Ухвала суду № 40008422, 18.07.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 459/5965/13-к Головуючий у 1 інстанції: Грабовський В.В.

Провадження № 11-кп/783/334/14 Доповідач: Вовк А. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2014 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - Вовка А.С.,

суддів - Кобзара В.М., Макойди З.М.

при секретарі судового засідання - Луціву М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013150150001486 від 3 жовтня 2013 року 29.09.2013р. про обвинувачення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Луцька Волинської області, жителя: Львівська область, АДРЕСА_3, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Червонограда Пастуха А.Є., захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 25 квітня 2014 року

з участю прокурора - Добровольського П.О.

адвоката - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_1

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 25 квітня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 засудити за: ч. 2 ст. 307 КК України на 8 /вісім/ років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; ч. 1 ст. 317 КК України - 4 /чотири/ роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 9 /дев'яти/ років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу та з конфіскацією всього належного майна;

захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3 в апеляційній скарзі з урахуванням поданих доповнень, порушує питання скасування вироку суду першої інстанції, виправдання ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження.

обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 25 квітня 2014 року скасувати, а справу відправити на нове досудове і судове слідство.

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 25 квітня 2014 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України та призначено покарання за:

ч. 2 ст. 307 КК України - 6 /шість/ років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ч.1 ст. 317 КК України - 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у вигляді 6/шести/ років шести місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу та з конфіскацією майна.

Обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 - тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання рахувати з 14.11.2013р. - дня його затримання.

Арешт, накладений на грошові кошти: три купюри, номіналом по 200 грн., серії: ЕФ 7941375, ЄИ 5316687, КА 5459038 та чотири купюри, номіналом по 100 грн., серії: ЄШ 2551692, МБ 3238466, ЄХ 9876920, ЄГ 4014535, одну купюру номіналом 50 грн., КГ 0352915, одну купюру, номіналом 20 грн., КК 6762025, одну купюру номіналом 50 грн., КЄ 8556619, дві купюри, номіналом 2 грн.; ЄХ 4586913, МЖ 946594, сім купюр, номіналом 1 грн.; НЄ 3989280, РЄ 3094493, НИ 5410198, НЛ 7444648, ПА 31995523, МД 6275638, КЗ 1195366 після набрання вироком законної сили - залишено в силі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор покликається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, зважаючи на те, що ОСОБА_1 неодноразово судимий за злочини, пов'язані із незаконним обігом наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, повторно вчинив ряд злочинів даної категорії, що підвищує ступінь його суспільної небезпеки. Окрім того, своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, являється працездатною особою, що не працював, участі в громадському житті міста не приймав.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3 покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим з огляду на наступне:

негласні слідчі дії проведені з порушенням вимог чинного КПК України, зокрема, у постанові прокурора про проведення негласної слідчої дії не зазначено початок, тривалість і мету такої, відомості про особу, яка повинна була проводити негласну слідчу дію, не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину;

всупереч п. 5.3., п.6.1. Інструкції про порядок проведення контрольної поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності /затв. Наказом МВС, СБУ та Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013р. № 887/1384/480, які передбачають винесення окремої постанови про проведення оперативної закупки на кожен етап у випадку проведення оперативної закупки в декілька етапів, прокурором була винесена лише одна постанова про контроль за вчиненням злочину від 16.10.2013р. і на підставі цієї постанови було проведено чотири закупки, в двох з яких обвинувачується і ОСОБА_1 02.11.2013р. та 06.11.2013р.;

не відповідає вимогам КПК України і ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук, де не зазначено речі, документи та осіб для виявлення яких проводиться обшук, термін дії ухвали;

в порушення вимог КПК України, суд першої інстанції долучив до матеріалів кримінальної справи всі матеріали кримінального провадження, надавши тим самим стороні обвинувачення вагому перевагу у наданні доказів.

У доповненнях покликається на показання свідка ОСОБА_5, який суду вказав на те, що він раніше судимий та є наркозалежним. Така особа, знаходячись під контролем працівників міліції, як зазначає захист, не є незалежною, на неї може вчинятися тиск, а тому враховуючи те, що факт передачі наркотиків та грошей між закупником та продавцем - обвинуваченим жодним доказом не підтверджений окрім показів самого закупника, то суд не може грунтувати таке обвинувачення на підставі показів данного свідка;

не взято до уваги судом першої інстанції і висновку дактилоскопічної експертизи медичних шприців, зокрема відсутність та неможливість встановлення слідів на 2-двох медичних шприцах, які були вилучені працівниками міліції у закупника;

не надано належної оцінки і показанням свідка ОСОБА_1, який раніше судимий, натомість покази гр-ки ОСОБА_6, яка також раніше судима, наркозалежна, взяті судом до уваги;

не перевірив суд першої інстанції і походження коштів за які закупник придбував наркотичні засоби, беручи до уваги, що згідно п. 6.11 Інструкції про порядок проведення контрольної поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності /затв. Наказом МВС, СБУ та Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013р. № 887/1384/480\ проводиться виключно за кошти та майно органів та підрозділів, які здійснюють ОЗ.;

не встановлено судом також наявність доказів, які б вказували на мету збуту наркотичних засобів.

Аналогічні доводи на обгрунтування заявленої в апеляційній скарзі позиції навів і обвинувачений ОСОБА_1

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 2 листопада 2013 року, близько 15 год. 30 хв., діючи повторно, раніше незаконно придбавши наркотичні засоби та незаконно їх зберігаючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1, за 150 грн. незаконно збув гр-ну ОСОБА_5 3 мілілітра опію /опію ацетильованого/, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0498 гр.

Крім того, ОСОБА_1 6 листопада 2013 року, близько 16 год. 15 хв., діючи повторно, раніше незаконно придбавши наркотичні засоби та незаконно їх зберігаючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1, за 150 грн. незаконно збув гр-ну ОСОБА_5 3 мілілітра опію /опію ацетильованого/, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0617.

Також впродовж жовтня-листопада 2013 року ОСОБА_1 неодноразово збував ОСОБА_6 наркотичний засіб опій /опій ацетильований/ та надав їй приміщення квартири, що за адресою: АДРЕСА_2 для незаконного вживання наркотичних засобів.

Окрім цього, ОСОБА_1 14.11.2013р. за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1, незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме: концентрат з макової соломи /екстракційний опій/, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 5082 грама на макову солому, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 0, 85 грама.

При апеляційному розгляді справи:

прокурор підтримав заявлену в апеляційній скарзі позицію та навів аналогічні доводи, викладені в своїй скарзі, заперечив апеляції захисту;

адвокат ОСОБА_3 заперечив апеляцію прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд;

обвинувачений ОСОБА_1 висловив аналогічну позицію.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченого ОСОБА_1 - задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Колегія cуддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено позицію сторони захисту, щодо невизнання ОСОБА_1 вини в інкримінованих йому злочинах як спосіб захисту та мету уникнення відповідальності, оскільки винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України доведена зібраними та перевіреними у ході судового розгляду доказами, зокрема:

показаннями свідка ОСОБА_5, який показав, що у першій половині листопада 2013 року брав участь у закупці наркотичних засобів у ОСОБА_1 Два рази з них могли відбутися 2-го та 6-го листопада 2013 року. Наркотики у ОСОБА_1 купував за ціною 50 грн. за 1 куб наркотичної речовини. Перед закупкою працівники міліції в кабінеті слідчого його обшукували, давали гроші в сумі 150 грн. - 3 купюри по 50 грн., які спочатку оглядали, переписували їх номери. У нього залишився лише мобільний телефон. Закупка відбувалася після обіду, приблизно в період з 15.00 год. - 16.00 год. Перед цим він телефонував до ОСОБА_1 і вони домовились про зустріч. Він, двоє понятих, слідчий та один працівник міліції на автомобілі під'їжджали неподалік місця проживання ОСОБА_1 та він йшов до нього додому для придбання наркотиків. ОСОБА_1 проживав АДРЕСА_4 у м. Червонограді. Підійшовши до балкону, де проживав ОСОБА_1, останній скидав йому ключ від вхідних дверей у під'їзд. Квартира обвинуваченого знаходиться на другому поверсі справа. Коли приходив купувати наркотики, вдома був, як правило, лише обвинувачений, який тримав собаку, також одного разу у квартирі була невідома йому жінка. Вказує, що саме ОСОБА_1 давав йому шприци з наркотичною речовиною і саме він брав гроші за них. Купував завжди по 3 куби ацетильованого опію. Після закупки через 15-20 хв. він приносив шприци з наркотичною речовиною, які працівники міліції вилучали в машині та опечатували. Після закупки в машині був він, двоє понятих, слідчий і ще один працівник міліції. Знає, що ОСОБА_1 продає наркотики і іншим особам. Участь у закупці у ОСОБА_1 брав добровільно;

показаннями свідка ОСОБА_6, яка пояснила, що ОСОБА_1 знає близько п'яти років. Останній при зустрічі на початку жовтня 2013 року запросив до себе додому. Прийшовши до ОСОБА_1 в квартиру, яку він винаймає у знайомого, останній запропонував їй готувати йому їжу, прибирати в квартирі, за що він даватиме їй наркотики. Дану пропозицію вона прийняла та з початку жовтня 2013 року почала приходити до нього, варити їсти, прибирати, за що обвинувачений давав їй два рази на день по 1, 5 куба ширки. Ці наркотики вона з дозволу ОСОБА_1 вживала у квартирі. Ночувати у ОСОБА_1 вона не залишалась. Спільного господарства з обвинуваченим не вела, у шлюбі з останнім не перебувала. Бачила як до ОСОБА_1 приходили різні особи. Помітила, що останньому часто телефонували невідомі їй особи, під час розмови з якими обвинувачений говорив їм підходити до балкона, після чого скидав ключі від дверей до під'їзду. Потім хлопці заходили у квартиру, обвинувачений давав їм ширку за гроші. Неодноразово відчувала запах виготовлення наркотиків з кухні квартири, коли обвинувачений там знаходився. Часто у квартирі обвинуваченого бачила хлопців з шприцами у руках;

показаннями свідка ОСОБА_7, який в судовому засіданні пояснив, що 06.11.2013р. він був понятим при закупці наркотичних засобів. Другий понятий був мужчина, віком 30 років. Він прибув до міліції близько 15:00 год., закупника в кабінеті слідчого обшукали, дали помічені гроші - три купюри по 50 грн. Після чого він, інший понятий та два працівники міліції в автомобілі сірого кольору марки «Део» поїхали в район пр. Шевченка у м. Червонограді, звідки закупник пішов купувати наркотики. Після закупки останній приніс шприц, заповнений на половину коричневою речовиною, який в подальшому був вилучений в машині та опечатаний. При вилучені даного шприца були присутні два працівники міліції, він та ще один понятий. Ніхто його не примушував бути понятим при закупці наркотиків;

показаннями свідка ОСОБА_8, який пояснив, що на початку листопада 2013 року стояв на зупинці, до нього підійшли працівники міліції і попросили бути понятим. Запросили в кабінет слідчого, помітили гроші в сумі 150 грн. та обшукали особу, яка була закупником. Потім вони разом із закупником сіли в машину і поїхали до магазину «Фокстрот», що на пр. Шевченка у м. Червонограді. Приблизно через 30 хв. закупник повернувся зі шприцом, який працівники міліції опечатали. Номер будинку, в якому купувалися наркотики, точно не пам'ятає, можливо це НОМЕР_1. Після обіду до нього знову зателефонував той самий слідчий, з яким зустрічався біля міської ради. Другим понятим при цій закупці був мужчина, а особа, яка купувала наркотики та сама. Після закупки закупник знову приніс шприц, заповнений наркотичною речовиною. Закупник ходив за однією і тією ж адресою;

показаннями свідка ОСОБА_9, який пояснив, що 02.11.2013р. він був понятим при закупці наркотиків. Піднявшись на четвертий поверх до слідчого ОСОБА_11, побачив закупника і другого понятого. При поміченні грошей в сумі 150 грн. - 3 купюри по 50 грн. було троє працівників міліції. Також зазначає, що він та другий понятий були присутні при копіюванні грошей. В його присутності оглянули закупника, залишили йому лише телефон і дали саме ці кошти. Всі разом на легковій машині іноземного виробництва поїхали до будинку АДРЕСА_5 в м. Червонограді. Закупник сказав, що йде купувати наркотики, після чого пішов та повернувся через 20-30 хв. зі шприцом на 5 кубів, який був заповнений більш, ніж на половину речовиною коричневого кольору. Даний шприц був вилучений працівниками міліції у машині та відразу опечатаний;

Також вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінований йому злочинних діях стверджується:

проколом огляду грошових купюр від 02.11.2013р. та додатків до нього;

протоколом огляду покупця від 02.11.2013р., згідно якого сторонніх речей у ОСОБА_5 немає. Останньому для проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 наркотичного засобу - опію ацитильованого видано гроші в сумі 150 грн.;

протоколом огляду місця події від 02.11.2013р., згідно з яким ОСОБА_5 добровільно видав одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений прозорою рідиною світло-коричневого кольору в ємкості 3 мл, яку він придбав у ОСОБА_1;

висновком експерта № 3/1531 від 12.11.2013р., відповідно до якого в рідині світло-коричневого кольору, яка знаходиться в медичному шприці, виявлено опій /опій ацетильований/, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію / опію ацетильованого/ в перерахунку на суху речовину становить 0,0498 грама;

протоколом огляду грошових купюр від 06.11.2013р. та додатків до нього;

протоколом огляду покупця від 06.11.2013р., згідно з яким сторонніх речей у ОСОБА_5 немає. Останньому для проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 наркотичного засобу - опію ацетильованого видано гроші в сумі 150 грн.;

протоколом огляду місця події від 06.11.2013р., згідно з яким ОСОБА_5 добровільно видав одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений прозорою рідиною світло-коричневого кольору в ємкості 3 мл, яку він придбав у ОСОБА_1;

висновком експерта № 3/1544 від 13.11.2013р., відповідно до якого в рідині світло-коричневого кольору, яка знаходиться в ін'єкційному шприці, виявлено опій /опій ацетильований/, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію / опію ацетильованого/ в перерахунку на суху речовину становить 0,0617 грама;

протоколом обшуку від 14.11.2013р., згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_1 - АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено металічну м'ясорубку, металічну тарілку зеленого кольору, три пластикові пляшки, об'ємом 0,5 л, частково заповнені речовиною світло-коричневого кольору, два поліетиленових пакета з подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору, одноразовий медичний шприц, об'ємом 20 мл, заповнений речовиною коричневого кольору на 0,6 мл;

висновком експерта №3/1605 від 22.11.2013р., згідно з яким в рідині світло-коричневого кольору виявлено концентрат з макової соломки /екстракційний опій/, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0282 грама; в рідинах коричнево-зеленого кольору, які знаходяться в трьох полімерних пляшках, виявлено концентрат з макової соломки /екстракційний опій/, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса концентрату з макової соломки /екстракційний опій/ в перерахунку на суху речовину становить 0,48 грама; подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, яка знаходиться в металевій м'ясорубці, містить морфін, кодеїн і є маковою соломкою, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломки в перерахунку на висушену речовину становить 0,85 грама; подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору, яка знаходиться в полімерному пакеті та тканинному згортку є маковою соломкою, яка підлягала процесу екстракції, наркотично активних алкалоїдів опію /морфіну, кодеїну/ не містить і до наркотичних засобів не відноситься.

Таким чином покликання захисту в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не було проведено повного, всебічного та об'єктивного дослідження справи, зокрема вирок побудований на припущеннях, спростовується вищенаведеним і не може бути правовою підставою для його скасування.

Не бере колегія суддів до уваги і доводи, наведені в апеляції прокурора, оскільки, як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_1 покарання судом повністю дотримані вимоги ст.ст. 65, 66, 67 КК України й враховані усі обставини справи, в тому числі й ті, які зазначені в апеляції.

За таких обставин, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому підстав для його скасування, ухвалення нового вироку немає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Червонограда Пастуха А.Є., захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 25 квітня 2014 року - залишити без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 25 квітня 2014 року щодо ОСОБА_1 - залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: