Ухвала суду № 40048305, 15.07.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 552/2458/13-к

Номер провадження 11-кп/786/202/14

Категорія: ч.2 ст.366 КК С.Т.

Головуючий у 1-й інстанції Логвінова Ольга Василівна

Доповідач ап. інст. Нізельковська Л. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі

головуючого - Нізельковської Л.В.

суддів - Кисіля А.М., Лісіченко Л.М.

при секретарі - Костюченко М.В.

за участю прокурора - Стовбуна В.О.

захисника - адвоката ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м.Полтава, представника цивільного відповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м.Полтава від 25 грудня 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Полтава, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий директором ТОВ „Комтек" та ТОВ „Лінктел", проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.2 ст.205 КК України до штрафу в сумі 510 000 грн.;

- за ч.1 ст.212 КК України до штрафу в сумі 34 000 грн.;

- за ч.2 ст.366 КК України до штрафу в сумі 3 400 грн. з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функції строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді штрафу в сумі 510 000 грн. з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки.

Стягнуто з ТОВ „Комтек" на користь держави в особі ДПІ в м.Полтава ГУ Міндоходів в Полтавській області заборгованість в сумі 481 904 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним в наступному.

ОСОБА_3 в період з листопада 2001 року по грудень 2002 року створив юридичну особу ТОВ «Комтек» та 07.09.2005 створив юридичну особу ТОВ «Лінктел» з метою прикриття незаконної діяльності, провівши повну процедуру державної реєстрації, відкриття розрахункового рахунку, постановки їх на податковий облік у ДПІ м.Полтава, зареєстрував платником податку на додану вартість та одноосібно здійснював керівництво ними з моменту створення по даний час.

В подальшому, ОСОБА_3, будучи директором ТОВ «Комтек», в період 2010-2011 років, а також будучи директором ТОВ «Лінктел», в період з січня 2009 року по грудень 2011 року, завідомо знаючи, що насправді зареєстровані та очолювані ним товариства не реалізовували в адресу підприємств-покупців товари та послуги, як і не придбавали їх у інших суб'єктів господарської діяльності, знімав готівкою кошти, перераховані покупцями на рахунки ТОВ «Комтек» та ТОВ «Лінктел», після чого повертав їх (з вирахуванням відсотків від суми переведених коштів у готівку) невстановленим слідством особам.

Крім того, ОСОБА_3 підписував первинні бухгалтерські документи, а саме: договори, податкові накладні, видаткові накладні та акти приймання-передачі виконаних робіт, згідно яких ТОВ «Комтек» та ТОВ «Лінктел» нібито поставляли в адресу підприємств-покупців товари та послуги, на основі яких вносив неправдиві відомості до податкової звітності власних товариств в частині податкових зобов'язань з ПДВ. Водночас, податковий кредит ТОВ «Комтек» та ТОВ «Лінктел» ОСОБА_3 формувався без будь-якого документального підтвердження придбання нібито реалізованих у подальшому товарів та послуг.

В результаті вчинення вищевказаних дій ОСОБА_3 в період 2010-2011 років незаконно сформував податкові зобов'язання з податку на додану вартість та валові доходи ТОВ «Комтек», та в період з січня 2009 року по грудень 2011 року незаконно сформував податкові зобов'язання з податку на додану вартість та валові доходи ТОВ «Лінктел», що дало змогу підприємствам-покупцям незаконно сформувати власний податковий кредит з ПДВ та валові витрати підприємства, а також ухилитись від сплати податків до бюджету.

У зв'язку з відображенням неіснуючих господарських взаємовідносин з ТОВ «Комтек» та ТОВ «Лінктел» в період 2009-2011 років службові особи ПрАТ «Полтавський вентиляторний завод» не сплатили до бюджету ПДВ в сумі 313 334, 35грн. та податок на прибуток в сумі 391 667,94грн., ТОВ «Фірма «Константа плюс» не сплатили ПДВ в сумі 60 084,35 грн. та податок на прибуток в сумі 72 374, 70 грн., ТОВ «Інженер буд» не сплатили ПДВ в сумі 2 771 грн., ТОВ «Коск» не сплатили ПДВ 59 578 грн. та податок на прибуток в сумі 74 470 грн., ТОВ «Міпром» не сплатили ПДВ в сумі 12 851 грн., ТОВ «Автомир Плюс» не сплатили ПДВ в сумі 1 503 грн., ТОВ «Кі Лічзапчастина» не сплатили ПДВ в сумі 15 110 грн., ТОВ «Полтаварадіоком» не сплатили ПДВ в сумі 7 457 грн. та податок на прибуток в сумі 8 576 грн., ПП «Мірус Компані» не сплатили ПДВ в сумі 1 136,83 грн., ТОВ ВКФ «Сен» не сплатили ПДВ в сумі 6 492 грн. та податок на прибуток в сумі 7 466 грн., ПП НВП «Сімтек» не сплатили ПДВ в сумі 18 491 грн., ТОВ «Автокомпонент плюс» не сплатили ПДВ в сумі 5 357 грн. та податок на прибуток в сумі 17 453 грн., ФОП ОСОБА_4 не сплатив до бюджету ПДВ в сумі 105 541, 15 грн., ФОП ОСОБА_5 не сплатив ПДВ в сумі 86 263 грн., ФОП ОСОБА_6 не сплатив ПДВ в сумі 29 489,53 грн.

Таким чином, ОСОБА_3, створивши ТОВ «Комтек» та ТОВ «Лінктел», в період часу з січня 2009 року по грудень 2011 року, будучи директором ТОВ «Комтек» та здійснюючи одноосібно загальне керівництво фінансово-господарською діяльністю ТОВ «Лінктел», незаконно сформував податкові зобов'язання з ПДВ та валові доходи вказаних підприємств, що дало змогу підприємствам-покупцям збільшити податковий кредит з ПДВ та валові витрати і призвело до ненадходження коштів до бюджету на загальну суму 1 297 466, 85 грн., чим спричинив велику матеріальну шкоду державі.

Окрім цього, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Комтек» та виконуючи обов'язки головного бухгалтера вказаного товариства, тобто будучи службовою особою, завідомо знаючи, що ТОВ «Комтек» в період 2010-2011 років не мало права на відображення в складі податкового кредиту суми ПДВ в розмірі 1 007 912 грн. у зв'язку з відсутністю реально здійснених господарських операцій з придбання товарів та послуг та їх документального підтвердження, відніс вказану суму до податкового кредиту з ПДВ ТОВ «Комтек», чим завищив загальну суму податкового кредиту на 1 007 912 грн.

Також, ОСОБА_3 завідомо знаючи, що ТОВ «Комтек» в період 2010-2011 років не реалізовувало в адресу підприємств-покупців товари та послуги на суму ПДВ 526 008 грн., відобразив в податковому обліку очолюваного ним підприємства в складі податкових зобов'язань з податку на додану вартість реалізацію товарів та послуг на вказану суму ПДВ в розмірі 526 008 грн. без фактичного здійснення господарських операцій з поставки товарів, послуг та робіт.

Вище вказані завідомо неправдиві відомості про неіснуючі господарські операції директор ТОВ «Комтек» ОСОБА_3 відобразив в податкових деклараціях з податку на додану вартість ТОВ «Комтек», поданих до ДПІ у м.Полтава: за січень 2010 року №9000239720 від 16.02.2010, за лютий 2010 року №9000757283 від 22.03.2010, за березень 2010 року №9001241107 від 20.04.2010, за квітень 2010 року №9001822754 від 19.05.2010, за травень 2010 року №9002199994 від 18.06.2010, за червень 2010 року №194254 від 05.10.2010, за липень 2010 року №164039 від 19.08.2010, за серпень 2010 року №174706 від 17.09.2010, за вересень 2010 року №9004421045 від 19.10.2010, за жовтень 2010 року №9005173421 від 18.11.2010, за листопад 2010 року №9005713653 від 20.12.2010, за грудень 2010 року №285671 від 19.01.2011, за січень 2011 року №9000429424 від 18.02.2011, за лютий 2011року №9001436937 від 21.03.2011, за березень 2011 року №9002060745 від 18.04.2011, за квітень 2011 року №9003514979 від 19.05.2011, за травень 2011 року №9003995682 від 17.06.2011, за червень 2011 року №159291 від 20.07.2011, за липень 2011 року №9006868273 від 18.08.2011, за серпень 2011 року №9007852551 від 19.09.2011, за вересень 2011 року №9009248895 від 19.10.2011, за жовтень 2011 року №9011643938 від 20.11.2011, за листопад 2011 року №9012622276 від 19.12.2011, за грудень 2011 року №9014071182 від 19.01.2012.

Крім того, ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів, з метою прикриття незаконної діяльності, підписував первинні бухгалтерські документи, а саме: договори, податкові та видаткові накладні, акти приймання-передачі виконаних робіт, згідно яких ТОВ «Комтек» нібито поставляло в адресу підприємств-покупців товари та послуги, дані яких відносив до податкових зобов'язань з ПДВ власного товариства.

Таким чином, в результаті перекручування звітності, та невідповідності відомостей, що містяться в податковому обліку, з фактичними даними бухгалтерського обліку та наявними первинними документами, ОСОБА_3 умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість на суму 481 904 грн., що у 1079 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляційній скарзі з урахуванням внесених змін прокурор просить вирок суду змінити у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В частині засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.205 КК України вирок скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. Дії ОСОБА_3 за фактом службового підроблення перекваліфікувати з ч.2 ст.366 та ч.1 ст.366 КК України, визначивши покарання в межах санкції вказаної статті, а також визначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в сумі 34 000 грн. з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі з урахуванням внесених змін просить застосувати до нього амністію та звільнити від кримінальної відповідальності. Водночас просить кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, вирішити питання про скасування арешту майна. В ході апеляційного розгляду обвинувачений уточнив свої апеляційні вимоги та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині кваліфікації його дій і звільнити його від покарання в зв'язку з амністією.

Представник цивільного відповідача в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову, та відмовити в його задоволенні, оскільки ТОВ «Комтек» здійснювало реальні операції, від сплати податків не ухилялось, а тому вказана сума стягнута безпідставно.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну свою скаргу з урахуванням внесених змін, обвинуваченого та його захисника, які погодилися з апеляційною скаргою прокурора та просили звільнити ОСОБА_3 від покарання в зв'язку з амністією, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до задоволення, а апеляційна скарга представника цивільного відповідача задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_3 в ухиленні від сплати податків та у службовому підробленні за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, що були ретельно перевірені у судовому засіданні та отримали належну оцінку. Кваліфікація його дій за ч.1 ст. 212 КК України є правильною. Покарання за вчинення даного злочину призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, в межах санкції цієї статті, апеляційні скарги з приводу його м'якості не подавались.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України судове рішення переглядається в межах апеляційних скарг.

Відповідно до акту «Про результати планової невиїзної перевірки ТОВ «Комтек» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 по 31.12.2011» товариством занижений податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, на загальну суму 481904 грн. Вказаною перевіркою встановлено, що в первинних бухгалтерських документах ТОВ «Комтек» містяться дані про продаж товару, придбання якого не підтверджено документально. Також встановлено відсутність реальної можливості поставок товарів (робіт, послуг) ТОВ «Комтек» котрагентам-покупцям, а саме - відсутність у товариства майна, необхідних трудових ресурсів, виробничо-складських приміщень, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень, засобів для транспортування та іншого майна, які економічно необхідні для здійснення господарських операцій у зазначених обсягах, що свідчить про відсутність необхідних умов для реального настання результатів відповідної господарської діяльності. Згідно проведеного аналізу накладних встановлено невідповідність між номенклатурою реалізації товарно-матеріальних цінностей та номенклатурою їх придбання, а також розбіжність між проведеними оплатами.

Крім того, протягом 2010-2011 років ТОВ «Комтек» здійснював придбання товарно-матеріальних цінностей, подальше використання яких в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку не встановлено: продаж їх відсутній, списання для використання в господарській діяльності не встановлено, оприбуткування їх на баланс підприємства не підтверджено, при відсутності власних складських приміщень витрати на зберігання відсутні. (а.с.33-102 т.5)

Свідок ОСОБА_7, яка проводила перевірку, повідомила, що перевірка проведена повно та об'єктивно. В її розпорядженні були всі бухгалтерські документи ТОВ «Комтек», вилучені в ОСОБА_3 під час обшуку. Інших документів обвинувачений не надавав.

Висновком судово-економічної експертизи №70 від 29.03.2013 підтверджується висновок ДПІ за наслідком перевірки ТОВ «Комтек» щодо донарахування податку на додану вартість в сумі 481904 грн. (а.с.122-134 т.26)

Допитана під час розгляду справи в суді першої інстанції свідок ОСОБА_8, яка працювала бухгалтером ТОВ «Комтек», показала, що за вказівкою ОСОБА_3 у ТОВ «Комтек» безпідставно формувався податковий кредит. З цією метою проводились безтоварні операції. Крім того, по бухгалтерському обліку відображалася реалізація товарів, які ТОВ «Комтек» фактично не придбавалися. Мали місце випадки, коли відповідно до первинних бухгалтерських документів здійснювалося придбання однієї групи товарів, а реалізовувались інші товари.

Викладені обставини підтверджуються приєднаними до справи речовими доказами та іншими документами - податковою звітністю ТОВ «Комтек», договорами, первинними бухгалтерськими документами.

Таким чином, встановлено, що ОСОБА_3 безпідставно сформував податковий кредит, надавши до органів ДПІ декларації, в які вніс завідомо неправдиву інформацію про здійснення господарських операцій, яких насправді не існувало, а також підробив первинні бухгалтерські документи. Тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_3 в ухиленні від сплати податку на додану вартість та у вчиненні службового підроблення.

Рішення адміністративних судів про скасування деяких податкових повідомлень-рішень не спростовують висновку суду про ухилення ОСОБА_3 від сплати податку та вчинення ним службового підроблення. Вина обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів повністю доведена дослідженими в судовому засіданні доказами. Рішення ж адміністративних судів приймались без врахування вказаних обставин, стосуються лише контрагентів ТОВ «Комтек» та не тягнуть за собою скасування обов'язку ТОВ «Комтек» сплатити донараховану суму ПДВ.

Показання свідків - представників контрагентів ТОВ «Комтек», а також обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що товариство дійсно займалось підприємницькою діяльністю та здійснювало купівлю-продаж товарів, надання послуг, не спростовують висновку акту перевірки ДПІ про те, що операції на вказані в обвинувальному акті суми ПДВ були безтоварними, внаслідок чого ТОВ «Комтек» безпідставно сформувало податковий кредит та податкові зобов'язання з ПДВ.

Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.366 КК України, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про настання тяжких наслідків у результаті службового підроблення.

Так, вчинення ОСОБА_3 службового підроблення було способом ухилення від сплати податку. Таким чином, наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів, охоплюються диспозицією ч.1 ст.212 КК України і не можуть одночасно розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні ч.2 ст.366 КК України.

Таким чином, дії ОСОБА_3 в частині службового підроблення підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.366 на ч.1 ст.366 КК України, а тому доводи прокурора щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_3 є слушними. Отже, вирок в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України в зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується і з доводами прокурора про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

Так, ОСОБА_3 показав, що створив ТОВ «Комтек» та ТОВ «Лінктел» з метою заняття підприємницькою діяльністю та отримання прибутку. Умислу на заняття незаконною діяльністю та її прикриття під час створення цих товариств не мав. Від самого початку і до цього часу товариства здійснюють реальну господарську діяльність.

Допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_4, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 повідомили, що і ТОВ «Комтек», і ТОВ «Лінктел» закуповували та продавали товари, надавали послуги, співпрацювали з іншими суб'єктами підприємницької діяльності. При цьому основним видом діяльності було надання послуг зв'язку. ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_22, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вказали, що працювали на цих товариствах, виконували певну роботу та отримували за це кошти.

Отже, і ТОВ «Комтек», і ТОВ «Лінктел» з моменту їх державної реєстрації реально займалися господарською діяльністю, мали в своєму штаті працівників, подавали податкову звітність.

Будь-які відомості про спрямованість умислу ОСОБА_3 під час створення ТОВ «Комтек» та ТОВ «Лінктел» на прикриття незаконної діяльності, що є елементом суб'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.205 КК України, відсутні. Використання ж легально існуючого суб'єкта підприємницької діяльності для прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, якщо такі напрями його використання при створенні чи придбанні не ставилися, складу злочину, передбаченого ст. 205 КК України, не утворюють.

Враховуючи викладене, в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, а тому вирок суду в частині засудження його за вказаною статтею є незаконним та на підставі ст. 417 КПК України підлягає скасуванню, а провадження в справі - закриттю.

Покарання за ч.1 ст.366 КК України колегія призначає з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, відсутності обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, та визначає його у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Остаточне покарання суд визначає за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Разом з тим, під час розгляду провадження у апеляційному суді ОСОБА_3 заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2014 році». Обвинувачений до набрання чинності цим Законом вчинив умисні злочини, які не є тяжкими, має на утриманні двох малолітніх дітей і не позбавлений батьківських прав, а тому згідно п.В ст.1 вказаного Закону підлягає звільненню від відбування покарання в зв'язку з амністією.

Оскільки судом першої інстанції постановлено обвинувальний вирок відносно ОСОБА_3, цивільний позов про стягнення коштів, що внаслідок вчинення злочину не надійшли до бюджету, судом першої інстанції задоволено правильно. Таке рішення відповідає вимогам ч.1 ст.129 КПК України. Тому доводи представника цивільного відповідача про безпідставне стягнення коштів з ТОВ «Комтек» та необхідність скасування вироку в цій частині є необґрунтованими.

Відповідно, в зв'язку із задоволенням цивільного позову, згідно положень ст.ст. 170, 174 КПК України немає підстав і для скасування арешту, накладеного на майно обвинуваченого, до виконання рішення суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити, апеляційну скаргу представника цивільного відповідача залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Полтава від 25 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 змінити.

В частині визнання винним та засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.205 КК України вирок скасувати, а провадження в справі в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст. 366 на ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання у виді штрафу в сумі 3400 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на два роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді штрафу в сумі 34000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

Звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного основного і додаткового покарання на підставі п.В ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році».

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ :

Нізельковська Л.В. Кисіль А.М. Лісіченко Л.М.