачений розділом 4 договору, з прийняття виконаних робіт, відповідач зупинив виконання свого обов'язку з виконання робіт за договором. Відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Відповідно до п. 3.3 договору строк виконання Робіт може бути змінений, у разі недотримання позивачем встановлених строків оплати робіт та інших умов Договору. При цьому Сторони повинні підписати додаткову угоду до договору із зазначенням кінцевого строку виконання робіт. Одностороннє розірвання умовами договору не передбачено, сторони не досягли згоди щодо розірвання договору, судового рішення про розірвання договору немає. У своїй відповіді № 135 від 14.07.2012 р. на повідомлення про розірвання договору відповідач зазначив, що він у жодному випадку не відмовляється від виконання обсягів робіт за договором. Таким чином, договір продовжує свою дію і немає підстав для стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 255569,29 грн. оскільки відповідачем на законних підставах призупинено виконання робіт. З урахуванням викладеного, відповідач вважає, що відсутні підстави для задоволення позову та стягнення неповернутого авансу в сумі 1063492,24 грн. та відсотків річних, просить су д в позові відмовити повністю.

КУ «Управління капітального будівництва» по суті позову пояснило, що на час укладання договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.07.2011 р. КП «УКБ» виступало замовником будівництва згідно договору генерального підряду № 255 від 23.12.2011 р., укладеного з ПАТ «Мостобуд» на будівництво мостових переходів через р. Дніпро в м. Запоріжжі. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 р. № 928-р та рішення сесії Запорізької міської Ради від 09.09.2011 р. № 7 незавершене будівництво об'єкту було передано з комунальної у державну власність, що підтверджується актом приймання-передачі від 27.11.2011 р. Таким чином, відбулася заміна замовника на Службу автомобільних доріг у Запорізькій області, після чого КП «УКБ» втратило право приймати виконані роботи з будівництва об'єкту, в тому числі виконаних робіт в рамках договору № МЗ-73/250 від 26.07.2011р., шляхом включення їх вартості до генпідрядної форми. Через сплив значного періоду часу, звільнення працівників які здійснювали технічний нагляд за будівництвом мостових переходів через р. Дніпро в м.Запоріжжі, КП «УКБ» немає змоги надати аргументовані пояснення стосовно причин виникнення спірної ситуації між сторонами по справі.

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області по суті позовних вимог зазначила, що договірні відносини, що виникли між сторонами даного спору, виникли на підставі договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. на виконання робіт по улаштуванню з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя», у відповідності до якого ДП ПАТ «Мостобуд» - будівельний загін № 73» - підрядник, ТОВ «Ремшляхбуд» - субпідрядник, основний замовник - КП «Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя». Тобто, Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не мала відношення до договірних відносин за наведеним договором. На виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 р. № 928-р об'єкт незавершеного будівництва «Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя» переданий з комунальної власності до сфери управління Укравтодору на баланс Служби автомобільних доріг у Запорізькій області. При цьому, певний перелік робіт згідно проектно-кошторисної документації на автотранспортній магістралі станом на день передачі з балансу на баланс був виконаний, в тому числі і роботи по улаштуванню з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Вказати ким саме такий вид робіт виконаний не є можливим, адже Службою автомобільних доріг у Запорізькій області прийнято на баланс об'єкт незавершеного будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро станом на 01.10.2011 р. і в Службі автомобільних доріг у Запорізькій області відсутня інформація щодо субпідрядників КП «Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя» та факту виконання такими робіт на автомагістралі через р. Дніпро.

У зв'язку із тим, що під час розгляду справи № 908/1852/14 виникло питання щодо обсягів та вартості фактично виконаних робіт з улаштування з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя» за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., представник відповідача в судовому засіданні 30.07.2014 р. звернувся до суду з клопотанням, в порядку ст. 41 ГПК України, про призначення у справі № 908/1852/14 судової будівельно-технічної експертизи, запропонувавши суду поставити на розгляд експерта питання: «Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з улаштування з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя» обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), що додані до клопотання?». Проведення експертизи відповідач просить доручити судовим експертам Запорізької торгово-промислової палати.

Представник позивача проти клопотання про призначення у справі № 908/1852/14 судової будівельно-технічної експертизи заперечив, оскільки вважає, що запропоноване відповідачем питання не стосується предмету заявлених позовних вимог. Також представник позивача заперечив проти запропонованої відповідачем експертної установи та, у разі призначення судом експерти у справі № 908/1852/14, просить суд доручити проведення експертизи державній установі або установі, яка територіально не знаходиться в одному місці з відповідачем.

Представники третьої особи-2 вважають за необхідне клопотання про призначення у справі № 908/1852/14 судової будівельно-технічної експертизи вирішити на розсуд суду. При цьому, представники Служби автомобільних доріг у Запорізькій області зазначили, що на їх думку, що висновки судової будівельно-технічної експертизи матимуть важливе значення для повного, всебічного та об'єктивного вирішення спору у даній справі.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін і третьої особи-2, приймаючи до уваги те, що предметом спору у даній справі є стягнення з ТОВ «РЕМШЛЯХБУД» невикористаного і неповернутого авансу в розмірі 1063492,24 грн. за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. та річних відсотків від простроченої суми, а між сторонами виник спір з приводу обсягів та вартості фактично виконаних робіт за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., враховуючи рекомендації Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 р. «Про деякі питання практики призначення судових експертиз» та Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012 р. щодо доцільності призначення судової експертизи для повного, об'єктивного та всебічного розгляду спору, оскільки вирішення питань, що виникли під час розгляду спору у справі № 908/1852/14 потребує спеціальних знань, суд визнав за необхідне в порядку ст. 41 ГПК України призначити судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

1) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. з улаштування з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя» обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), а саме:

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень 2011 року на суму 115337,53 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень 2011 року на суму 79652,83 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень 2011 року на суму 3235,01 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень 2011 року на суму 107566,98 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень 2011 року на суму146611,42 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень 2011 року на суму 47408,05 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за жовтень 2011 року на суму 63324,54грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2011 року на суму 111562,06 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2011 року на суму 133224,58 грн.

Проведення судової будівельно-технічної експертизи, враховуючи зону обслуговування, суд вирішив за необхідне доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Попередити експертів про відповідальність, передбачену Законом України «Про судову експертизу», ст., ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України провадження у справі № 908/1852/14 зупиняється до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи.

У порядку ст., ст. 48, 49 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, до вирішення спору по суті суд вважає за необхідне покласти на відповідача.

Керуючись ст., ст. 4, 5, 31, 41, 48, 49, 86, п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В :

1. Призначити у справі № 908/1852/14 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, буд. 17, офіс 361).

На вирішення експертизи поставити наступне питання: